法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷3（共242题）

法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷3（共9套）（共242题）法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷第1套一、分析题(本题共15题，每题1.0分，共15分。)1、《刑法》第414条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”请分析：(1)如何理解本条中的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”?(2)如何理解本罪在客观方面表现“徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责”?(3)若在食品安全领域负有食品安全监管职责的国家工作人员放纵制售伪劣食品的犯罪行为，并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果，如何处理?标准答案：本条规定的是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。(1)要构成本罪，必须要有放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为的行为，对此，可以从以下两个方面进行理解和把握：第一，生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪，一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提，同时，生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪，并不局限于或仅指构成刑法分则第三章第一节所列犯罪，还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪；第二，生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成，只是对本罪的情节是否严重产生影响。(2)徇私舞弊，一般是为了满足私情私利，在从事公务追究活动中，故意违背事实和法律，不履行法律规定的追究职责，弄虚作假，应为而不为。不履行法律规定的追究职责的行为方式多种多样，如该调查不调查，该查封、扣押伪劣商品的不予查封、扣押，该处罚的不处罚等。本罪在客观方面表现为纯正的不作为。如果对生产、销售伪劣商品犯罪行为实施了追究，但具有其他行为，如徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，公安人员该移送起诉的不移送起诉，检察人员该起诉的不起诉，构成犯罪的，应以相应的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私枉法罪等处罚。(3)这种情况反映了食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在一定的竞合关系，由于食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪都是渎职罪中的具体罪名，它们之间并不存在法条竞合的关系，因此，对上述情形，不能按特殊法条优先即以食品监管渎职罪论，而应采用想象竞合的原理，从一重处罚。知识点解析：暂无解析2、某检察院检察员甲某在办理乙某强奸案期间．接受乙某家属的请托，对乙某的年龄进行了涂改，使其年龄由年满14周岁改成不满14周岁；在制作起诉意见书时，义把“甲某用菜刀威逼强奸”情节中的“用菜刀”三字予以隐瞒。乙某因此以未达到责任年龄而无罪释放，被害人父母因罪犯未得到应有惩罚而精神失常。此间，甲某先后两次收受案犯家属的贿赂人民币4000元以及酒、水果等物品。问：甲某的行为应当如何认定?标准答案：甲某构成徇私枉法罪，应当从重处罚。甲某作为负有审查起诉职责的司法工作人员，利用职务上的便利，将定罪的关键证据予以篡改，企图达到使他人逃避刑罚惩罚的目的，构成徇私枉法罪。另外，依《刑法》第399条规定，司法工作人员收受贿赂，构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，同时又构成《刑法》第385条规定之罪(受贿罪)的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本题中甲某徇私枉法的行为造成被害人父母精神失常的严重后果，属于情节严重的情形，应处5年以上10年以下有期徒刑，而其收受贿赂4000余元的行为，尚未达到受贿罪5000元以上的定罪起点，即使认为属于“虽未达到五千元，但情节较重的”情形。也只能适用受贿罪的最低法定刑，即处2年以下有期徒刑或者拘役，故应以重罪徇私枉法罪处断。知识点解析：暂无解析3、《中华人民共和国民法总则》第84条规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。”请运用民法原理分析：(1)何为“营利法人”?其主要类型有哪些?(2)何为“关联关系”?标准答案：(1)营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。(2)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。知识点解析：暂无解析4、1996年12月，万海昌、邢智宾两人合资开办了一家网络技术服务公司，向工商局办理了注册登记。其中万海昌出资6万元，邢智宾向朋友齐明礼借款4万元，作为自己的出资。1998年1月，该公司只剩下1万元存款，而负债却高达6万元，其中向个体户蔡锦肃借款4万元，向某电脑公司购买电脑欠货款2万元，网络公司因此宣告破产。网络公司破产后，齐明礼、蔡锦肃都找到万海昌、邢智宾两人，要求他们清偿欠款，万海昌、邢智宾提出其所开办的公司为有限责任公司，只能以账面所剩的1万元资金在三者之间按2：2：1的比例清偿，齐明礼等人不同意，便向人民法院起诉。问：法院对此案应如何处理?为什么?标准答案：(1)邢智宾所欠齐明礼的借款属于邢智宾的个人债务，与公司债务无关，因此，万海昌、邢智宾提出的以公司账面资产清偿齐明礼债务的主张不能成立。(2)网络技术服务公司所欠蔡锦肃和某电脑公司的债务属于公司合法债务，公司对此负有清偿责任。对此债务，公司应当按照账面资产按比例清偿。因为公司属于法人，法人对外所欠债务以公司自己的资产承担有限责任。知识点解析：暂无解析5、某缝纫机厂与某纺织服装总厂签订了一份购买缝纫机的合同，数量为50台，总价款10万元，缝纫机由缝纫机厂用火车托运到纺织服装总厂。合同签订后不久，缝纫机厂就按照合同的约定向纺织服装厂及时运了50台缝纫机。但缝纫机厂向纺织服装厂收取货款时，纺织服装厂以“我厂正在整顿，无款可付”为由拒绝付款。缝纫机厂再一次派人去催要货款时，纺织服装厂已经分立为纺织厂和服装加工厂。纺织厂认为，缝纫机均划归为服装加工厂所有，不应由纺织厂代付货款；服装加工厂认为，合同由纺织服装厂签订，应和纺织厂共同还债。问：(1)纺织服装厂以“我厂正在整顿，无款可付”为由拒绝付款的理由能否成立?为什么?(2)本案中谁负有债务清偿责任?为什么?标准答案：(1)纺织服装厂以“我厂正在整顿，无款可付”为由拒绝付款的理由不能成立。因为纺织服装厂与缝纫机厂签订的买卖合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属于合法有效的合同。(2)纺织厂和服装加工厂负清偿债务的责任。因为企业法人分立后，由分立后的法人享有原法人债权并承担债务。知识点解析：暂无解析6、《中华人民共和国民法总则》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”请分析：(1)个人独资企业的含义。(2)合伙企业的含义。(3)不具有法人资格的专业服务机构的含义。标准答案：(1)个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。(2)合伙企业是指民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。