法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷4（共239题）

法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷4（共9套）（共239题）法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第1套一、分析题(本题共4题，每题1.0分，共4分。)1、甲向乙借款，将自己的母马出质给乙，随同母马转移给乙的还有马鞍和马鞭。在质权存续期间，母马生下小马驹，因甲到期无力还款，乙欲行使质权。二人就行使质权的范围等问题发生纠纷。问题：小马驹的所有权属于谁?为什么?标准答案：小马驹的所有权属于甲。孳息的所有权属于原物的所有人。马驹是马所生的天然孳息，在法律没有特殊规定或者当事人没有特别约定的情况下，孳息的所有权应该归原物的所有人。《民法典》第630条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。”但是，该条文只是买卖合同中的特殊规定，不适用于质押合同。本案中，甲虽然将母马出质于乙，但是甲仍然是该母马的所有权人，所以小马驹属于甲所有。知识点解析：暂无解析李某和王某是邻居，李某要去边疆地区支教一年，临行前将自己的电脑委托王某保管。一个月后，李某电告王某说自己新买了一台电脑，委托其保管的电脑可以以适当价格出售，但是显示器不要卖。张某知道此事后，对王某说自己想买，但希望王某对李某说电脑有问题，以便以低价购买，王某便按张某的意思告诉了李某，李某同意低价出售，张某便以较低的价格购买了该电脑。过了一段时间王某嫌显示器碍事，便以李某的名义以合理价格卖给了赵某，赵某已经付钱，但是没有交货。李某此时支教期满，回来后了解了真实情况，产生了纠纷。问：2、李某能否要求张某返还电脑?标准答案：可以。李某委托王某代为出售电脑，双方形成代理法律关系，但是王某滥用代理权，与张某恶意串通，损害李某的利益，依照《民法典》第154条的规定，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事法律行为，故张某不能取得电脑的所有权，李某有权要求其返还电脑。知识点解析：暂无解析3、王某向赵某出售显示器的行为性质如何认定?标准答案：王某向赵某出售显示器的行为是无权代理行为，属于效力未定的民事法律行为。李某没有委托王某出售显示器，因此，王某以李某的名义出售显示器的行为是没有代理权的无权代理行为，其效力处于不确定状态，李某可以追认该行为而使其有效，赵某在知道王某为无权代理后也可以催告李某追认，或者自行撤销该行为。知识点解析：暂无解析4、若王某以自己的名义将显示器卖给不知情的赵某，但是没有交货，则此时王某的行为性质如何认定?赵某能否主张对显示器的所有权?标准答案：王某以自己的名义出售李某的显示器，此属于无权处分行为。赵某虽然不知情，并且是以合理价格有偿购买的，但是赵某没有实际受让该显示器，按照善意取得制度的要件，善意相对人必须实际占有标的物，所以本题中的情形不符合善意取得的要件，赵某不能取得显示器的所有权。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)5、试述自愿原则的含义及其主要体现。标准答案：自愿原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。它在民法各项基本原则中处于核心地位。自愿原则是市民社会自治在私法领域的体现，是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体之自由的实现。自愿原则的内涵主要体现在如下方面。(1)赋予民事主体在从事民事活动中的广泛的行为自由。允许当事人在法律规定的范围内自主决定自己的事务，表达自己的意志，从事相应民事法律行为。具体地说：第一，当事人有权依法进行某种民事活动或者不进行某种民事活动，他人不得干涉或者作任何形式的强迫，尤其是不受公权力的干预。第二，当事人有权选择行为相对人、行为内容和行为方式。第三，涉外合同关系的当事人有权选择适用法律。第四，当事人有权选择补救方式。(2)允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。民法为贯彻意思自治的精神，多采取任意性的调整方法，允许当事人从事民事法律行为时通过自己的自由意志设立、变更、终止民事法律关系，认可当事人之间通过自主协商达成的合意具有优于法律任意性规范适用的效力。意思自治的手段是法律行为，通过法律行为，当事人可以自主塑造自己和他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的当事人希望发生的法律效果。当然，自愿原则不意味着绝对自由，而是相对的有限制的自由。20世纪以来，国家加强对经济领域的干预，自愿原则受到了越来越多的限制，这在合同领域中体现得尤为突出，以至于有学者认为：“一部合同自由的历史就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的历史。”同时，应该强调的是，对于意思自治的限制必须具有足够充分且正当的理由，而对于意思自治的确认则不需要理由或者明确的法律依据。由此对应民法上讨论价值判断问题的一项实体性论证规则：没有足够充分且正当的理由，不得主张限制民事主体的自由，即主张限制者应该承担论证其价值取向正当性的责任。由此可见，由意思自治带来的自由及其限制问题属于民法中一个最为核心的问题。知识点解析：暂无解析6、狭义的无权代理和表见代理的联系和区别。标准答案：狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有足以使第三人相信其有代理权的事实或者理由，而以本人的名义所为的代理。表见代理是无权代理的一种，属于广义的无权代理，是指行为人虽没有代理权，但是交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。狭义的无权代理和表见代理的联系：二者都属于广义的无权代理，都具有无权代理的一般特征。在二者发生竞合时，赋予相对人选择权，即交易相对人可以就二者择一主张。二者的区别在于：(1)构成要件不同。在表见代理的情况下，行为人虽未实际授权，但是在表面上有足够的理由使人相信其有代理权；而在狭义的无权代理的情况下，行为人不仅实质上没有代理权，而且表面上也没有令人相信其有代理权的理由。(2)法律后果不同。表见代理发生有权代理的后果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事活动的后果直接归属于本人；狭义无权代理的后果的法律效力处于未确定状态，本人享有追认权，其能否发生效力根本上取决于本人是否追认。如果本人追认，则自始发生有权代理的效力，行为人与第三人进行民事活动的后果归属于本人；如果本人拒绝追认，则无权代理对本人不发生效力，行为人与第三人进行的民事活动的后果由行为人承受。(3)本人是否有权否认无权代理的效果方面不同。表见代理不同于狭义无权代理之处在于本人不得享有追认权或者拒绝权，即只要相对人在提出表见代理的要件具备、主张表见代理的效力时，根本不考虑本人追认或者拒绝追认的问题，即使本人拒绝追认，也不影响表见代理的构成。知识点解析：暂无解析三、名词解释(本题共12题，每题1.0分，共12分。)7、财产关系标准答案：财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。民法所调整的财产关系只是发生在平等的民事主体之间的财产关系。知识点解析：暂无解析8、诚实信用原则标准答案：诚实信用原则，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。《民法典》第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。知识点解析：暂无解析9、民事法律关系的事实构成标准答案：民事法律关系的事实构成，是指引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的事实的总和。