论对外资国有化的补偿标准

论对外资国有化的补偿标准

[摘要]对外资国有化的补偿标准是外商投资的敏感问题。中国外商投资企业法规定的补偿标准是“相应补偿”，这种规定过于抽象，应当具体化。现在联合国的“适当补偿”标准已经得到国际社会的承认，中国在修改外商投资企业法时，宜依据这一补偿标准。

主权国家在某些特殊情况下，会对外资采取国有化措施。第二次世界大战后，这种情况尤为明显，许多发展中国家纷纷采取国有化措施。如东欧各国和中国大陆，这时都采取了强制措施，将外商投资企业的私人财产收归国有。20世纪50年代至70年代，世界范围的非殖民化运动高涨，许多殖民地国家纷纷独立，这些新独立的发展中国家将对外资的国有化作为维护民族独立和经济利益的一项有效措施。此后，各主权国家出于本国经济结构调整的需要，依然有时实行国有化。

国际社会承认，一个主权国家有权对其领域内的私人财产和外国财产实行国有化。即使是过去对国有化很不赞成的美国。也在1948年9月7日写给罗马尼亚的照会中，以书面形式承认了主权国家的国有化权利。英国政府于1951年6月29日向伊朗政府递交照会时，也公开承认这一权利。之后，联合国1962年通过的文件《关于天然资源之永久主权宣言》和1974年通过的《各国经济权利义务宪章》均对国有化予以肯定。

虽然作为主权国家的国有化权利在国际社会已经得到普遍承认，但是，关于国有化的条件及其补偿标准，一直是争论不休的问题，发达国家和发展中国家之间分歧很大，并且引发过较大纠纷。如20世纪60年代初，古巴对美国人的财产实行国有化，美国因对其补偿标准不满意而抵制古巴糖的进口，于是古巴以对更多的美国国民的财产实行国有化而予以报复，两国关系出现紧张局势。（注：索纳拉雅：《国有化财产的追索》，1986年英文版，第178页。）

改革开放以来，引进外资一直是中国发展经济的一项重大措施，为了营造有利于外资引进的法律环境，中国的外商投资企业法已经明确规定，对外资不实行国有化，仅在特殊情况下，才会根据社会公共利益的需要实行国有化，其补偿标准是“相应补偿”。这说明，中国对外资还是有实行国有化的可能，只是在一般情况下不会。对于何为“相应补偿”则没有一个明确的标准，这样不但使人感觉过于抽象，难以理解，而且难免暗箱操作，有悖WTO透明度原则的要求。为了使外商对政治风险能有充分的预测，（注：按照学术界通常说法，投资风险有自然风险、商业风险和政治风险，国有化属于政治风险。）也为了避免因国有化行为而产生国际投资争议，中国外商投资企业法宜将补偿条件、标准具体化。本文将通过分析国际上关于补偿标准的理论与实践，思考对中国来说较为合理的补偿标准，从而提出建议供立法参考。

一、早期的国有化补偿理论在外资国有化补偿的问题上，发达国家和发展中国家有着截然不同的观点，其中有代表性的是“赫尔规则”和“卡尔沃主义”。

（一）赫尔规则发达国家认为，实行国有化的国家有义务以“充分、有效和及时”的方式赔偿外国人的一切损失，并认为这是国际最低标准。这一补偿标准说是由美国国务卿赫尔于1938年写给墨西哥政府的信中明确提出的，因而被称为“赫尔规则”。该规则实质上就是要求发展中国家从赔偿数量、支付方式及支付时间三个方面完全满足国外投资者的要求。西方发达国家将此作为最低国际标准。这一观点以私有财产神圣不可侵犯为基础，以保护既得权和反对不当得利为其法律依据。

（二）卡尔沃主义发展中国家于19世纪60年代形成了自己的理论，这就是人们所称的“卡尔沃主义”。卡洛。卡尔沃（Carlo

Calvo）是南美著名法学家，曾任阿根廷外长，这套理论是他提出来的，所以人们以他的名字命名。当时，欧洲列强介入拉美国家与欧洲的公司或个人之间在契约等方面的争议，借口护侨，滥用外交保护权，甚至动用武力向拉美国家索债，激起拉美国家的普遍愤慨。卡尔沃主义就是为了反对欧洲列强的粗暴干涉、反对发达国家的所谓国际标准、维护发展中国家的属地主权的完整性而发展起来的。1868年，卡尔沃在《国际法的理论与实践》一书中强调指出：“属于一国国内的外国人与该国国民有同等受到保护的权利，不应受到更大的保护。”（注：弗里德曼：《转变中的国际法结构》，1964年英文版，第836页。）