(3)不具有法人资格的专业服务机构是指应用某方面的专业知识和专门技能，按照服务对象的需要和要求，在相应专业知识领域内提供服务的社会组织，并且该组织不能依据法人的设立条件登记为法人。知识点解析：暂无解析7、《中华人民共和国民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”请运用民法原理分析：(1)条文中“意思表示”的含义。(2)民事法律行为的特征。(3)民事法律行为的有效条件。标准答案：(1)意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。(2)民事法律行为的特征：①民事法律行为以意思表示为基本要素。②民事法律行为以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的。(3)具备下列条件的民事法律行为有效：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。知识点解析：暂无解析8、《中华人民共和国民法总则》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”请运用民法原理分析：(1)本条规定的制度及其含义。(2)本条规定中“所附条件”的特征。(3)如何理解“按照其性质不得附条件”?(4)条文中“生效条件”和“解除条件”的含义。标准答案：(1)本条规定的是附条件的民事法律行为。附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为产生或解除根据的民事法律行为。(2)条件的特点有：①条件具有未来性。②条件具有或然性。③条件具有非法定性。④条件具有合法性。(3)“按照其性质不得附条件”的情形即行使形成权的行为、违反公序良俗原则的行为以及基于交易安全而不允许附条件的行为。(4)生效条件是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。解除条件是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时，就失去法律效力的条件。知识点解析：暂无解析9、甲、乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产。双方商定房价50万元，乙方先行支付5万元，随后双方签订房产赠与协议。协议约定，甲将房产无条件赠与“表弟”乙。赠与协议经公证办理了房产变更登记。同时，双方签订房产买卖协议，约定房价50万元，乙在协议签订后3天内给付25万元房款，甲交付钥匙，乙入住。余款20万元一年内付清。一年后，甲索要余款，乙以房产已赠与他并已完成产权变更登记为由拒付。甲诉诸法院，要求乙清偿余款。问：(1)甲、乙双方的赠与协议是否有效，为什么?(2)本案应如何处理，为什么?标准答案：(1)甲、乙双方签订的赠与合同无效，因为该合同名义上属于赠与合同，但实际上属于买卖合同，该买卖合同以逃避课税为目的，存在意思表示不真实的情况，该合同不仅违反公序良俗原则，且以合法形式掩盖非法目的。故为无效。(2)法院应当宣告该赠与合同无效，并撤销公证和登记手续，对于双方刻意规避法律所得，应当依法予以追缴。知识点解析：暂无解析10、王瑞，男，海滨市人，其妻在青山市工作。王瑞因长期同妻子两地分居，欲调往青山市工作。王瑞所在单位同事张龙得知此事后，遂找到王瑞，请求王：瑞将其现在海滨市居住的私有房屋四问卖给他。王瑞告知张龙，其调动工作之事是否可成难以预料，如调动不成，他现住之房屋不能卖，如调动成功则可以卖给张龙。二人遂达成房屋买卖协议一份，协议约定：如果王瑞调往青山市工作，则将其在海滨市的四间私有房屋转让给张龙，价款4．8万元；张龙在王瑞正式调动后10日内付清房款，王瑞在收到房款后30日内交付房屋。在订立该协议3个月后，王瑞恰遇一机会将其妻调回海滨市工作，王瑞便告知张龙，现其妻调回海滨市，他的私有房屋要自用，不能出卖给张龙。张龙遂诉至海滨市人民法院要求王瑞交付房屋。问：(1)本案涉及的民事行为的性质是什么?理由是什么?(2)法院是否应支持张龙的诉讼请求?为什么?标准答案：(1)本案属于附条件民事法律行为(延缓条件)，因为王瑞与张龙之间签订的买卖合同是以工作调动成功作为该合同生效条件的。(2)法院不能支持张龙的诉讼请求，因为该买卖合同是以王瑞工作由海滨市调往青山市为条件的，但该条件没有成就。知识点解析：暂无解析11、《中华人民共和国民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”请运用民法原理分析：(1)表见代理的概念和构成要件。(2)规定表见代理制度的意义。(3)如何理解本条规定中“有理由相信”?如何判断“有理由相信”?标准答案：(1)表见代理是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为。该法律行为的后果由本人承担的代理。表见代理的构成要件有：①代理人无代理权。②该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。③相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。④相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(2)表见代理制度在代理制度中起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的目的。(3)存在“外表授权”的权利外观时，应当认定为“有理由相信”。判断其是否有正当理由，应以一个善良人在正常情况下是否相信作为判断标准。知识点解析：暂无解析12、名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装。”李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140万元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小。一次也不可能进140万元的货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：本案应当如何处理?为什么?标准答案：代理人李文仲超越代理权限实施了代理行为，但该越权代理系委托书授权不明引起的，根据有关规定，委托书授权不明的，由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任。因此，本案中，应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。知识点解析：暂无解析13、某食品厂的临时推销员吴某持该厂的介绍信(内容是：兹有我厂推销员吴某到贵公司推销新产品，请予接洽)到外县推销该厂新产品时，恰遇该县的贸易公司新近收购的蔗糖质量好、价格低，于是自作主张以食品厂的名义购进3000斤蔗糖，并将推销款拿出一部分预交了1000元的定金，同时将蔗糖带走。双方约定一个月后交足剩余的款项。吴某回到食品厂后，向厂长说明了情况，但是厂长认为食品厂尚有大量的蔗糖存货，不能再购买新货；况且吴某只是食品厂临时雇用的推销员，不具有采购的职权，所购的蔗糖应该自己负责。吴某无奈．只好自己想办法出售蔗糖。一个月后，贸易公司向食品厂催讨欠款，食品厂声明采购蔗糖纯属吴某的个人行为，与食品厂无关。贸易公司认为，吴某有食品厂的工作证和介绍信，和食品厂是代理关系，吴某的行为应由食品厂负责，遂起诉到法院。问：(1)此案涉及何种法律关系?理由是什么?(2)人民法院应如何处理?为什么?标准答案：(1)本案在性质上属于无权代理。因为吴某作为某食品厂的代理人，其代理事项为推销新产品，但是吴某却超越代理权限，购买了蔗糖，因此属于无权代理。(2)首先，人民法院应当认定某食品厂与吴某之间存在代理关系，但由于吴某超越代理权限构成无权代理。其次，虽然吴某在与贸易公司交往过程中出示了工作证和身份证，但授权委托书上明确载明了吴某的职权为推销产品，而不是购买产品，因此不能认定为表见代理，贸易公司关于吴某和食品厂之间存在代理关系的主张不能成立。再次，对于无权代理行为，因其属于效力待定的民事行为，因此，吴某的无权代理行为只有经过食品厂的追认才能有效，由于食品厂拒绝追认，故该无权代理行为无效，应当由吴某自行负责。