知识点解析：暂无解析10、监护标准答案：监护，是指对无完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。知识点解析：暂无解析11、社团法人标准答案：社团法人，是以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人性人合组织。知识点解析：暂无解析12、个人合伙标准答案：个人合伙，是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动。知识点解析：暂无解析13、正当防卫标准答案：正当防卫，是指为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的必要防卫行为，而进行正当防卫不能违反比例原则。依据《民法典》第181条的规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。知识点解析：暂无解析14、不动产标准答案：不动产，是指在空间占有固定的位置，移动后会影响其经济价值的物。知识点解析：暂无解析15、有价证券标准答案：有价证券，是设立并证明某种财产权的书面凭证。知识点解析：暂无解析16、无因行为标准答案：无因行为，是指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以分离。知识点解析：暂无解析17、无权处分行为标准答案：无权处分行为，是指当事人在对财产(包括物和权利)没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事法律行为。知识点解析：暂无解析18、间接代理标准答案：间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度。知识点解析：暂无解析四、简答题(本题共9题，每题1.0分，共9分。)19、简述民法调整人身关系的必要性和特点。标准答案：民法调整人身关系的必要性如下。(1)民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映出“重物轻人”的不合理现象。将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。(2)民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，因而民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很有必要。(3)人权保护已经成为现代法治的基本特征。以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。(4)在市民社会中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。民法调整的人身关系的特点如下。(1)非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以通过转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。(2)专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权相比，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。(3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来、终生享有；否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然，身份关系不一定具有固有性。知识点解析：暂无解析20、简述民事法律事实的类型划分。标准答案：民事法律事实是指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据客观现象是否与人的意志有关，民事法律事实可以分为事件与行为。事件是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。行为是指当事人的有意识的社会活动。根据行为人的意思状态，行为可以分为表示行为和非表示行为。表示行为包括民事法律行为和准民事法律行为。非表示行为又称事实行为，是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有设立、变更或者终止某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定引起一定的民事法律后果的行为。表示行为中的民事法律行为是指当事人基于其意志设立、变更或者终止民事权利义务关系的行为。表示行为中的准民事法律行为是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为。此类行为没有包含行为人对于民事主体间利益关系安排的设想，不以直接引起民事法律关系的变动为目标。准民事法律行为又包括三类：催告，即表示内心某种欲望或者意思的行为；通知，即表示对于某种事项之观念的行为；宽恕，即表示某种感情的行为，如继承人之宽恕。知识点解析：暂无解析21、简述民事行为能力和民事责任能力的关系。标准答案：凡是有民事行为能力者，均具有民事责任能力。法律承认个人可以以自己独立的行为去取得权利或者承担义务的资格，实际上就等于承认了他的责任能力。从意思能力的角度看，责任能力也要求有意思能力。但是民事行为能力和民事责任能力也有区别。(1)法律设置民事行为能力的主要目的是使民事主体可以按照自己的意志追求和保护自身利益；而设置民事责任能力的目的在于保护他人和社会利益。(2)传统民法上，行为能力实质上是以理性的判断能力即意思能力为基础的，而责任能力是以对不法行为的识别能力为基础的，因此行为能力的判断标准显然要高于责任能力的判断标准。有识别能力的人不一定有完全民事行为能力，如早熟的儿童。当然，完全民事行为能力人也不一定在任何情况下都具有识别能力，如处于睡眠状态下的梦游者。(3)责任能力也要求有意思能力，但是现代民法在侵权损害赔偿责任能力问题上已经突破了意思能力的标准，更加注重行为人是否具有财产，如果有财产则应该承担民事责任。所以财产也成为责任能力的基础，如我国《民法典》第1188条第2款就采取此立场。(4)行为能力的判断标准是由法律统一规定的，即依据年龄和智力状况来判断，这是可以适用于所有人的判断标准；而对责任能力的判断则采取个别判断的方法，即要根据每个具体不法行为人的识别能力和财产分别进行判断。知识点解析：暂无解析22、简述法人的基本法律特征。标准答案：法人的基本法律特征可以归结为以下四点。第一，法人是依法成立的一种社会组织。法人是社会组织而且是具备法定的条件，并得到法律认可或者依法获得批准的社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。这是法人作为独立主体存在的基础和前提条件，是法人独立享有民事权利和承担民事义务的物质基础。第三，法人独立承担民事责任。这是法人拥有独立财产的必然反映和结果。法人的财产与法人成员的财产以及创立人的财产相互独立，除非法律另有规定，法人的成员或创立人个人对法人的债务不承担责任，而应由法人以自己的财产承担民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动。这是法人拥有独立财产的必然结果，也是法人的人格独立于其成员或创立人人格的明证。知识点解析：暂无解析23、谈谈对法人民事责任能力的理解。标准答案：法人的民事责任能力是法人据以独立承担民事责任的资格。民法上关于法人有无民事责任能力，根据对法人所持见解的不同而有不同的学说。第一，否定说。此说认为法人没有民事责任能力，这是法人拟制说的主张。第二，肯定说。此说认为法人有民事责任能力，系法人实在说的主张。我国民法承认法人具有民事责任能力，原因如下。第一，我国民法采法人实在说中的组织体说。《民法典》第62条第1款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”此即肯定法人有民事责任能力。