卡尔沃主义的基本原则有三个：（1）各主权国家是自由、独立和平等的，享有不受其他国家任何干涉的权利；（2）外国人对投资或其他商事上的争议，只能由当地法院进行司法解决；（3）外国人无权要求享有比国民更优惠的待遇。（注：周成新：《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第61页。）由此可以看出，卡尔沃主义的理论基础是各主权国家地位平等，外国人只能享有与内国人同等的待遇。所以，一国不得干涉他国内政，外国人的待遇只能是国民待遇，而不是高于国民的所谓国际标准待遇。卡尔沃主义的最终目的是维护属地主权的完整性，从而维护各主权国家的平等。具体到国有化补偿问题上，是否补偿及怎样补偿，完全是实行国有化的权利，是其内部事务，应由其国内法加以解决。由于当时发达国家的法院处理其他国家国有化事件，所以卡尔沃主义认为，其他国家运用其国内法律对在实行国有化的国家发生的国有化事件进行干预是侵犯国家主权。

卡尔沃主义由于有力地维护了发展中国家的利益，得到1889年至1890年召开的第一届拉美国家国际会议的支持，并被会议接受为美洲国际法原则之一。此后，它得到了拉美国家的长期支持，广大发展中国家也普遍予以赞同，从而成为拉美国家及其他一些发展中国家制定卡尔沃条款、坚持对国际投资争议包括国有化争议属地管辖权的重要法律依据。

但是，卡尔沃主义的真正含义并非不予补偿，而是要求其主权国家根据其本国法律自由决定是否补偿，补偿多少、何时补偿，国有化国家享有不受他人干涉的权利。所以，按照这一原则，国有化国家可以补偿，也可以不补偿；如果他们决定补偿，其补偿既可能是全部的，也可能是部分的，所有这些全由国有化国根据情况决定。在司法管辖方面，它反对发达国家采用“外国法院诉讼”，但不排斥以后出现的WTO关于争端解决办法的规定。

二、联合国国有化补偿标准的争议与检讨针对发展中国家的抗议，以美国为首的发达国家除了采取外交手段达到自己的目的外，还采用了“外国法院诉讼”的方法。据此，投资者可以向东道国以外国家的法院提起诉讼，包括外国私人投资者本国或任何其他第三国。诉讼的形式有两种：追索诉讼与反托拉斯诉讼。前者是将被国有化的财产追回，返还投资者本人；后者则是指控有竞争性的公司为摧毁其经营，与东道国共谋把投资财产收归国有，从而从被指控的公司处得到赔偿。根据美国1890年《谢尔曼法》，投资者可以得到三倍于其损失的赔偿。这实际上是变着花样求得充分的补偿，其结果只能加深与发展中国家的矛盾。

为了发展全球经济，消除投资和贸易壁垒，在广大发展中国家的努力下，联合国通过了两个对国有化补偿问题有重要意义的文件，这就是1962年的《关于天然资源之永久主权宣言》和1974年通过的《各国经济权利义务宪章》。这两个文件规定了国有化的补偿标准是“适当补偿”。《关于天然资源之永久主权宣言》规定：“行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当补偿。倘补偿问题引起争执，则应尽量诉诸国内管辖。如经主权国家及其他当事各方同意，得以公断或国际裁判办法解决争端。”《各国经济权利义务宪章》规定：“应由采取此种措施的国家给予适当的补偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有关的一切情况。因赔偿问题引起的任何争论应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。”这两个文件包含了以下两个内容：1.给予投资者的补偿标准是“适当补偿”。何谓适当？即根据国有化国家的法律和规章的规定，同时考虑该国有关的一切情况。这里的“有关”应理解为“与补偿有关”，如东道国的经济情况，本次国有化对内国人的补偿等情况。这里突出了确定补偿标准的依据是国有化国家的国内法和国有化国据以做出判断的有关情况，强调了主权国家的权利。1962年《关于天然资源之永久主权宣言》规定，补偿除了要依据国内法律外还要按国际法的要求。然而，我们知道，国际法在一国生效的条件只能是该国参与签订或加入的双边、多边国际条约或公约。而一国签订或加入的国际条约、公约是该国的法律渊源。正因为如此，1974年的《各国经济权利义务宪章》做了修改，去掉了“国际法”三字。