知识点解析：暂无解析14、《中华人民共和国民法总则》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”请运用民法原理分析：(1)何为“诉讼时效中断”?(2)如何理解“义务人同意履行义务”的外延?(3)诉讼时效中断的法律后果。标准答案：(1)诉讼时效中断是指在诉讼时效进行当中，因一定事由的发生，阻碍时效进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起，其诉讼时效期间重新计算的制度。(2)义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为当事人一方“同意履行义务”。(3)诉讼时效中断依法产生如下法律后果：①原有的已经经过的时效统归无效，已经计算的时效只要尚未届满都可以因为中断事由的出现而失去效力。②在时效中断后，可能会发生时效再次中断的效果。③中断原因消失后，时效期间重新计算。知识点解析：暂无解析15、陆某平素身体状况良好，在2006年3月被医院诊断为胆结石，2008年12月因患感冒引发胆囊炎。2010年1月2日入省医院肝胆科拟行手术治疗。住院后经全面体检，证明病人营养良好，无心脏及脑血管等疾病，可以施行手术。1月18日在静脉麻醉下采用腹腔镜行胆囊结石取出术。手术很顺利，创口愈合良好，患者从上手术台到手术结束仅用一个多小时，从患者胆囊中取出三颗绿豆大小的结石。但患者术后却昏迷不醒。患者家属一再向医院询问情况，要求院方采取有效的措施，院方始终不对患者家属作任何情况说明和解释，至3月7日即患者手术一个半月后，在患者家属的强烈要求下，医院才将病人转到脑神经外科高压氧治疗，但患者仍然没有苏醒的迹象，而且四肢已日渐萎缩。体重从入院时的60公斤迅速降到30公斤。患者家属多次要求院方解释患者长期昏迷不醒的原因，但医院答复说目前情况不明，正在采取措施观察治疗，以这是医疗技术问题等借口搪塞患者家属，甚至以如果再追究原因医院将拒绝治疗相威胁，迟迟不给患者家属以明确的答复，在治疗上也不积极，这种情况持续半年。患者家属无奈，向法院起诉。在审理过程中，法院查明患者长期昏迷的原因是：患者手术过程中有两个静脉管，一个是抗菌素管，一个是麻醉管，手术后因医生的疏忽错误地将抗菌素管误以为是麻醉管拔除，造成病人因静脉滴注的麻醉管未能及时拔除，使患者继续被麻醉导致麻醉过量引起严重脑损伤而成为植物人，此属于二级医疗事故。问：省医院是否应当承担医疗事故责任?应当承担哪些医疗事故责任?如何承担?为什么?标准答案：(1)省医院应当承担医疗事故责任。根据《侵权责任法》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本题表述中，省医院在发生医疗事故后，一味地拖延、搪塞，省医院的过错是非常明显的，因此应当承担医疗事故责任。(2)省医院未尽向患者说明病情和医疗措施的义务，应对此承担医疗事故的损害赔偿责任。因为根据《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。(3)省医院隐瞒实情并且不采取医疗措施，导致医疗损害扩大，进行了不符合诊疗规范的诊疗，应当就扩大损失承担医疗损害的侵权责任。知识点解析：暂无解析二、简答题(本题共16题，每题1.0分，共16分。)16、简述民法的性质。标准答案：(1)民法是私法。民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系。(2)民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。(3)民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。(4)民法是权利法。民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法通过权利确认当事人的行为规则，通过救济手段确认权利。(5)民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。知识点解析：暂无解析17、简述平等原则的具体表现。标准答案：(1)公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。(2)不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律。处于平等的地位。(3)民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。(4)对权利予以平等保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予平等保护。知识点解析：暂无解析18、简述民事权利的概念和特征。标准答案：民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利具有如下特征：(1)权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由。(2)权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由。(3)这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，具有请求有权国家机关予以保护的可能性。知识点解析：暂无解析19、简述民事责任的概念和特征。标准答案：民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的法律后果。民事责任的特征包括：(1)民事责任是民事主体一方对他方承担的责任。(2)民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。民事责任侧重于补偿，一般不具有惩罚性。(3)民事责任既有过错责任又有无过错责任。有些民事责任的构成以民事主体有过错为要件，有些民事责任的构成不以民事主体有过错为要件。(4)民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。知识点解析：暂无解析20、简述公民民事权利能力的概念和特征。标准答案：民事权利能力是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力的基本特征主要表现在以下几个方面：(1)民事权利能力是一种资格，而不是实际的权利。民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际的利益，但是它是民事主体获得民事权利的前提。(2)民事权利能力的内容既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担民事义务的资格。公民享有民事权利和承担民事义务的前提都是公民必须具有民事权利能力；所以它既可以称为民事权利能力，也可以称为民事义务能力。(3)民事权利能力的内容和范围具有法定性。民事权利能力的内容和范围都是由法律加以规定，与民事主体的个人意志无关。法律所赋予公民的民事权利能力一律平等，不因民族、性别、年龄、职业、健康状况、教育程度、财产状况、宗教信仰等而有任何差别，任何公民不能以自己的意志改变民事权利能力的内容和范围。(4)民事权利能力具有与民事主体人身的不可分离性。民事权利能力是一种资格，这种资格是由法律赋予的，不能转让或者放弃，而且，除非法律有特别规定，任何民事主体的民事权利能力不受限制和剥夺。知识点解析：暂无解析21、简述公民民事行为能力的概念和特征。标准答案：公民的民事行为能力是指法律确认的公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民事行为能力的特征体现为：(1)民事行为能力具有法定性。公民是否具有民事行为能力，是由国家法律确认的，与公民自己的意志无关。国家法律规定了公民具备民事行为能力应当满足的基本条件，这些条件不能通过公民的约定加以更改。(2)民事行为能力与公民的年龄和精神状况直接相联系。年龄决定了公民从事民事行为的一般社会认知程度，精神状况则决定了公民是否能够正确地理解和理智地从事民事行为。这两方面的具体要求都由法律直接加以规定。(3)民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或者取消。