第二，法人的民事责任能力是以法人的民事权利能力为基础的，目的、事业范围只是对法人民事行为能力的限制，而不是对民事权利能力的限制，所以不能以侵权不属于法人的目的、事业范围而否认法人民事责任能力的存在。第三，法人机关所为的行为即法人自身的行为，该代表人在执行职务时所为的行为构成侵权行为时，即为法人自身的侵权行为，所以法人当然享有民事责任能力。知识点解析：暂无解析24、简述普通合伙企业的概念和设立条件。标准答案：普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。设立合伙企业应该具备如下条件：(1)有两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；(2)有书面合伙协议；(3)有各个合伙人认缴或者实际缴付的出资；(4)有合伙企业的名称；(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件；(6)法律、行政法规规定的其他条件。知识点解析：暂无解析25、简述自助行为的构成要件。标准答案：自助行为是指权利人为实现自己的请求权，在情势紧迫又不能及时请求国家予以救助的情况下所采取的对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他相应措施的合法行为。其构成要件包括以下几点。(1)须为保护自己的请求权。成立自助行为以保护自己的请求权为限，这与自卫行为不同，后者不以保护自己的权利为限。(2)该项请求权必须是可以请求国家强制执行的。因此诉讼时效届满的债权请求权、与债务人的人身相关的债权请求权，皆不得采取自助行为。(3)须为在情势紧迫来不及请求公力救助的。此即不实施自助行为，势必导致权利无从实现或者难以实现。(4)实施自助行为采取的手段必须适合权利的实现，不得逾越避免危险所必需的范围和程度。(5)须及时请求有关国家机关予以处理。行为人的自助行为如果不被有关国家机关认可，则自助行为人必须立即停止行为并对受害人负赔偿责任。知识点解析：暂无解析26、简述代理权行使的一般要求。标准答案：(1)代理人必须在代理权限内从事代理行为，即代理人必须严格按照授权的规定从事代理行为。(2)代理人必须亲自行使代理权。代理关系具有浓厚的人身信赖色彩，代理人亲自实施代理行为才符合被代理人的愿望。转委托必须符合法律规定的条件。(3)代理人应当谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。代理人行使代理权应该从被代理人的利益出发，增进被代理人的福利，不得疏于职责，也不得与第三人恶意串通损害被代理人的利益。知识点解析：暂无解析27、简述诉讼时效期间的概念和特点。标准答案：诉讼时效是关于权利行使期限的规定，它直接表现为一定的期间。在民法上，期限的类型很多，这是因为民事法律关系的产生、变更和消灭，常常和期限联系在一起，诉讼时效不过是期限的一种类型。但和其他的期限相比，诉讼时效期间具有如下特点。(1)具有法定性。诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期限。超过该期限以后，当事人的民事权利的效力就会受到一定的影响。诉讼时效期间不是当事人约定的期限，而是由法律直接规定的期限。不行使权利的事实经过该法定的期限，将产生时效届满的后果。当然，与除斥期间以及其他期限相比，诉讼时效的期限并不是固定不变的。在符合法律规定的条件下，其可以中止、中断或延长。(2)具有强制性。诉讼时效的强制性包括四个方面的内容：第一，禁止当事人通过约定排斥时效规范的适用。强行性规范本身的含义是指当事人不能通过约定排除其适用。法律规范在遇有其所规定的条件具备时将自然适用，不能由当事人通过约定予以排斥适用。第二，禁止当事人违反时效的规定约定延长或缩短诉讼时效期间。在比较法上，有些国家和地区允许当事人通过约定而延长或缩短诉讼时效期间；也有些国家和地区禁止当事人作出此种约定。《民法典》第197条对诉讼时效的强制性作出了规定，明确禁止当事人通过约定延长或缩短诉讼时效期间。第三，禁止当事人就诉讼时效的计算方法作出约定。此处所说的计算方法，主要是指诉讼时效自何时开始起算。如果允许当事人就时效的计算方法进行约定，实际上等同于允许其延长或缩短诉讼时效期间。第四，禁止当事人就诉讼时效中止、中断的事由作出约定。诉讼时效中止或中断的事由必须由法律规定，因为它们对于时效期间的确定具有重要意义，如果允许当事人任意约定，时效的强制性就受到很大的影响。尤其应当看到，强调诉讼时效期间等规则的强制性也有利于维护诉讼时效规则的统一性，因为如果允许当事人约定诉讼时效期间等规则，则可能需要法官对每项约定是否合理作出具体判断，这可能影响司法裁判的统一性，也不合理地增加了司法成本。(3)体现了义务人的时效利益。所谓时效利益，是指诉讼时效期间届满以后，权利人丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，义务人因此可以不履行义务，继而获得其本来不应该获得的利益。在时效期间届满以后，义务人所享有的时效利益受到法律的保护。当然，诉讼时效期间届满后，义务人所享有的时效利益本质上是当事人的利益，其有权抛弃。但是，考虑到债务人利益的保护，《民法典》第197条第2款禁止诉讼时效利益的预先抛弃。知识点解析：暂无解析法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第2套一、分析题(本题共17题，每题1.0分，共17分。)1、甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进口韩国汽车，已付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。请分析本案中的民事法律关系。[北大2013年研]标准答案：本案中主要涉及以下几种民事法律关系：(1)甲与乙之间形成汽车买卖合同关系，汽车买卖合同生效。合同成立的要件包括：①当事人意思表示一致；②合意需有两个或两个以上的当事人；③当事人的意思表示须以订立合同为目的。在本案中，甲乙双方意思表示一致，达成汽车买卖协议，因此汽车买卖合同成立。合同生效的要件包括：①合同当事人必须有签约能力；②合同必须有对价或约因；③合同的内容必须合法；④合同必须符合法律规定的形式；⑤合同当事人的意思表示必须真实。在本案中，双方当事人意思表示真实，内容与形式均合法，因此汽车买卖合同生效。(2)甲取得汽车的所有权。根据《民法典》第224条规定，动产的所有权自交付时转移，双方另有约定除外。在本案中，甲乙已经付款交货，双方无其他约定，故汽车所有权在交付时发生转移，即从乙转移到甲，甲取得了汽车所有权。(3)甲享有法定解除权。根据《民法典》第563条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。本案中，乙交付给甲的汽车发动机编号少打印4位，使得甲无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。因乙合同履行不当行为导致甲买车使用的合同目的未能实现，构成根本违约。符合上述第④点规定，当事人享有法定解除权，即甲可以解除合同。(4)乙公司享有向汽车生产厂商之间追偿的权利。根据《民法典》第593条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。本案中，由于汽车生产厂商的原因，致使合同无法履行，甲解除合同，乙需对甲承担违约责任。乙承担违约责任之后，可以向汽车生产厂商追偿。知识点解析：暂无解析2000年5月4日易某将自家的耕牛租与刘某使用两个星期，5月10日刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。但5月12日该耕牛被雷劈死。[中财2010年研]问题：2、双方5月4日成立的合同是买卖合同还是租赁合同?标准答案：双方5月4日成立的合同是租赁合同。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。易某在2000年5月4日明确表示将耕牛租给刘某使用，因此，双方没有买卖的意思。