2.争议的管辖权首先在国有化国家的法院，其依据的法律也是国有化国家的法律。只有在争议双方国家同意的情况下，才可寻求国内法院以外的机构解决争议。

由此，我们可以看出，联合国的这两个文件立足于国家主权原则、各主权国家平等以及国民待遇原则，这是对卡尔沃主义的补充和发展。有学者认为，卡尔沃主义排斥国际法的约束，（注：卢炯星前引书第221页。）这种理解似有不当。

关于适当补偿理论的法理根据，西方学者的代表性观点是不当得利和善意两种。国内学者亦有两种观点。第一种观点认为，适当补偿的法理依据是公平互利原则和国家对其自然资源永久主权原则；（注：姚梅镇前引书第797页。）第二种观点认为除了第一种观点认为的两点依据外，还有国际共谋发展的国际经济基本原则（注：卢炯星前引书第224页。）。

西方学者认为，适用不当得利原则来解决补偿问题的主要优点是，该原则可以合法地表示补偿的义务，而不求助于“损害赔偿”的概念，这就可以把国有化行为的固有合法性与支付补偿的后果协调起来。他们认为，不当得利的原则应当适用于国有化国家和被征收财产的外国人。在补偿时，应将国家的得利情况和外国人因国有化而受的损失加以平衡。如果外国公司利用殖民地统治的特权而取得了巨大的利益，不全部补偿是有道理的。如国内学者所分析的那样，该观点忽视了国有化行为的合法性。

持善意说的学者认为，善意原则不仅适用于国家间，也适用于国家与外国人间的关系。如果外国投资者合法投资，又被无偿征用的话，那就违反了善意原则，东道国便失去了投资者的信用。这种观点企图使国家受其与外国人间契约的约束，结果将国有化看成非法，显然不合情理。

国内学者的第一种观点认为，公平互利原则是在建立新国际经济秩序时提出的，是中国历来主张的平等互利原则的发展。根据这一原则，在补偿时要考虑双方的利益。一方面，要考虑国有化国家实行社会和经济改革的需要，要考虑到其经济发展水平和财政支付能力。另一方面，在补偿时，要考虑外国财产所有人的合法利益所受损失的各种情况，并予以适当补偿。同时注意外国人过去是否有不当得利，如果有，就要将其不当得利从补偿数额中予以扣除。依据国家对自然资源永久主权原则，一国对自然资源实行国有化时，参与开发该自然资源的外国投资者不应对由该国的自然资源所产生的利益主张权利，只能就其资产考虑补偿。同时，自然资源受到外国或殖民统治的掠夺的国家，有向掠夺者要求赔偿损失的权利。当这些国家将某些外国企业收归国有时，就可以把征收国的反求偿来抵补对外国资本所应作的补偿，从而减轻支付补偿的沉重负担。

国内第二种观点认为，其法理依据还应包括“国际合作共谋发展原则”。其理由是，该原则是所有国家的共同目标和共同义务，也是《联合国宪章》的主要宗旨和原则之一，它要求世界各国进行合作，为促进公平合理的国际经济关系作出努力。这意味着，在国有化补偿问题上，被国有化外国人及其母国应充分考虑到国有化国家实施国有化的历史根源及其对本国政治独立、经济发展和社会进步的重大意义，考虑到国有化国家的财政负担及其实际承受能力以及与发展中国家进一步合作、共同发展的需要等现实因素。另一方面，国有化国家应考虑到外国人财产损失的事实与双方进一步合作的需要，给予外国人以适当补偿。