任何组织或者个人都不得非法限制或者剥夺公民的民事行为能力，除非法律有明确的规定。知识点解析：暂无解析22、简述法人的概念和成立条件。标准答案：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的成立条件有：(1)依法成立。依法成立就是依照法律规定而成立。法人是法律赋予其民事主体地位的团体，其成立必须符合法律的规定。(2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人独立进行民事活动、承担民事义务的物质保障。(3)有自己的名称、组织机构和住所。法人的名称是一法人区别于另一法人的标志。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构，包括权力机构、执行机构、监督机构等。法人以其主要办事机构所在地为住所。知识点解析：暂无解析23、简述法人的类型。标准答案：(1)营利法人。营利法人是指以营利为目的且将利益分配于其成员的法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。(2)非营利法人。为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。(3)特别法人。特别法人是除营利法人和非营利法人之外的，具有特殊性的法人组织。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。知识点解析：暂无解析24、简述非法人组织的概念和特征。标准答案：非法人组织是指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织的特征有：(1)非法人组织是具有稳定性的人合组织。(2)非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。(3)非法人组织不能完全独立承担民事责任。知识点解析：暂无解析25、简述普通合伙企业的概念和设立条件。标准答案：普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务原则上承担无限连带责任的合伙企业。普通合伙企业的设立条件有：(1)有两个以上的合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。(2)有书面合伙协议。(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。普通合伙企业的出资方式包括货币、实物、知识产权、土地使用权和其他财产权利作价出资及劳务出资。(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。(5)法律、行政法规规定的其他条件。普通合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。知识点解析：暂无解析26、简述无效民事法律行为和可撤销民事法律行为的区别。标准答案：(1)无效的条件不同。无效民事法律行为是不附带任何条件的，不论当事人是否主张，也不论当事人之间是否有争议，该行为都是无效的，是绝对无效；可撤销的民事法律行为是相对无效，是有条件的无效，当事人提出申请并经人民法院或仲裁机构认可是该行为无效的前提条件。(2)无效的时间不同。无效的民事法律行为从行为开始时起，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事法律行为在被撤销之前，已经发生了法律效力，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后，才丧失法律上的效力。(3)主张无效的人不同。无效的民事法律行为，双方当事人或与该民事法律行为有利害关系的人都可以主张无效，人民法院或仲裁机构在受理案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；可撤销的民事法律行为，只有享有撤销权的当事人才有权请求撤销。知识点解析：暂无解析27、简述意思表示的特征。标准答案：(1)意思表示的表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图，该意图不违反法律强制性和公序良俗，因而发生当事人所预期的效力。从这个意义上说，意思表示是实现意思自治的工具，行为人可以依据自己的主观意志与外界发生法律关系，从而塑造与自身有关的私法秩序，形成了民法特殊的调整方法。(2)意思表示是一个意思由内到外的表示过程。单纯的停留在内心的主观意思是没有法律意义的，该意思必须表示于外部，才能够为人所知晓。(3)意思表示依据是否符合生效要件，法律赋予其不同的效力。符合法定生效要件的意思表示可以发生当事人预期的法律效果，不符合法定生效要件的意思表示发生的法律效果可能与当事人的意思不尽一致。知识点解析：暂无解析28、简述无权代理的概念和法律效力。标准答案：无权代理是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。无权代理的法律效力体现在：(1)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。(2)相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。(3)行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。(4)相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。知识点解析：暂无解析29、简述狭义无权代理和表见代理的区别。标准答案：(1)发生的原因不同。表见代理的发生系由于被代理人的原因；狭义无权代理的发生系由无权代理人所致。(2)法律后果不同。表见代理的法律后果最终归属于被代理人承担；狭义无权代理则使行为人的行为效力待定，并赋予被代理人追认权和相对人催告权与撤销权。(3)主观构成不同。表见代理的相对入主观上须为善意且无过失；而狭义无权代理则无此构成。(4)客观构成不同。表见代理客观上存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由，否则，即构成狭义无权代理。知识点解析：暂无解析30、简述诉讼时效和除斥期间的区别。标准答案：(1)法律后果不同。除斥期间届满的法律效力是形成权消灭；诉讼时效期间届满只消灭胜诉权，不消灭实体权利。(2)适用范围不同。除斥期间适用于形成权；诉讼时效适用于请求权。(3)起算时间不同。除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算；诉讼时效一般从知道或者应当知道权利被侵害时起算。(4)适用条件不同。除斥期间届满，法院可依职权主动适用有关规定而无须当事人提出主张，义务人自愿履行的，也可以请求人民法院追回；诉讼时效期间届满，债务人自愿履行的，则不能再要求返还。(5)期间可变性不同。除斥期间是一个不变期间。法律规定多长时间就固定为多长时间，不能变动；诉讼时效则可因各种原因而中止、中断和延长。知识点解析：暂无解析31、简述诉讼时效中止的法定事由。标准答案：(1)不可抗力。(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权。(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。(4)权利人被义务人或者其他人控制。(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。知识点解析：暂无解析法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷第2套一、分析题(本题共6题，每题1.0分，共6分。)某村有一水塘，夏天经常有人在里面洗澡、游泳。被告单某与温某同时想承包村里该130平方米的水塘，因温某与村委会主任有亲戚关系而得到了该水塘的承包经营权，为此，被告单某心存不服，温某于承包后向水塘投放了价值5000元的鱼苗。某日下午，乘村民都出工之际，单某将事先准备好的剧毒农药洒在鱼塘周围。当日下午6时许，有4名12、13岁的小孩因天热在鱼塘周围玩耍，看见鱼塘内有死鱼，就下鱼塘捞鱼，在捞鱼中因喝了鱼塘中的水，其中有两个小孩死亡，其余两个小孩也有不同程度中毒的反应。