知识点解析：暂无解析3、本案中买卖合同的生效时间是哪天?标准答案：本案中的买卖合同在2000年5月10日生效。2000年5月10日刘某向易某提出买耕牛，即构成要约，易某表示同意，即是承诺。一般情况下，合同自承诺到达要约人之日起便成立和生效。虽然双方约定1个月之后支付价款，但这并不妨碍合同的成立及生效。知识点解析：暂无解析4、买卖合同中耕牛的交付时间是哪天?标准答案：买卖合同中耕牛的交付日期为2000年5月10日。其理由在于：根据《民法典》的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。《民法典》规定的非交付即移转物权的例外情形中包括“简易交付”的情形，即《民法典》第226条规定的“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”由于在双方达成合意之前，刘某已经占有该耕牛，因此，在双方就耕牛的买卖达成合意时，耕牛即已交付。知识点解析：暂无解析5、易某是否有权请求刘某交付价金?为什么?标准答案：易某有权要求刘某支付价金。其理由在于：根据《民法典》第604条规定，除法律另有规定外，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。由于耕牛已经交付，此时耕牛毁损灭失的风险转移给了刘某，易某的合同义务已经履行完成，因此，其有权要求刘某支付价款。知识点解析：暂无解析2006年6月1日，甲公司董事长以公司名义与乙公司签订房屋租赁合同。合同约定，甲将闲置的1号旧厂房出租给乙作为经营门面，租期六年。但未约定房屋维修义务的负担。乙租得房屋后，经甲同意对房屋进行了内部装修。2007年8月1日，当地发生特大暴雨，因房屋年久未维修而漏水，造成乙财产损失30万元。同年11月1日，乙经甲同意，在办理了合法建设手续后，将1号旧厂房扩建，但双方对扩建费用负担未达成一致。2008年6月1日，甲因生产需要，向丙银行借款200万元，约定同年12月1日还款。甲以扩建后的厂房作抵押，并办理了抵押登记。同时，丁公司作为保证人，约定丁承担保证责任直至甲向丙还清本息为止。还款期到后，甲未能还款。法院查明：(1)甲股东会决议规定，厂房出租应经股东会特别决议。(2)经甲委托，拍卖公司拍卖租赁房屋，戊以100万元拍得房屋。(3)在拍卖前五日，甲通知了乙，但乙并未参加竞拍。[中南财大2010年研]问：6、甲、乙的房屋租赁合同效力如何，为什么?标准答案：甲乙的房屋租赁合同有效。具体分析如下：①合同有效成立的要件主要包括：a．适格的民事主体，具有相应的民事行为能力；b．意思表示真实；c．不违反法律、行政法规的强制性规定。②甲公司要求对外租赁必须经股东会特别决议的限制只是公司内部规定，无法对抗不知情的第三人，该租赁合同满足合同其他成立要件。因此，甲公司董事长作为其法定代表人与乙签订的租赁合同合法有效。知识点解析：暂无解析7、因房屋漏水造成乙的损失如何承担，为什么?标准答案：因房屋漏水造成的损失应当由甲公司承担。依据《民法典》规定，甲公司作为出租人应当确保租赁物符合约定用途，即应当满足乙公司的日常使用，承担租赁物的瑕疵担保义务。在双方未对租赁物厂房的维修明确约定的情况下，法律推定甲公司作为出租人应当履行维修义务。因此，因厂房失修导致房屋漏水给乙公司造成的损失应当由甲公司承担。知识点解析：暂无解析8、扩建后的房屋归谁所有，扩建费用如何承担，为什么?标准答案：扩建后的房屋归甲公司所有，扩建费用由甲公司负担。厂房所有权仍然归出租人甲公司所有，甲同意对出租屋的扩建是对自己所有物的正当支配，不影响所有权的归属。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：①办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；②未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。乙公司作为承租人经过甲的同意并办理了合法的建设手续，甲乙双方未约定扩建费用负担的，应由出租方即甲公司负担。因此，扩建房屋仍为甲公司所有，同时负担扩建费用。知识点解析：暂无解析9、丁的保证责任期间应如何计算，为什么?标准答案：丁的保证期间应当是2007年12月1日至2008年6月1日。《民法典》第692条第2款规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。本案中，丁作为甲公司向银行借款的保证人，但未约定保证期间，仅约定丁承担保证责任直至甲向丙还清本息为止。因此，丁的保证期应为甲的2007年12月1日起计算6个月。知识点解析：暂无解析10、丙如何主张担保权利，为什么?标准答案：丙应当首先主张100万的厂房拍卖款，其次对未获清偿的100万向甲公司或者在保证期限内向丁主张承担保证责任。丙对甲公司的200万贷款既有甲自身所有厂房的物的抵押担保，同时又有丁的人保，依《民法典》规定，应当首先要求甲承担抵押权担保责任，才能请求丁承担保证责任。丁的保证未约定保证形式，依法应当推定为连带责任保证，对甲未能履行的债务承担连带清偿责任。所以丙应当首先主张实现抵押担保，受偿拍卖所得后剩余部分可以向甲主张也可以直接向丁主张。知识点解析：暂无解析11、乙能否就房屋主张优先购买权，为什么?标准答案：乙可以主张优先购买权。根据《民法典》第726条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第11条规定，人民法院应当在拍卖5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人，优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。即担保物权人或者人民法院拍卖担保物，优先购买权人不丧失优先购买权。因此，乙公司作为本案厂房的承租人，依法享有优先购买权，且不因未参加拍卖而丧失。知识点解析：暂无解析12、设在房屋抵押前，因甲违约导致租赁合同解除，对于装修物应如何处理，为什么?标准答案：对于装修物的处理应当分两种情况：①若装修物与厂房未形成附合，可由承租人乙拆除。因拆除造成房屋毁损的，乙应当恢复原状。②若装修物与厂房已形成附合，则装修物的所有权归甲，乙可以请求甲赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。具体原因分析如下：依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，乙系征得出租人甲的同意而对厂房进行的装修，且双方未对装修物未来归属和处分作明确约定，因甲违约而导致租赁合同解除。因此装修物若未与租赁物形成附合，所有权归属承租人，承租人有权拆除，但因此给出租人造成的损失应当赔偿；若已经形成附合，则依据所有权取得原则，由出租屋所有权人甲获得装修物所有权，但因其违约导致合同解除的，应当对乙的装修物残值进行赔偿。知识点解析：暂无解析13、甲和乙为邻居，向来不和。一天，乙的住宅起火，甲视而不见。直至大火逼近甲的住宅，甲才奋力救火，并为此支出2000元的费用，并且甲的衣服在救火过程中烧毁。另外，甲在救火过程中，由于不小心，将乙的花瓶撞碎。事后，甲和乙就以上事项发生争议，请给出你的意见并说明理由。[清华大学2007年研]标准答案：无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的行为。(1)无因管理并不要求行为人实施管理行为时是否有必然的原因，主观上是为了避免自己的利益受到损害，还是为了他人利益受到损失，只要明知自己的行为同时是避免他人利益受到损失的管理或服务行为即可。本案中，甲并没有救助扑灭乙大火的法定或约定义务，甲主观上虽然是为了避免自己受到损失，但甲也明知自己的行为同时是替乙的利益进行管理，事实上也提供了帮助，甲的救火行为直接针对的是乙的房屋，甲并没有认识错误，符合无因管理的要件。因此，本案中甲的行为属于无因管理。(2)为他人管理的意思与为自己管理的意思可以并存。如修理邻居快要倒塌的房屋，既为邻居，也可以使自己免除危险，也可成立无因管理。管理人对于本人是谁，没有认识的必要，即使对于本人认识错误，对于真实的本人依然成立无因管理。