审查建设工程施工合同的效力

单元5

建设工程施工合同的订立项目一

建设工程施工合同订立程序5.1.1建设工程施工合同一、合同的特征1.合同是一种民事法律行为。２.合同是平等主体之间的协议，即合同当事人的法律地位平等。３.合同是以设立、变更、终止民事权利义务为内容和目的的民事行为。４.合同是两个以上的人意思表示一致的协议。二、合同的主要条款三、建设工程合同劳务合同专业分包合同运输合同采购合同分包合同劳务分包合同…………工程项目工程施工合同监理合同勘察、设计合同借款合同采购合同……图5-1建设工程合同体系工程合同管理的工作内容建设工程合同管理的过程是一个动态过程，全过程包括：1.合同订立前的管理2.合同订立阶段的管理3.合同履行阶段的管理和4.发生合同纠纷时的管理5.1.2施工合同订立形式建设工程施工合同应当采用书面形式，并参照标准合同文本签订。订立合同的过程分解为要约与承诺两个环节。5.1.3施工合同签订程序建设单位签订合同的程序1.中标企业选定后，应根据规定，就工程质量、工期要求、合同价款及支付办法等，在协调一致的基础上，签订施工合同；接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条件谈判经手人填写施工合同，报总经理审批。参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示范文本与发包人订立建设工程施工合同，经手人进入盖章程序。2.建设单位组成由项目法人代表、设计单位代表、工程技术人员、财务人员参加的谈判小组，按招投标文件的约定，与中标的施工、监理等相关单位洽谈合同，明确工程期限、金额、权利义务、违约责任等；3.合同签署前须报经公司会议审议通过；4.签订设计、施工、监理等合同，必须同时签订廉政合同，明确廉政责任。中标单位签订施工合同的程序接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条件谈判经手人填写施工合同，报总经理审批参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示范文本与发包人订立建设工程施工合同，经手人进入盖章程序。在合同管理部门备案并缴纳印花税5.1.4合同订立过程中的职责及检查一、合同订立过程的职责企业应围绕合同管理工作，协调好各职能部门的关系，在合同订立过程中以企业整体利益最大化的原则相互合作，为此应制定各职能部门的工作职责。核对（1）证照类齐全性（2）质量标准（3）经济类条款（4）法律法规符合性（5）时间（6）合同涉及到的其他相关方面。二、合同订立过程的检查项目二

建设工程施工合同谈判5.2.1合同谈判的依据1.法律、行政法规2.通用条款3.发包人和承包人的工作情况和施工场地情况4.投标文件和中标通知书5.2.2合同谈判形式及原则在合同谈判阶段，双方谈判的结果一般以合同补遗的形式，有时也可以以合同谈判纪要形式，形成书面文件。建设工程施工合同的谈判，应根据招标文件的要求，结合合同实施中可能发生的各种情况进行周密、充分的准备，按照"缔约过失责任原则"保护企业的合法权益。

5.2.3合同谈判的主要内容确认工程内容和范围确认技术要求、技术规范和施工技术方案确认合同价格条款确认价格调整条款确认合同款支付方式的条款确认工期和维修期5.2.4谈判的策略和技巧1.掌握谈判进程，合理分配各议题的时间2.分配谈判角色3.注意谈判氛围4.充分利用专家的作用5.拖延和休会项目三

建设工程施工合同效力5.3.1确认合同效力的一般原则

1.订立合同应当遵循的基本原则应遵循以上基本原则。

2.确认合同效力的一般原则（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。5.3.2影响建设工程合同效力的情形1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。5.3.3审查建设工程施工合同的效力1．是否有违反法律法规和违反合同签订原则的条款；2．双方是否具备相应资质和履行合同的能力；3．有无损害国家、社会和第三者利益的条款；4．是否具备签订合同的必要条件；5．合同条款是否完备、内容是否详尽准确；6．双方驻工地代表是否具备规定的资质条件；7．工期、质量和合同价款等条款是否符合规定。5.3.4合同无效后的处理原则

1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。3.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。项目四

订立建设工程施工合同5.4.1建设工程施工合同的

概念及其订立的条件建设工程施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系而订立的协议。订立建设工程施工合同应具备条件5.4.2选择建设工程施工合同文本国内使用的建设工程施工合同示范文本是由建设部、国家工商行政管理局1999年颁布实施的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)(简称“示范文本”)。示范文本是针对我国土木工程施工特点制订，适用于国内大、中、小型工程，它与我国法律、法规紧密结合，将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。我国建设部关于《建设施工合同管理办法》明确规定“签定合同，必须以《建设工程施工合同（示范文本）》的合同条件明确约定条款”，说明本合同条件同时具有合同约束力和法律约束力。5.4.3建设工程施工合同本文组成《建设工程施工合同（示范文本）》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。5.4.4建设工程施工合同本文

组成和解释(1)施工合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)施工合同专用条款；(5)施工合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序合同应具备以下主要内容1.工程名称、地点、范围、内容，工程价款及开竣工日期；2.双方的权利、义务和一般责任；3.施工组织设计的编制要求和工期调整的处置办法；4.工程质量要求、检验与验收办法；5.合同价款调整与支付款方式6.材料、设备的供应方式与质量标准；7.设计变更；8.竣工条件与结算方式；9.违约责任及处置办法；10.争议解决方式；11.安全生产防护措施。5.4.5完善建设工程施工合同条款合同的纠纷主要来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。项目五

建设工程施工合同风险5.5.1合同风险由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特征及金额大，市场竞争激烈等都构成了项目承包合同的风险性，因此几乎没有不存在风险因素的工程。慎重分析研究各种风险因素，在签定合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同中采取有效措施，防范风险发生是十分重要的。一、建设工程施工合同风险的表现合同中不明确规定承包人的风险合同条文不完整，隐含潜在的风险合同显失公正承包人主动或被动放弃自己的权利采用一方自定的合同文本黑白合同5.5.2造成合同风险的原因风险来自发包人风险来自发包人主体资格及相关资信方面，如发包人不具备主体资格，即发包人没有依法成立，这种情况不多见，但并没有完全消失。虚假项目法人没有独立的项目运作资金和相应管理能力，甚至是为了规避可能承担的责任而设立，实际上也不具有独立承担民事责任的法人资格。承担这类项目法人的施工项目，可能随时被强令停工，甚至承包人的工程款都难