明星广告代言的侵权责任探究

明星广告代言的侵权责任探究

明星广告代言的侵权责任探究一、明星代言的法律责任现状

当前，广告已经成为人们日常生活中不可或缺的一部分，而明星代言的经济价值也呈日渐上升的趋势。明星代言是商家推销产品和服务的载体，是消费者获悉产品和服务的渠道，也是媒体通过中介服务获取利益的方式。近年来明星在经济利益的驱动下代言虚假广告却成为市场经济的阴影，前有中国著名导演冯小刚因代言月亮河城堡的虚假广告词被消费者提起诉讼，后有中国艺人宋佳与生产者签订了全国第一份广告代言责任状，其中承诺一旦产品出现了问题，作为担保人应当按照担保法的规定对消费者承担相应的责任①。而这一切问题的根源就在于我国“明星代言于法真空”的现状。

二、明星代言的侵权责任

目前我国刚颁布的《侵权责任法》并没有对明星代言人对消费者的侵权责任作出专门的法律规定，探究明星应当承担侵权责任主要理论依据是：

（一）过错责任原则

过错责任原则亦即过失责任原则，指行为人仅对由于自己的过错产生的损害承担民事责任的法律原则。我认为明星代言应承担侵权责任所遵循的归责原则应当适用过错责任原则。其主要特征是：

1.以过错为承担责任的必要条件。行为人的主观过错是导致其承担责任的决定性因素。换句话说，如果行为人对于损害后果的发生不存在过错或者损害后果完全是由于被害人和第三人的过错造成的，则行为人不需要承担责任。一般而言，只要行为人有过错，不论过错的程度如何，都导致过错侵权责任②。除非法律明文作出特别规定，无论是自然人还是法人，所有民事主体的一般侵权责任都是过错责任；无论受侵害的是人身权、财产权、知识产权抑或其他权益，所产生的一般侵权责任都是过错责任。过错责任原则中所谓的过错包括故意和过失。明星代言广告中，明星代言人如果明知关于商品和服务的陈述台词是虚假陈述而代言；或者不明知关于商品和服务的台词是虚假陈述，但没有认真审查广告主、广告经营者、广告发布者要求其代言的商品或者服务的相关文件，即存在过失，那么也应当承担相应的民事侵权责任。反之，如果明星认真进行了审查，不存在过失，即使广告是假的，也不承担侵权责任。

2.受害人对侵害人的过错负有举证责任。其涵义是如果受害人要求行为人承担侵权责任，不仅需要证明其损害是由行为人的行为造成的，而且须证明行为人有过错。如受害人不能证明行为人存在过错，行为人也不承担责任。明星侵权代言的举证问题上，也有学者提出应当适用过错推定原则，这些学者认为在明星虚假代言中，消费者一方很难举证明星侵害其合法权益的过错证据，可以说，这一观点在维护消费者利益上是科学的。明星代言确实对消费者构成侵权，但不可否认的是明星代言也向消费者宣传和推荐了很多优良的商品和服务，引导了广大消费者对优良商品和服务的消费，宏观上也促进了我国民族品牌的发展。明星代言已经成为现代市场经济不可或缺的一部分，明星代言需要的是规制而非扼杀。从实践上而言，过错推定原则是特殊侵权行为的归责原则，法律若无明文规定，法官不得适用过错推定原则，而只能适用过错原则。反之，滥用过错推定原则，人为地简化侵权责任的构成要件，将违背法律的基本精神，最终也会对当事人的权益构成侵害。

（二）违法性要件探究

行为的违法性指行为人的行为违反了法律的要求，即导致损害发生的行为人的行为具备应受法律谴责性。行为的违法性包括形式违法和实质违法。明星虚假代言侵害了消费者对商品或者服务的知情权、公平交易权、选择权等合法权益，显然属于形式违法。而依据行为所违反的法律要求，行为违法的权利侵害型违法主要适用于权利内容得以明确界限的权利，如生命权、健康权、所有权等。由此可见，明星虚假代言对消费者的知情权、健康权等消费者的合法权利造成了侵害，正是权利侵害型的违法行为的具体体现。