(3)无因管理中存在两种情况：①客观的他人事务，指依事务的性质，当然属于他人的事务，如对他人所有的房屋予以修缮；对落水的人进行救助；对失火的房屋的抢救等。管理客观的他人事务足以成立无因管理。②主观的他人事务，指事务在性质上与特定人并无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务。本案中，甲的救火行为主观上是为了保护自己的财产，客观上救火行为是为了他人的事务。本案显然不是不法管理，也不是误信管理或幻想管理。如果是误信管理或幻想管理产生的是不当得利之债或侵权之债，不属于无因管理。甲在替乙的房屋救火时，并没有产生误信或幻想(如以为这是甲的房子，自己在救自己的火)，甲是明知自己是在替乙救火，只不过主观目的不是为了乙，而客观行为却知道自己的行为除了保护自己的财产还保护了乙的财产，因此，不存在误信或幻想，属于无因管理。管理人在为本人管理事务时，受到损害，包括人身损害和财产损害，可以向本人请求赔偿。因此，甲为了救火支出的费用2000元由乙承担。(4)由于无因管理具有无偿性的特征，因此，无因管理人只有在主观上具有故意或重大过失造成损害时才承担侵权责任。甲在救火过程中，由于不小心，将乙的花瓶撞碎。显然，在救火的紧急过程中要求一般人注意保护花瓶显然是过高的要求，因此，甲的过失侵权行为只是一般过失，而非重大过失或故意，因此，甲也不应赔偿花瓶的损失。知识点解析：暂无解析乙出差在外，窗户被大风刮破。邻居甲出于好心，为其配了玻璃。[南京大学2009年研]分别回答下列问题，并扼要说明理由：14、甲可以以哪一种或者哪几种理由向乙索要玻璃的材料费?标准答案：甲可以无因管理之债向乙索要玻璃的材料费。无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的行为。无因管理是一种债的发生原因，其双方当事人包括进行管理活动的管理人，以及被管理的本人。《民法典》第121条规定，管理人或者服务人有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。知识点解析：暂无解析15、假定玻璃在安装好后第二天又因飞来的足球再次破损，那么甲还能否向乙索要玻璃的材料费?如果可以，依据是什么?标准答案：甲可以向乙索要玻璃的材料费。无因管理能引起债的发生，因此是一种法律事实。该种债权债务关系的产生，是基于法律的规定，而非当事人的约定，故非民事法律行为。就本人债务的产生而言，系基于他人的管理行为，民事法律事实的性质为事件。就管理人债权的产生而言，系基于管理人的管理行为。本题中，玻璃的破损与甲的行为无关，甲仍可以依据无因管理债权请求乙履行债务。知识点解析：暂无解析16、假定甲赊账请金刚玻璃店来安装玻璃，事后金刚玻璃店能否向乙索要玻璃的材料费和手工费?标准答案：事后金刚玻璃店可以向乙索要玻璃的材料费和手工费。无因管理中，管理人享有必要费用偿还请求权和负债清偿请求权，也即有权向本人要求其在管理活动中，以自己的名义为管理事务所负担的债务。玻璃材料费、安装手工费属于实现管理的必要费用。根据《民法典》第535条规定，甲因赊账为金刚玻璃店的债务人，乙因甲的无因管理需要向甲承担材料费用和安装费用，金刚玻璃店可以行使代位权直接向乙请求支付材料费和手工费。知识点解析：暂无解析17、假定甲声称是受了乙的委托，赊账请金刚玻璃店来安装玻璃。那么事后金刚玻璃店可否向乙索要相关的费用和报酬?标准答案：事后金刚玻璃店可以向乙索要相关的费用，但不能索要相关报酬。无因管理可不以管理人自己的名义为必要，也可以本人的名义。管理人为本人管理事务，纯属义举，因而管理人在结束管理时，不得要求本人即受益人支付报酬。知识点解析：暂无解析二、名词解释(本题共3题，每题1.0分，共3分。)18、融资租赁合同[暨南大学2016年研；北邮2005年研]标准答案：融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。其含义有：(1)出租人须按照承租人的要求出资购买租赁物；(2)出租人须将购买的租赁物交付承租人使用收益；(3)承租人须向出租人支付租金。其特征包括：①对合同的当事人有资格限制；②合同中的承租人向出租人支付的租金是“融资”的代价；③承租人要求出租人为其融资购买承租人所需的设备，而且通常是价值较高的固定资产；④融资租赁合同是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。知识点解析：暂无解析19、融资租赁合同[南开大学2012年研]标准答案：融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。知识点解析：暂无解析20、无因管理[华侨大学2018年研；温州大学2018年研；南航2016年研]标准答案：无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务，以此为主要内容的管理人与本人之间的债权债务关系，为无因管理之债。知识点解析：暂无解析三、简答题(本题共3题，每题1.0分，共3分。)21、简述代理与委托合同的联系和区别。[首经贸2017年研]标准答案：委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。间接代理是指代理人以自己的名义为民事法律行为，其效果转移于被代理人的代理，是委托代理的一种。(1)委托合同与间接代理的联系。委托合同是间接代理的基础。二者的现实特征均为受托人和间接代理人以自己的名义从事民事法律行为，与第三人从事民事交易或其他活动，最后再将法律效果归于委托人或被代理人，被代理人不直接与第三人发生法律关系。(2)委托合同与间接代理的区别：①性质不同。委托合同是一种合同关系，学理上称为委托之债，属于民法典债权编的内容。间接代理是一种独立的法律制度，属于代理权授予这一单方法律行为的法律效果，属于民法典总则编的内容。②内容不同。代理限于以意思表示为要素的民事法律行为，委托不限于以意思表示为要素的民事法律行为，还包括不以意思表示为要素的事实行为。③内容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的权利和义务为中心，代理以代理权为中心。在这种立法体例中，委托合同和代理关系不总是相伴而生。有时存在委托关系而无代理关系。知识点解析：暂无解析22、简述无因管理的概念及构成要件。[北邮2019年研]标准答案：(1)无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务，以此为主要内容的管理人与本人之间的债权债务关系，为无因管理之债。(2)无因管理的构成要件包括：①管理他人事务。这是无因管理成立的前提条件。a．管理人须管理事务。他人事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。通说认为，管理不能在当事人之间产生债的关系的事项一般不构成无因管理。例如违法事项，纯粹宗教的、道德的和属公益性质的事项以及依照法律规定由本人办理或者须经本人授权才能办理的事项等。b．管理人管理的是他人的事务。②有为他人谋利益的意思。管理人主观上要存在为他人利益管理的意思，管理行为在客观上避免了他人利益受损。③没有法定的和约定的义务。无因管理的“无因”是指无法律上的原因，也就是无法律上的根据，即既没有法定的义务也没有约定的义务。该义务的判断标准以管理人着手管理时的客观事实而非主观判断而定。知识点解析：暂无解析23、无因管理的构成要件。[首师大2015年研]标准答案：①管理他人事务。这是无因管理成立的前提条件。a．管理人须管理事务。他人事务是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的，但不包括公益事业。通说认为，管理不能在当事人之间产生债的关系的事项一般不构成无因管理。例如违法事项，纯粹宗教的、道德的和属公益性质的事项以及依照法律规定由本人办理或者须经本人授权才能办理的事项等。b．管理人管理的是他人的事务。②有为他人谋利益的意思。管理人主观上要存在为他人利益管理的意思，管理行为在客观上避免了他人利益受损。③没有法定的和约定的义务。