西方学者是站在发达国家的立场来进行分析的，显然不符合法理。国内学者的观点不无道理。但是，我们认为，把国家的经济职权原则和公平原则作为“适当补偿”原则的法理基础更为准确。国家的经济职权意味着任何主权国家都有对该国经济进行管理和调控的权利。在必要的时候，出于对整体经济结构调整需要的考虑，国家将私人资产（包括外国人的资产）国有化，是国家经济职权的一种表现。无论什么性质的国家，有时都会进行国有化，资本主义国家企业国有化，“不过是国家垄断资本主义众多调节方式之一”。（注：傅殷学：《经济学基本理论》，中国经济出版社1995年版，第62页。）因此，主权国家是否实行国有化以及国有化的补偿标准如何，完全可以由该国在不违背其所签订或加入的国际条约的前提下自由决定。当然，在决定时，应当注意补偿的公平原则。公平原则要求合理分配利益。具体到国有化补偿中，它要求兼顾与该国有化补偿案件有关的当事人各方利益。那么，对外国人的补偿就得考虑以下因素：（1）国有化国的经济承受能力怎样。如果国家的财政收支困难，就只能给予部分补偿甚至不予补偿。（2）国有化对该国经济的影响。例如国有化后，该国经济会有彻底改观，将上一新台阶，那么可以适当提高补偿的数额。（3）在该次国有化中国家对该国国民的补偿情况。对外国人的待遇不能低于国民待遇。（4）外国人的损失情况，及外国人的获利中是否有殖民掠夺成分。（5）对今后引进外资的影响。

国家的经济职权原则是公平原则的基础，在国家有经济职权的前提下才能决定怎样进行补偿是公平的。至于国家对自然资源的永久主权原则，仅涉及补偿的抵消问题，而不能决定总体的补偿标准。国际共谋发展原则属于操作层面的技巧问题，不宜被当作法理依据。

三、关于中国对外资国有化补偿的立法设想中国的外商投资企业法已经明确承诺对外资不实行国有化，这意味着，在一般情况下中国是不会对外资实行国有化的。在世界上，越南、蒙古、老挝、埃及、也门、加纳等发展中国家的法律中也有类似的规定。

但是，在某些特殊情况下，中国可能对外资实行国有化，外商投资企业法规定的补偿标准是“相应的补偿”。为了适应WTO法律的透明度原则，为了保障对外国人一视同仁，即实行最惠国待遇原则，同时也为了便于吸引外资，在此次修改外商投资企业法时，宜将补偿的方法具体写明。毫无疑问，联合国有关文件规定的“适当补偿”原则已经得到国际社会的公认，中国法律应当遵循此原则的规定，并且在适应国际国有化补偿趋势的前提下，考虑我国的经济承受能力、引进外资的政策来规定，而且还得顾及外商的实际损失程度。

现在，让我们来考察一下国际上的补偿情况。在第二次世界大战后的40至50年代进行的补偿为部分补偿：南斯拉夫对美国的补偿为美方求偿额的42.5%，阿根廷对英国的补偿为求偿额的60%，法国为70%，墨西哥为30%.

60年代以后，亚非拉国家在实行国有化时也是给予部分补偿，而且补偿的时间要延长数年。据联合国秘书长1974年向联大提出的报告，从1960年到1974年中期止，在62个国家的875件国有化或接管案件中，无一件实行了“及时、充分、有效”的补偿，补偿支付不是按照“市场价格”而按照“账面价值”进行的，支付时间是15—30年的长期。（注：汪ｘｕāｎ@①：《国家对自然资源的永久主权》，载《中国国际法年刊》，1982年第113期。）中国对国有化的补偿依然不外乎部分补偿，如在1979年中美政府达成的解决资产要求的协议中，我国同意支付8050万美元作为对解放初期被国有化的美国资产的补偿，这只相当于被中国收归国有的美国总资产的41%.（注：姚梅镇前引书第802页。）

然而，20世纪80年代以后，发展中国家对外资补偿的态度有了大转变，各国为了引进外资而制定了有利于吸引外资的规定。解决投资争端国际中心1991年对51个发展中国家投资法统计的结果表明，14个国家规定了“公正或公平补偿”标准，部分国家许诺不对外资实行国有化。（注：《外国投资法杂志》1992年英文版，第7卷第2号第443页。参见卢炯星前引书第226页。）发达国家的态度也有所改变。在实例中，典型的有利美公司仲裁案，仲裁员在裁决时否定了利美公司对预期利润的要求。在“科威特石油国有化”案中，外资方要求的赔偿金额是30亿美元，仲裁庭只裁定8300万美元的补偿金。