当地公安局经过侦缉，将单某抓捕。1、分析对该小孩的死伤结果，单某投毒行为的犯罪主观方面是什么?标准答案：单某投放危险物质行为的犯罪主观方面是间接故意。犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生的一种主观心理态度。故意分为直接故意和间接故意。犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理态度。用公式表示即为“可能发生+放任发生”。单某明知夏天经常有人在水塘里游泳洗澡，但由于其对没有得到水塘承包权心存不满，就下毒毒害水塘里的鱼苗，对可能有人来水塘洗澡的事实单某是知道的，即他明知自己的行为可能发生危害社会的结果。但单某在这种情况下为了报复温某还是向水塘撒了毒药，即他放任危害结果的发生。因此，单某对于小孩的死伤结果持间接故意的主观心理态度知识点解析：暂无解析2、单某的行为构成一罪还是数罪?罪名是什么?标准答案：单某的行为构成一罪，罪名是投放危险物质罪。单某的行为属于想象竞合。其投放剧毒农药在温某的鱼塘以毒死温某的鱼苗的行为属于侵犯特定财物的行为，实际上构成故意毁坏财物罪；其明知投放剧毒农药在鱼塘可能会发生导致他人死亡的危害结果，但仍然放任这种危害结果的发生，并实际上导致了他人死亡结果的发生，其行为对于公共安全造成重大危害，构成投放危险物质罪。由于单某只实施了一个行为，同时触犯了两个罪名，应该构成想象竞合犯，按照较重的罪名定罪处罚，在这里较重的罪名是投放危险物质罪，因此单某的行为应构成投放危险物质罪。知识点解析：暂无解析3、确定单某构成的罪名的法律依据是什么?标准答案：单某构成投放危险物质罪，确定其构成的罪名的法律依据如下：①投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。单某的行为属于明知自己的行为会引起不特定的或者多数人的生命、健康的重大损害，并且放任这种结果发生，因此构成投放危险物质罪的间接故意犯，其行为构成投放危险物质罪。②故意毁坏财物罪，是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。单某为了报复温某，以温某所承包的鱼塘的鱼苗为目标投放剧毒农药，显然属于故意非法毁坏他人财物的行为。因此，单某的行为构成故意毁坏财物罪。③想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯，应当按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。单某实施了一个行为，同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，对其行为应当依照处罚较重的罪名即投放危险物质罪定罪处罚。知识点解析：暂无解析4、被告人范某，男，42岁，某油库施工队电焊班班长。范某带领本班20多名工人，维修油库一个大型油罐。该油罐已经无油，并用清洁剂洗过多次，并用抽风机长期抽风。正式施工后，按照规章制度，每天早上和中午用抽风机连续抽风一个小时后，经安全员检查后才能进罐电焊作业。但是，施工一段时间后，范某感到这样施工进度太慢，既影响收入，又不能回家过春节，想加快进度。尽管范某知道在旧油罐中施工很危险，容易引起油气爆炸燃烧，定时抽风的规章制度是为了避免危险发生，但是，范某仍然对工友说：“我们施工时油气并不浓，以前在同样条件下施工也没有出现过问题，干脆每天省去这两小时的抽风时间直接进罐电焊作业。”工友们听后一致赞同。第二天早上，当安全员打开抽风机抽风时，范某骗他说：“经理有急事让你去他办公室。”安全员离去前要求范某务必等抽风完毕后再进罐电焊。半小时后，由于油气过浓，在明火作业的情况下引起爆炸燃烧，幸而没有人员伤亡，但油罐被烧毁，造成损失五百多万元。被告人范某在罪过形式上是故意还是过失?是故意或者过失的哪一种具体种类?理由是什么?标准答案：范某在主观上为过失，属于过于自信的过失。理由如下：(1)范某在罪过形式上属于过失。犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。二者的区别在于：①从认识因素上看，犯罪故意表现为行为人明知行为必然或者可能发生危害结果的心理态度，而犯罪过失表现为行为人对危害结果的发生虽然应当预见到但实际上并未预见到，或者只是预见到在他看来并非现实的可能性。②从意志因素上看，犯罪故意的内容是希望或者放任危害结果发生的心理态度，而犯罪过失则对危害结果的发生只是由于疏忽大意或者过于轻信能够避免结果发生的主观错误心理支配下的过失行为导致了结果的发生。在认识因素上，范某认识到在油罐抽风时进行工作有危险，但是只是预见到在他看来并非现实的可能性；在意志因素上，范某不希望也并非放任危害结果的发生，只是过于轻信能够避免结果发生。因此，范某主观上属于过失。(2)范某属于过于自信的过失。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。二者的区别在于：①在认识因素上，对危害结果的可能发生，过于自信的过失已经有所预见，而疏忽大意的过失根本没有预见。②在意志因素上，对危害结果的可能发生，二者虽然都持排斥态度，但过于自信的过失是轻信能够避免，而疏忽大意的过失是疏忽。范某在认识因素上，已经预见到其危险性，在意志因素上，轻信能够避免，因此应当属于过于自信的过失。知识点解析：暂无解析5、被告人张某甲，女，37岁，无业。被告人张某乙，男，35岁，工人。1997年11月，被告人胡某(另案处理)将被害人韩某某杀害后，将其尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有球形门锁字样的纸箱中，再用印有申藤饲料字样的编织袋套住并用打包机封住。事后，胡某以内装毒品为名，唆使被告人张某甲和张某乙帮其将两只包裹送往南京。被告人张某甲、张某乙按照胡某的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。问：对张某的行为如何定性?为什么?标准答案：张某的行为应当定为运输毒品罪(未遂)。理由在于：(1)运输毒品罪，是指明知是毒品而故意实施运输的行为。张某在主观上出于运输毒品的故意，客观上实施了运输行为，符合运输毒品罪的构成要件。(2)张某不知道包裹内实际是尸体，属于对客体的认识错误。对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。(3)根据主客观相一致的原则，应当将其行为定性为运输毒品罪。又因为，其主观认识与事实不符合，属于事实认识错误，因此，只能构成运输毒品罪的未遂。知识点解析：暂无解析6、甲乙二人均为演员。一天演戏时，甲按照剧情进行表演，持道具手枪向乙射击，结果射出真子弹，乙中弹身亡。请分析该案中可能发生的罪与非罪的各种情况。标准答案：本案应区分不同情况分别讨论：(1)甲并不知道为真子弹。在这种情况下，甲客观上虽然实施了射杀乙的行为，但主观上却没有犯罪故意，因此甲的行为不构成犯罪。提供道具的人负有检查道具合格与安全的义务，其未履行该义务，属于疏忽大意的过失，其过失与乙的死亡直接相关，该提供道具的人应当构成过失致人死亡罪。(2)甲自己往道具枪里放的是真子弹。在这种情况下，甲客观上实施了射杀乙的行为，主观上具有杀死乙的犯罪故意，此种情况甲构成故意杀人罪。提供道具的人不可能预见到，演员甲会把假子弹换成真子弹而射杀乙，其主观上既无故意也无过失，提供道具的人不构成犯罪。(3)甲不知道为真子弹，而是由提供道具的人或者是第三人故意换为真子弹。这种情况下，属于该提供道具的人或第三人利用甲不知情，即将甲作为其实施杀人的工具，那么，该甲既无故意也无过失，其不构成犯罪；提供道具的人或者第三人利用他人作为其犯罪工具的行为，是间接正犯，应当定为故意杀人罪。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共6题，每题1.0分，共6分。)7、试论犯罪故意的构成要素。标准答案：犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。