无因管理的“无因”是指无法律上的原因，也就是无法律上的根据，即既没有法定的义务也没有约定的义务。该义务的判断标准以管理人着手管理时的客观事实而非主观判断而定。知识点解析：暂无解析法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第3套一、分析题(本题共30题，每题1.0分，共30分。)甲、乙、丙、丁设立了宏达有限责任公司(住所地为北京市海淀区)。甲以建设用地使用权认购出资500万元；乙以商标专用权认购出资600万元；丙以现金认购出资1000万元，但约定在公司成立2年内予以缴清；丁以一幅古画认购出资500万元。在公司的经营过程中，因资金紧张向A银行贷款500万元，并以建设用地使用权抵押，并办理了登记。宏达公司向B公司赊购500万元货物，并以古画抵押，双方签订了合同。宏达公司向C银行贷款以商标专用权质押，并办理了登记。宏达公司向D银行(住所地为北京市朝阳区)贷款500万元，并以自己的办公设备、原材料、库存物品办理了浮动抵押登记，后库存物品又卖给了E公司，E公司提货并付款。因宏达公司经营不善，发生债权债务纠纷。经查：丙认购的出资500万元已逾5年未交付；该幅古画早已被公司出卖给不知情的第三人；公司在建设用地使用权的土地上新建了办公大楼，承建商不具备资质，但工程验收合格，拖欠工程款500万元；该商标专用权因未办理续展而被注销。请回答下列问题：1、A银行对该建设用地使用权欲行使抵押权，其效力是否及于所建的办公大楼?为什么?标准答案：A银行对建设用地使用权享有抵押权，但抵押权的效力不及于后建的办公大楼，办公大楼拍卖所得不能用于优先清偿A银行的债权。知识点解析：暂无解析2、C银行因该商标专用权已被注销，应如何救济?标准答案：因商标专用权已被注销，C银行对该商标专用权的质权消灭，但宏达公司违反了担保义务，C银行有权要求宏达公司提供新的担保，如不能提供担保，有权要求提前清偿债务。知识点解析：暂无解析3、B公司对该古画在出卖后是否享有抵押权?为什么?标准答案：B公司对出卖后的古画不享有抵押权。动产已由第三人善意取得的，该动产上的权利消灭。知识点解析：暂无解析4、不知情的第三人能否取得古画的所有权?为什么?标准答案：能。因善意取得而获得所有权。知识点解析：暂无解析5、宏达公司与承建商所签的工程合同是否有效?为什么?标准答案：合同无效，因为承建商不具备资质。知识点解析：暂无解析6、承建商对于拖欠的工程款能否主张权利?如何行使权利?标准答案：承建商可主张权利，可对办公大楼行使优先受偿权。知识点解析：暂无解析7、D银行能否对已卖给E公司的库存物品主张抵押权?为什么?标准答案：不能。在浮动抵押的情况下，即使登记也不能对抗取得抵押财产的第三人。知识点解析：暂无解析8、丙能否以诉讼时效已过拒绝交付该500万元?为什么?标准答案：不能。交付出资请求权不适用诉讼时效。知识点解析：暂无解析假如宏达公司向D银行借款，并非进行浮动抵押。而是由天美公司进行担保。在合同签订后，宏达公司与D银行经过再次磋商，达成补充协议书，约定因前述借款合同发生的任何纠纷，都应由双方协商解决；如双方在30日内协商不成。向宏达公司或D银行任一方当事人所在地法院提起诉讼。但是该补充协议的制定并没有天美公司的参与。根据补充信息，回答下列问题：9、该管辖协议确定的管辖法院是否不明确?标准答案：明确。管辖协议约定了两个人民法院管辖。依据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下简称《民诉解释》)第30条第2款：“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”知识点解析：暂无解析10、补充的管辖协议是否能够约束保证人?标准答案：不能。应该从合同相对性与当事人意思表示的角度出发进行判断，如果没有经过保证人同意，则不应对保证人发生效力。知识点解析：暂无解析甲、乙、丙共有一套房屋，甲享有40％的份额，乙享有35％的份额，丙享有25％的份额。三方约定，该房由丁承租，承租期限为5年。根据民法原理、合同法、担保法、民事诉讼法，请回答下列问题：11、假设甲欲转让自己的份额，乙不主张购买，丙、丁均主张购买，且所出条件相同。甲应转让给谁?为什么?标准答案：应转让给丙。丙依据共有关系享有优先购买权，丁依据租赁关系享有优先购买权，根据民法原理，基于物权产生的优先购买权优于基于债权产生的优先购买权。知识点解析：暂无解析12、假设甲欲转让自己的份额，丁不主张购买，乙、丙均主张购买，且所出条件相同。甲应转让给谁?为什么?标准答案：由甲决定转让给乙或丙。乙、丙均享有优先购买权，他们的优先购买权均基于共有关系产生，在此情况下，应体现份额所有人的意志，由甲决定转让给乙或丙。知识点解析：暂无解析13、假设甲欲抛弃自己的份额，且不损害他人利益，该抛弃份额的归属如何?为什么?标准答案：归乙、丙基于原有的、份额相应享有。在按份共有关系中，共有人之一抛弃其份额的，归其他共有人享有，其他共有人依其原有份额分别享有抛弃份额。知识点解析：暂无解析14、假设甲、乙主张将该房转让于丁，丙既不主张转让，也不购买，甲、乙与丁签订房屋买卖合同，该合同的效力如何?为什么?标准答案：合同有效。在按份共有中，转让共有物应取得共有人的一致同意，如果不能取得共有人的一致同意的，按多数份额的共有人的意见处理。知识点解析：暂无解析15、假设在丁承租期间，房屋廊檐因年久失修掉落砸伤行人戊，该责任应由谁且如何承担?为什么?标准答案：由甲、乙、丙承担连带责任。在租赁合同未有约定的情况下，出租人负有维修义务，房屋廊檐因年久失修掉落砸伤行人表明出租人未尽到维修义务。在按份共有中，共有物致人损害形成不可分之债，对此，按份共有人应负连带责任。当然，在内部关系中，按份共有人接份额分担该损失。知识点解析：暂无解析16、假设在丁承租期间，房屋窗台上的花盆掉落砸伤行人己，该责任应由谁承担?为什么?标准答案：由丁承担。房屋窗台上的花盆掉落砸伤行人表明丁未尽到管理的注意义务，故应由其承担赔偿责任。知识点解析：暂无解析17、假设在丁承租期间，因房屋出租而欠相关税收，税负义务应由谁且如何承担?为什么?标准答案：由甲、乙、丙按份承担。在租赁合同未有约定的情况下。税负义务由出租人承担。在按份共有中，共有物的税负义务为可分之债，依民法原理，按份共有人承担按份责任。知识点解析：暂无解析18、假设在丁承租期间，丁擅自转租该房于庚，转租合同的效力如何?为什么?标准答案：合同效力未定。承租人丁并不享有转租权，其擅自转租构成无权处分，故该合同效力未定。知识点解析：暂无解析19、假设在丁承租期间，丁对该房擅自进行功能性改造，出租人甲、乙、丙可享有何种权利?为什么?标准答案：主张违约责任或者侵权责任。承租人对租赁物负有妥善保管义务，对房屋擅自进行功能性改造，构成违约。同时，对房屋擅自进行功能性改造，构成对他人财产所有权的侵害，构成侵权。甲、乙、丙对此既可主张恢复原状，也可主张赔偿损失。知识点解析：暂无解析20、假设在丁承租期间，甲、乙、丙因向辛借款而将该房抵押于辛，因甲、乙、丙到期无力还款，在承租期的第三年，辛欲行使抵押权而与丁发生纠纷。辛能否行使抵押权?如能行使，其行使抵押权的后果对丁的租赁合同的效力如何?为什么?标准答案：辛能行使抵押权，因为辛享有合法的抵押权，符合抵押权的行使要件。但抵押权的行使对租赁合同不发生效力，因为抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。知识点解析：暂无解析21、假设在丁承租期间，该房被洪水冲走，该风险应由谁承担?为什么?标准答案：由甲、乙、丙承担。在租赁合同对出租物的风险未有约定的情况下，依民法原理，出租物的风险由所有权人承担。知识点解析：暂无解析假设丁伪造了房产证，将房屋卖给了戊，虽然没有办理变更登记，但是戊已经在房中居住数月，甲乙丙才发现。此时甲乙丙欲起诉戊，要求戊腾房。根据上述信息，回答下列问题：22、甲、乙、丙在诉讼中处于什么诉讼地位?标准答案：甲、乙、丙是房屋共有人，本案为必要共同诉讼，三人为共同原告。知识点解析：暂无解析23、丁如果加入诉讼，是何诉讼地位?标准答案：本案中丁没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，因此丁为无独立请求权的第三人。