（三）共同侵权理论分析

共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人给予共同的故意或者过失，侵害他人的合法权益，应当承担连带责任的侵权行为。明星代言虚假广告的行为，是与广告主、广告经营者、广告发布者共同完成的行为③，共同侵权责任是指行为人在实施共同侵权行为后，对受害人所应承担的连带责任。明星虚假代言设计的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者及明星代言人，其虚假代言行为给消费者造成损失，构成共同侵权是不容置疑的：

1.侵权主体具有共同的主观过错。共同的主观过错包括共同的故意和共同的过失。虽然无法认定广告主、广告经营者、广告发布者及明星代言人具有发布虚假广告的共同故意，但如果在代言前没有深入了解商品或者服务的质量、性能，没有进行必要的资格审查，最终对消费者造成损害就是一种过失。根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照《民法通则》第130条规定承担连带责任。”由此可见，尽管不存在共同故意或者共同过失，比如制造商和明星代言人各有过错，制造商的过错形态为故意，而明星代言人的过错形态为过失，也可以参照目前得到认同的“关联共同“的标准，应当认定为共同侵权。

2.行为的共同性。行为的共同性即广告主、广告经营者、广告发布者及明星代言人之间有客观上的共同性。各个侵害主体的行为相互作用，虽然各部分所起的所用有异，但其行为所导致的后果是一个不可分割的整体，因此，各行为人所承担的责任也是一个统一的责任，每个行为人都有对受害人全部清偿的义务。

3.对消费者损害结果的同一性。虽然广告主、广告经营者、广告发布者及明星代言人具体实施了不同的行为，但我国关于共同侵权除了包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。所谓直接结合就是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，但都造成了侵害消费者合法权益这一侵害结果④。

（四）连带责任和有限连带责任

关于明星代言的侵权责任的承担可以通过以下两种情况加以分析：

1.连带责任。明星代言侵权要求承担连带责任是我国《食品安全法》2009年6月1日颁布实施后学者们的主流思想。共同侵权人的连带责任指具有牵连关系的多数责任主体中的一人或者多人依法定或约定有对外负完全给付义务而对内具有追偿金的一种共同的民事责任。如果明星代言人明知是虚假广告而代言或者和广告商串通一气，或者在并未使用产品或者服务的也不知道产品和服务的真实效果的情况下，按照广告商的要求对其产品或者服务进行大肆宣传的，就构成共同故意，应当承担连带责任。换句话说，如果明星代言人和广告商存在共同故意，就应当承担连带责任。但在司法实践中往往也难以追究明星的连带责任，因为作为原告的消费者必须证明明星代言人与广告商串通，或者明知广告虚假而代言，这些证据确实很难掌握。

2.有限连带责任。连带责任是很重的一种责任形态，而我国法律的基本原则是谁的过错谁承担责任，因此，只有在一些特殊的情况下才能使用连带责任。如果数个行为人之间没有共同的故意，只是由于过失或者偶然因素共同造成受害人的损失的，则不应当判定数个侵权人承担连带责任。因为侵权人虽然有追偿的权利，但是作为侵权人的明星代言人承担了得不到追偿的风险，也就是说一个侵权人或者几个侵权人可能承担受害人所有的损失。在实践中，明星代言人如果承担连带责任，那么就会造成扼杀明星代言行为的后果，明星代言人不敢再代言商品或者服务，也就不能继续发挥给消费者充当消费向导的作用，这就真的是过犹不及了。有限连带责任的基础行为是无过错联系的加害行为，因为共同侵害人之间具有客观上的法律关系，而共同造成的一个损害结果。有限连带责任的处理原则是各侵害人对自己所造成的后果承担责任。其优势在于：一是不至于将对明星代言人的罚款惩罚而置明星代言人于破产境地。法律的主要作用是震慑作用，正常的引导和规范是法律事实的常态，制裁只是法律规定中的一部分，并非把一些社会主体逼上绝境；二是有利于审判和执法。在法律的实施中，保证执法的透明、公开，把权力放在阳光下晒，法律能得到更好的信任和遵循。换句话说，明星代言对消费者有利有弊，法律规制明星代言的目的在于使明星代言更有利于消费者，而不是完全否定明星代言的价值。

三、结语

明星代言是现代经济发展的产物，明星代言产品时应当自律，恪守诚信的原则，诚信地向公众传递商品和服务的真实信息。我国侵权行为法保障的权益范围很广，实践中解决了很