从内涵上分析，犯罪故意包含两项内容或称两个要素：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素，又称意识方面的因素；二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素，才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。(1)犯罪故意的认识因素：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征。如果一个人的行为虽然在客观上会发生甚至已经发生了危害社会的结果，但他本人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，那就不构成犯罪的故意。(2)犯罪故意的意志因素：行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。可见，犯罪故意的意志因素有希望和放任结果发生两种表现形式。所谓希望危害结果的发生，是指行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的。例如，盗窃犯希望即积极追求非法占有他人财物这种危害结果的发生。所谓放任危害结果的发生，是指行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。(3)认识因素与意志因素的关系：①认识因素是意志因素存在的前提和基础，行为人对结果发生采取希望和放任的心理态度，是建立在对行为及其结果的危害性质明确认识的基础上的，唯有具有这种明确的认识，才谈得上对危害结果发生是持希望还是放任的心理态度，才会在持希望心理态度时确定行为的步骤和方法，并直接支配行为的实施，从而构成犯罪的故意。②意志因素又是认识因素的发展，如果仅有认识因素而没有意志因素，即主观上不是希望也不是放任危害结果的发生，也就不存在犯罪的故意，不会有故意犯罪的行为。综上，认识因素和意志因素是犯罪故意中的两项有机联系的因素，在认定构成犯罪的故意中缺一不可。其中，认识因素是意志因素的存在前提，也是犯罪故意成立的基础；意志因素则是在认识因素基础上的发展，是犯罪故意中具有决定性作用的因素，它对于把犯罪故意客观化即把犯罪思想变为犯罪行为，具有重要的主导作用。知识点解析：暂无解析8、论犯罪故意的类型及其区别标准答案：类型：直接故意和间接故意区别：1.直接故意指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度表现形式：①“必然发生+希望发生”；②“可能发生+希望发生”。直接故意的意志因素以希望危害结果的发生为必要特征2.间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度，即“可能发生+放任发生”司法实践情形：①行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。②行为人追求一个非犯罪的目的而放任某种危害结果的发生。③突发性犯罪中，不计后果，放任更为严重结果的发生。④行为人出于藐视法纪、追求刺激等动机，实施某种具有危险性、危害性的行为，放任对不特定对象多种危害结果的发生或不发生知识点解析：暂无解析9、论刑法上的期待可能性理论。标准答案：(1)期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。(2)期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对所谓“癖马案”的判决。该案的基本情况如下：被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，经常用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪；检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是：不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。(3)是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或者过失的罪过具有重要的意义。近年来，我国有学者主张将期待可能性理论引入我国刑法学中。期待可能性理论对于我国刑法中判断行为人主观上是否具有罪过具有一定的借鉴意义，但应否将其直接引入我国刑法学中尚有待于进一步研究。知识点解析：暂无解析10、我国刑法中的错误论。标准答案：认识错误，是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。刑法学上的认识错误可分为两类：法律认识错误和事实认识错误。法律认识错误指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或应受到什么样的刑事处罚的不正确的理解事实认识错误指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解知识点解析：暂无解析11、论犯罪目的与犯罪动机的联系和区别。标准答案：联系：①二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动，其形成和作用都反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。②犯罪目的以犯罪动机为前提和基础。③二者有时表现为直接的联系，即所反映的需要一致区别：1.犯罪目的①内容：行为人实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映②性质：比较直观、具体③作用：犯罪构成的选择要素，影响量刑、定罪④数量：一种犯罪的犯罪目的相同，除复杂客体犯罪外，一般是一种罪一个犯罪目的⑤关系：一种犯罪目的的可同事为多种犯罪动机所推动2.犯罪动机①内容：行为人犯罪的内心起因或内在动力②性质：比较隐蔽、抽象③作用：推动犯罪实施，偏重影响量刑④数量：同种犯罪动机一般因人、具体案情而异，一罪可有不同的犯罪动机⑤关系：一种犯罪动机可导致几个或不同的犯罪目的知识点解析：暂无解析12、论刑法中规定排除犯罪事由的原因及其种类。标准答案：(1)排除犯罪事由的原因：①正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。②对于正当行为，现代世界各国刑法基本上都规定不负刑事责任。基于对这类行为的性质理解不同，各国刑法及国内外的学者对其称谓各异。西方刑法理论一般称之为“阻却违法的行为”，认为正当行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实质性的价值判断，免除其原有违法性，因此，不负刑事责任。有些学者称之为“排除犯罪的事由”，有些刑法学者称之为“排除社会危害性的行为”或“正当行为”，名称虽异，其实质相同。(2)排除犯罪事由的种类：①关于正当行为，我国刑法仅明文规定了正当防卫和紧急避险两种。日本、韩国、意大利、西班牙、瑞士等国家的刑法中，还规定有依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等。对于这些行为，我国刑法理论和司法实践中普遍认为它们不具备社会危害性和刑事违法性，属于正当行为。②除正当防卫和紧急避险外，理论上对正当行为的外延范围并未达成一致。有学者认为正当行为还包括执行命令的行为、正当业务行为、正当冒险行为、被害人承诺的行为、推定承诺的行为。另有学者认为正当行为还包括法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺行为、自救行为、自损行为、义务冲突。③正当行为主要包括：a．正当防卫；b．紧急避险；c．自救行为；d．正当业务行为，具体包括医疗行为和竞技行为；e．履行职务的行为，具体包括直接依法实施的职务行为和执行命令的职务行为；f．基于权利人承诺或自愿的损害，具体包括权利人明确承诺的损害和推定权利人承诺的损害；g．法令行为。知识点解析：暂无解析三、名词解释(本题共4题，每题1.0分，共4分。)13、正当防卫标准答案：正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。构成正当防卫的，行为人不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。