知识点解析：暂无解析24、如果法院未通知丁加入诉讼，丁是否可以自行申请加人?标准答案：根据《民事诉讼法》第56条，无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因此，丁可以申请加入诉讼。知识点解析：暂无解析甲演出公司与乙服装公司订立合同一份，约定由甲公司提供布料，乙公司为甲公司加工一批服装。完工后，由乙公司送货上门。乙公司完成加工任务后，委托丙运输公司为其送货。两辆送货的卡车在送货途中，遭受雷击。其中一辆卡车幸免逃脱。另一辆起火燃烧，车毁人亡。事后，甲演出公司要求乙服装公司补齐其定作的全部服装，并承担迟延交货的责任；乙服装公司则主张甲演出公司依照合同约定支付全部加工费，服装损失则应由丙运输公司承担；而丙运输公司要求乙服装公司支付全部运费，并分担部分汽车损失责任。各方争执不下，纷纷向法院提起诉讼。假设各方均未向保险公司投保的情况下，请问：25、本案当事人之间存在几种民事法律关系?标准答案：本案当事人间存在的民事法律关系有：(1)甲演出公司与乙服装公司间的加工承揽关系；(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系；(3)甲演出公司对服装享有的所有权关系；(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系；(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系；(6)甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。知识点解析：暂无解析26、定做服装的布料损失应由谁承担?为什么?标准答案：布料损失由甲演出公司承担．因为布料是因不可抗力而灭失的，应由所有权人承担损失。知识点解析：暂无解析27、甲演出公司可否请求乙服装公司承担违约责任?为什么?标准答案：甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任，因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装，依法可以免除其违约责任。知识点解析：暂无解析28、乙服装公司可否向甲演出公司请求支付全部加工费?为什么?标准答案：乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费。因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装，依法不能请求加工费。知识点解析：暂无解析29、丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失?为什么?标准答案：丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费。也无权请求乙服装公司分担汽车损失。依我国《合同法》规定，货物在运输过程中团不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。所以，丙不能请求已灭失的服装的运费。因为汽车的所有权是丙的，乙对汽车的毁损不存在任何过错，无须承担任何责任。知识点解析：暂无解析30、假设运输公司不是因为雷击导致的，而是因为其路过的某桥突然坍塌导致的，并使得其员工刘某身体受伤。在此情形下。刘某可以向谁主张损害赔偿?标准答案：刘某可以向运输公司主张损害赔偿。《侵权责任法》第34条与《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，刘某可以向运输公司主张损害赔偿。《侵权责任法》第85条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第86条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。据此，如果该桥梁倒塌存在设计原因、施工原因或者管理原因的，刘某还可以向该桥的路政处和相关施工单位和设计单位主张损害赔偿。知识点解析：暂无解析法律职业资格主观题试卷（民法）模拟试卷第4套一、分析题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)1、甲(女)与乙(男)于1963年登记结婚，婚后收养一子女，购买房屋一套，1996年乙与比他小近30岁的丙相识，此后便一直在外租房公开同居生活，周围的群众都认为乙和丙是老夫少妻关系。2000年，甲乙将夫妻共有的房产以80万元的价格出售，该款项一直存在银行，准备另行购买房屋。2008年初，乙因患肝癌住院治疗，丙去医院照顾乙，但遭到甲及其亲友的怒骂。2008年5月11日乙立下书面遗嘱，将其出售房屋所获款项的一半(40万元)、住房补贴金、公积金、抚恤金、手机一部合约50万元的财产遗赠给“朋友”丙所有。13日，当地公证处对该遗嘱出具了公证书。15日，乙因病去世。乙的遗体火化前。丙协同律师宣布了乙的遗嘱。甲感到十分震惊，双方再次发生争吵。当日下午丙诉至法院。原告诉称，原告与乙是朋友关系，乙立下公证遗嘱将价值约50万元的财产遗赠给原告，现在遗嘱生效，原告接受遗赠，但被告甲控制了全部财产，拒不给乙，因此甲侵害了丙的财产权，现请求法院判令被告交付财产。该遗产纠纷案诉至法院后，社会各界对该案十分关注，对于原告是否有权享有乙的财产，众说纷纭。如果丙取得遗产的所有权，有人认为这有悖于民法的公序良俗原则；如果丙不能取得遗产的所有权，有人认为这无异于剥夺了所有人乙的处分权，也违背私权自治的民法精神。当地法院对本案十分慎重，在4次开庭后，认定遗嘱无效，作出了驳回原告诉讼请求的判决。宣判后，1500名旁听群众掌声雷动。[中山大学2010年研]问题：分析本案中的法律关系，并对法院的判决进行评析。标准答案：(1)本案中的法律关系包括：①甲与乙之间的婚姻关系。按《民法典》规定，婚姻关系以结婚登记为生效要件，甲乙二人于1963年登记结婚，已具有婚姻关系。②乙与丙之间的非法同居关系。乙丙二人虽以夫妻名义生活，但此时乙已有配偶，且双方的同居生活发生于1994年2月1日之后，不属于事实婚姻关系，应认定为非法同居关系。③甲乙双方对婚内所得财产的共有关系。我国实行夫妻财产共有制度，夫妻双方婚后所得的财产由双方共同共有。④乙丙之间的遗嘱继承法律关系。乙的书面遗嘱经公证机关公证，具有法律上的效力，丙因此而与乙之间存在着遗嘱继承的法律关系。⑤甲丙与法院的诉讼法律关系。甲丙就乙的遗产继承问题产生纠纷，诉至法院，因此与法院之间产生诉讼法律关系。(2)对法院判决的评析。本案争议的焦点主要是公序良俗原则与遗嘱自由之间的关系问题。①在现代民法中，公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则，它是公共秩序和善良风俗的合称。其中公共秩序包括政治公序和经济公序；善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。《民法典》第8条的规定确立了该原则在民事领域的地位。②遗嘱自由是私法自治的一个基本组成部分。在整个身份法中，遗嘱自由是最能够体现私法自治基本精神的。遗嘱自由实际上是所有权自由的表现，它是个人对其财产的最后处分。因此，在一般情况下，只要是出于个人的真实、自愿的意思表示的遗嘱，都具有法律效力。③在本案中，将遗产赠与情人，按照法律行为的要件，应该是有效的。它属于立遗嘱人的自由意思，同时符合了遗嘱的形式要件，应为有效的法律行为。但是否违背“公序良俗”有一定的争议。这一遗嘱是不是违背了公序良俗原则，涉及两种价值之争：一是个人所有权自由；二是社会公德。在本案中，公序良俗是指这样一种特定利益：国家对家庭秩序的治理。如果这一判决认可了给情人的遗赠，那么它是不是会产生一些危及婚姻秩序的恶果，从而影响社会对于家庭的信念?④梁慧星教授依据日本判例，总结了现代社会中违反公序良俗的十种行为类型，包括：危害国家公序行为类型；违反家庭关系的行为类型；违反性道德的行为类型；射幸行为类型；违反人权和人格尊重的行为类型等。其中，违反性道德的行为类型中即包括了对婚外同居人的赠与或遗赠这一情形。在我国，夫妻之间的忠实义务是法定义务，同时也是道德上的义务，对情人的遗赠是对我国传统婚姻观念的极大冲击，是违反善良风俗的行为，法院基于其自由裁量权而认定该遗嘱无效有其合理之处。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共11题，每题1.0分，共11分。)2、试论我国民法的基本原则。[中山大学2016年研]标准答案：(1)民法的基本原则：①平等原则，又称法律地位平等原则，集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。②自愿原则。指民事主体在从事民事活动时，得在法律允许的范围内自由表达意志，并按自己的意愿变动民事法律关系的原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者。因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。③诚实信用原则。指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。④禁止权利滥用原则。该原则是民事主体行使民事权利的界限。权利滥用是指民事主体行使权利时背离了权利本质或超越权利界限的违法行为。权利人行使权利是自己的自由，但超出必要限度行使权利，就是滥用权利。法律一方面鼓励权利人行使民事权利，获得民事利益，另一方面禁止权利滥用，为权利的行使划清具体边界，防止因行使权利而损害国家利益、社会公共利益或者他人的民事权益。⑤公平原则。指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。⑥公序良俗原则。指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗，是现代民法一项重要的法律原则。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。⑦绿色原则。指有利于节约资源和保护生态环境原则。生态文明建设，是我国社会主义建设的一个重要方面。为了体现这一精神，《民法典》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则的内涵主要包括两个方面：a．保护环境和生态；b．有效率地利用资源。绿色原则作为我国《民法典》确立的一项具有中国特色、时代特色的民法基本原则，在《民法典》物权编、合同编、侵权责任编等分编中都得到了充分体现。民事主体从事民事活动，造成资源浪费、生态环境破坏的，应承担相应的民事责任。(2)民法基本原则的功能：①指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法规范、设计具体民法制度的基础，指导着民事活动和民事司法。②约束功能。民法基本原则对民事立法、民事活动和民事司法都有约束力。在制定民事立法的过程中，立法者应遵循体系强制的要求，将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。基本原则展现了立法者的价值判断，能够为法官裁判案件提供具体的价值指引。民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。③补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但有具体规则必须适用具体规则，只有在没有具体规则是才考虑适用基本原则。因为在法律就某事项作出具体规定时，表明立法对该事项已经做了更为精细的安排，此时，法官直接援引基本原则裁判，本身就违背了立法的目的。在法律规定不明确时，基本原则可以用于补充解释。知识点解析：暂无解析3、试论民法中的绿色原则。[宁波大学2020年研]标准答案：(1)绿色原则，是指民事活动中应当遵循节约资源、保护生态环境的原则。其含义应包括：①绿色原则作为民事活动的基本原则，应适用于民事活动的全部领域。②绿色原则要求民事主体在行使权利或履行义务时，应节约资源、有利生态环境的自律。③绿色原则是限制性原则，对不符合甚至违反这一原则的法律行为应有所约束。(2)绿色原则体现了三重正义观：①在人与自然的关系上秉承一代人之内的分配正义，即代内正义。②在人与自然的关系上秉承不同代人之间的分配正义，即代际正义。③在人与自然的关系上秉承人与其他物种之间的分配正义，即种际正义。(3)绿色原则强调的内容：①强调要有效率地利用资源。现代社会，资源的有限性与人类不断增长的需求之间形成尖锐的矛盾和冲突。解决这种矛盾和冲突的有效办法之一就是有效率地利用资源。在我国资源严重短缺、生态严重恶化的背景下，更应当重视资源的有效利用。《民法典》物权编将明确物的归属，发挥物的效用确认为立法目的，实际上就是确认了物尽其用的立法宗旨，强调的就是要最大限度地发挥资源的效用。《民法典》合同编的编纂始终贯彻了“鼓励交易”的立法宗旨，尽可能实现资源的优化配置，为资源的有效利用开辟可能。②强调保护生态和环境。现代民法的一个重要发展趋势是保护环境、维护生态。《民法典》侵权责任编设专章规定环境污染责任的基础上进一步完善了环境污染和生态破坏责任的相关规定。《民法典》第132条确认的禁止权利滥用原则，也包含有保护环境、维护生态的内容。(4)绿色原则的功能：①确立价值导向的功能。绿色原则为法律规则的制定和适用确立了一种价值导向，即无论是立法还是司法都应当考虑生态环境的保护问题，考虑社会的可持续发展。绿色原则同时体现了权利本位的理念，规范了权利行使行为，以更好地兼顾私人权利的保护与社会公共利益的保护，并为立法适应将来社会发展预留了很大的空间。②对财产权利作出必要限制的功能。绿色原则也对财产权利的行使设置了一定的限制，即权利人在行使财产权利时，应当考虑个人利益与社会利益的平衡。传统民法以个人利益为中心，而生态环境体现的是公共利益。所以，保护生态环境其实在一定程度上是对个人利益的一种限制，在一定程度上可以说是《民法典》社会化的重要体现。例如，就物权的行使与抛弃而言，就应当尽量做到物的有效利用，要尽量节约资源、保护生态环境。③为民事主体设定法定义务的功能。我国《民法典》在物权编、侵权责任编等相关的规则设计中切实贯彻了绿色原则，为民事主体设定节约资源、保护生态环境的义务。绿色原则在性质上属于民法基本原则，一般不能直接作为裁判依据。即便民事主体违反了绿色原则，仍应当依据具体的法律规则判断其是否需要承担民事责任，而不宜直接依据绿色原则加以认定。当然，在法律适用过程中，绿色原则可以指导相关规则的解释与适用。④解释合同的功能。绿色原则可以指导合同的解释活动。严格来说，对环境的保护就是保护公共利益。因而，在涉及危害环境和生态利益的情况下，民法上的公序良俗原则具有可适用的价值。法官在解释合同时，涉及合同是否违反公序良俗，其实就要考虑合同的履行是否会损害生态环境，如果合同的履行确实有可能损害生态环境，则可能被认定为违背公序良俗，依据《民法典》规定可以宣告合同无效。知识点解析：暂无解析4、试述民法绿色原则的具体运用。[中山大学2019年研]标准答案：(1)绿色原则，是指民事活动中应当遵循节约资源、保护生态环境的原则。其含义应包括：①绿色原则作为民事活动的基本原则，应适用于民事活动的全部领域。②绿色原则要求民事主体在行使权利或履行义务时，应节约资源、有利生态环境的自律。③绿色原则是限制性原则，对不符合甚至违反这一原则的法律行为应有所约束。(2)绿色原则体现了三重正义观：①在人与自然的关系上秉承一代人之内的分配正义，即代内正义。②在人与自然的关系上秉承不同代人之间的分配正义，即代际正义。③在人与自然的关系上秉承人与其他物种之间的分配正义，即种际正义。(3)绿色原则强调的内容：①强调要有效率地利用资源。现代社会，资源的有限性与人类不断增长的需求之间形成尖锐的矛盾和冲突。解决这种矛盾和冲突的有效办法之一就是有效率地利用资源。在我国资源严重短缺、生态严重恶化的背景下，更应当重视资源的有效利用。《民法典》物权编将明确物的归属，发挥物的效用确认为立法目的，实际上就是确认了物尽其用的立法宗旨，强调的就是要最大限度地发挥资源的效用。《民法典》合同编的编纂始终贯彻了“鼓励交易”的立法宗旨，尽可能实现资源的优化配置，为资源的有效利用开辟可能。②强调保护生态和环境。现代民法的一个重要发展趋势是保