知识点解析：暂无解析14、防卫过当标准答案：防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。防卫行为的正当性是指实施防卫行为时确有不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为人触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚。知识点解析：暂无解析15、特殊防卫标准答案：特殊防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫是正当防卫的特殊形式，且不受其限度条件的限制。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的，兼具情理与法理。知识点解析：暂无解析16、紧急避险标准答案：紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险与正当防卫一样，也是我国刑法明文规定的正当行为之一。紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而损害较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到国家法律的保护、鼓励和支持。知识点解析：暂无解析四、简答题(本题共8题，每题1.0分，共8分。)17、与犯罪故意比较，犯罪过失具有哪些特征?标准答案：①概念：犯罪过失指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度犯罪故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度②认识因素：犯罪过失行为人对危害结果的发生虽应预见到但实际上未预见到，或只是预见到在他看来并非现实的可能性犯罪故意行为人明知行为必然或可能发生危害结果③意志因素：犯罪过失排斥和反对危害结果的发生，因疏忽大意或过于轻信能够避免而导致结果的发生犯罪故意希望或放任危害结果发生知识点解析：暂无解析18、意外事件与疏忽大意的过失的异同。标准答案：(1)意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件具有三个特征：①行为人的行为客观上造成了损害结果；②行为人主观上没有故意或者过失；③损害结果由不能预见的原因所引起。“不能预见”是指当时行为人对其行为发生损害结果不但没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本无法预见。从认识因素上来讲，行为人没有认识到其行为会发生危害社会的结果；从意志因素上来讲，行为人对危害结果的发生持反对态度。(2)疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失具有两个特征：①行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；②行为人由于疏忽大意而没有预见到。(3)意外事件与疏忽大意的过失的异同：①二者的相同点。“不能预见的原因”所致的意外事件，与疏忽大意的过失有相似之处，二者都是行为人对危害结果的发生没有预见，并因此发生了这种结果。②二者的区别。根据行为人的实际认识能力和当时的情况，意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见，不应当预见而没有预见；疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意的心理而导致了未能实际预见。知识点解析：暂无解析19、辨析：行为人因意外事件造成他人损害，后果严重的，可以构成犯罪。标准答案：这种说法是错误的。行为人因意外事件造成他人损害的，不构成犯罪。具体分析如下：(1)意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。(2)我国刑法坚持主客观相统一的定罪原则，对于意外事件而言，虽然行为人在客观上造成了损害结果，但其主观上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的过失，因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观根据，不能认定为犯罪和追究刑事责任。如果这时对行为人定罪和追究刑事责任，就是“客观归罪”，就有悖于主客观相统一的刑事责任原则的要求。知识点解析：暂无解析20、辨析：构成犯罪故意要求行为人认识到自己的行为是违反法律规定的。标准答案：这种说法是错误的，具体分析如下：犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。犯罪故意的构成要素包括：①犯罪故意的认识因素，指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。②犯罪故意的意志因素，指行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度。在认识因素中，“明知”的内容包括行为人对行为本身的认识、对行为结果的认识、对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件的要素事实的认识，但是不包括行为人对其行为及结果的刑事违法性的认识。法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。虽然不少学者主张行为人构成犯罪需要具备违法性认识可能性，但在我国的司法实务中，法律上的认识错误不影响犯罪故意的构成。知识点解析：暂无解析21、正当防卫的概念和条件标准答案：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫是正当化事由之一。成立正当防卫必须满足以下要件：(1)防卫起因：有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。(2)防卫时间：不法侵害必须正在进行。指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束，不法侵害行为或其导致的危害状态尚在持续中。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。(3)防卫意图：防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。(4)防卫对象：防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。(5)防卫限度：防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为，是防卫过当。明显超过必要限度是指一般人都能认识到其防卫强度超过了正当防卫所必需的强度。重大损害是指防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡，或者造成其他能够避免的严重损害。防卫过当应当负刑事责任。知识点解析：暂无解析22、判断：正当防卫超过必要限度造成损害的，应当负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。标准答案：“应当负刑事责任”说法正确，但“可以减轻或者免除处罚”说法错误，具体分析如下：《刑法》第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据上述规定可知，正当防卫超过必要限度的应当负刑事责任，但是“应当减轻或者免除处罚”，而不是“可以减轻或者免除处罚”。知识点解析：暂无解析23、简述正当防卫、防卫过当、特殊防卫。标准答案：正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。构成正当防卫的，行为人不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。防卫行为的正当性是指实施防卫行为时确有不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为人触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚。特殊防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫是正当防卫的特殊形式，且不受其限度条件的限制。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的，兼具情理与法理。知识点解析：暂无解析24、简述紧急避险的定义和成立条件。标准答案：紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为[保全的利益＞损害的利益]紧急避险的条件见表9-8[*]4知识点解析：暂无解析法律职业资格试主观题试卷（刑法）模拟试卷第3套一、分析题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)1、被告人张某，女，36岁，农民。被告人张某与其嫂长期不和，矛盾很深。一日，张某将毒药倒进其嫂饭盒即离去。不久得知其嫂呕吐并昏迷后，又于心不忍，当即叫人帮忙一起将其嫂护送到医院，因抢救及时，其嫂病情好转并健康出院。事后张某始终未主动如实交代其罪行，后被公安机关羁押后才交代。如何认定张某犯罪行为的停顿形态?法律依据是什么?理由是什么?标准答案：应该认定张某成立犯罪中止。法律依据和理由如下：《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”张某成立的犯罪中止属于实行终了的中止，即行为人在实行行为终了以后，出于本意而以积极的行为组织了既遂之犯罪结果的发生。投放危险物质杀人不像凶器杀人那样可以当场实现犯罪目的，被告人在下毒之后其嫂食之，尚未发生严重的犯罪后果，即这个犯罪是有一段过程性的犯罪，在这个过程中被告人采取积极有效的抢救方法，来防止犯罪结果的发生，符合犯罪中止的时空性、自动性和彻底性的特征。而且被害人也确实最后没有死亡并且恢复健康，即行为人有效地防止了犯罪结果的发生，因此足以认定被告人成立犯罪中止。知识点解析：暂无解析2、刘某因关某曾殴打过自己的父亲而于除夕前夜持自制的火药枪前往关某家欲杀其为父报仇，到达后误将蹲伏在关家门口的狗当成关某而开枪打伤。关某和其母亲听到犬吠声出门查看。此时刘某再次举枪瞄准关某准备射击，但后因想到如杀死关某其母亲会痛不欲生而最终没有开枪。请回答对刘某杀害关某的行为在犯罪停止状态上应如何认定。标准答案：应当认定刘某的行为成立犯罪中止。《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由于刘某在错误射击了狗之后，仍有条件继续射击张某，但事实上刘某自动放弃了重复加害，其行为属于犯罪过程中自动放弃可能重复的侵害行为。主要有以下几点理由：(1)行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。本案中，刘某的犯罪实行并未终了，枪未射中并没有阻止整个犯罪活动的继续进行，刘某仍有条件继续射击关某，因此不能属于未遂形态。(2)行为人放弃可能重复的侵害行为是自动的，而不是被迫的。刘某在整个犯罪行为尚未实施终了，在客观上可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力亦有认识的情况下，出于其本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出他放弃犯罪的自动性。(3)由于刘某对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪未达既遂形态。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共10题，每题1.0分，共10分。)3、试述犯罪未遂成立条件中意志以外原因的基本类型。标准答案：根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂形态的立法思想，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。这一标准体现了质与量的有机统一。(1)从性质上看，犯罪分子“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素。在司法实践中具有不同程度的阻碍犯罪意志和犯罪活动完成作用而有可能被认定为犯罪分子“意志以外的原因”的种种因素，大致可以分为三类：①犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素。②行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况。③行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。(2)犯罪分子“意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因，这是对“意志以外的原因”“量”的要求的揭示。其量的要求就是必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。知识点解析：暂无解析4、试述犯罪未遂与相关犯罪形态的界限。标准答案：犯罪形态包括犯罪完成形态和犯罪停止形态。其中犯罪完成形态即犯罪既遂形态，犯罪停止形态包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。(1)犯罪未遂与犯罪既遂的界限：①犯罪构成不同。在犯罪未遂的情况下，由于行为人的行为并非完全符合刑法分则对某具体犯罪的全部构成要件的要求，因此，必须运用刑法总论有关规定对犯罪构成进行修正后，才能适用相关罪名的规定。在犯罪既遂情况下，行为人的行为可以直接适用刑法分则对具体犯罪的规定。②处罚原则不同。既遂犯，直接按照刑法分则有关条文的规定定罪判刑。未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。(2)犯罪未遂与犯罪中止的界限：①相同点：a．二者都已经实施了犯罪行为；b．二者都没有造成危害后果；c．二者都有停止犯罪的行为表现(中止发生在犯罪完毕后，有效地制止了危害结果的发生)；d．都是刑法规定的犯罪停止形态。②不同点：a．行为所处的阶段不同。犯罪中止，它既可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段，犯罪未遂则是发生犯罪分子已经着手实施犯罪的过程中。b．对犯罪结果的心理态度不同。犯罪中止的行为人，对犯罪结果的发生是持否定态度的，即自动放弃自己原来的犯罪意图，不让犯罪结果发生；而犯罪未遂的犯罪分子，对犯罪结果的发生是抱着希望的态度，并积极追求犯罪结果发生。c．犯罪结果没有发生的原因不同。犯罪中止的犯罪结果之所以没有发生，是由于犯罪分子自动中止的原因；而犯罪未遂的犯罪结果没有发生，是由于犯罪分子意志以外的原因。d．处罚的宽严程度不同。犯罪中止比犯罪未遂处罚要轻。(3)犯罪未遂与犯罪预备的界限：①发生时间段不同。犯罪预备行为只能在犯罪着手实施以前存在，即预备阶段；犯罪未遂是已经着手实施犯罪行为，即发生在实行阶段。行为人是否已经着手实行犯罪，是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的重要标志。②处罚原则不同。对未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；对预备犯，可比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。知识点解析：暂无解析5、试论停止重复侵害行为的性质。标准答案：自动停止重复侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为实际可能时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情况。自动放弃重复侵害行为是犯罪中止而不是犯罪未遂，主要理由是：(1)行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。犯罪行为是否实行终了，不应是指犯罪活动中的某个具体行为或动作终了，应是指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动终了