【生态环境损害赔偿磋商制度探究13000字（论文）】

生态环境损害赔偿磋商制度研究摘要目前我国行政法正处于从传统行政行为的单方性、强制性逐渐转向协商行政、参与式行政转变的理念变革时期。生态环境损害赔偿磋商制度中的“磋商”绝非传统私法意义上的民事商谈，其体现了“协商行政”的理念在生态环境保护领域的引进。由于相关法律法规较为抽象笼统、可操作性低使得实际磋商工作中暴露出了磋商主体范围狭窄、磋商内容无法统一以及磋商协议救济、监督等程序难以实真正落实等亟需从法律法规层面予以明确和完善的不足之处。本论文通过大量阅读理论文献、分析归纳实践案例以及对比总结各省相关规范文件的方式，从磋商行为概念定义、法律性质以及现有制度、实践现状等角度来分析探究我国生态环境损害赔偿磋商制度未来发展与完善中可在多元化磋商主体、统一磋商内容以及落实磋商机制的相关配套程序等趋势和方向上前进的可能性。充分发挥具有高度参与性与非对抗性的生态环境损害赔偿磋商机制以及时修复生态环境损害为目的，通过柔性“去国家化”的方式来平等协商在复合法律关系中以公权力为背景产生的环境公共议题的积极作用。关键词：生态环境损害赔偿磋商制度目录TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 IABSTRACT II引言 1一、生态环境损害赔偿磋商的理论基础 2（一）生态环境损害赔偿磋商的概念定义 2（二）生态环境损害赔偿磋商的法律性质 3二、生态环境损害赔偿制度的现状分析 4（一）国家层面与地方层面规范现状 4（二）十大典型性案例经验实践现状 6三、生态环境损害赔偿磋商制度的问题及原因分析 7（一）磋商制度主体范围狭窄抽象 7（二）磋商适用范围内容列举笼统 8（三）磋商具体程序规定缺乏完善 8（四）磋商协议过程监督机制空位 9四、生态环境损害赔偿磋商制度的完善路径 9（一）探索磋商主体多元化 10（二）明确磋商内容统一化 10（三）完善磋商程序具体化 11（四）确保监督信息公开化 12结语 13参考文献 14PAGEPAGEII引言生态环境损害赔偿磋商制度作为一种新型的生态环境损害救济制度，是为弥补传统环境侵权制度的缺陷而产生的。通过将生态环境损害赔偿磋商环节前置在生态环境损害赔偿公益诉讼或者生态环境损害行政处罚前，扩宽生态环境损害赔偿的解决途径，引导企业和个人积极主动承担起生态修复的责任，建立起一套共同协商生态环境损害修复的新模式。2015年出台的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)通过增加一种替代性纠纷解决机制即磋商来消除传统诉讼模式的单一性困境。根据各地试点探索经验两年后出台了的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)中明确了“主动磋商，司法保障”的工作原则。磋商与修复是及时有效落实生态环境损害赔偿制度的关键，其中实现损害担责的关键是及时完善磋商制度，有效实现生态环境损害赔偿制度目的则取决于修复。但是对于生态环境损害赔偿磋商制度的具体内容《改革方案》中规定都较为笼统，因此加快生态环境损害赔偿磋商制度理论和实践的研究对于深入改革具有重大推动意义。一、生态环境损害赔偿磋商的理论基础（一）生态环境损害赔偿磋商的概念定义法律概念是否精确决定了是否能够正确理解其文本意义和术语内涵。磋商一词根据汉典的解释为相互商议、交换意见，在法律术语界本意是指民事主体双方在缔结合同的过程中对于彼此利益存在较大分歧的条款不断变更或者反复交换以必要的让步来平衡彼此利益的行为。但转换到生态环境损害赔偿磋商制度这一领域中的磋商概念笔者并没有在《试点方案》与《改革方案》这样的官方文件中找到具体规定，但一些省市在各自的《生态环境损害赔偿磋商管理办法》等制度文件中规定了磋商的具体定义，就比如《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》第一章总则第二条。与此同时学界部分学者也对此概念有不同探讨，例如有学者在对概念构成的分解中提取出五个要素，包括磋商启动的前提条件、磋商主体、磋商目的、磋商内容与磋商结果[[]许芝芝.生态环境损害赔偿磋商制度的基础理论探讨[J].农村经济与科技,2019,30(07):48-51页。]。首先是磋商的前提条件，《改革方案》中的规定了磋商工作开展的前提条件是具有生态环境损害事实，对于这一要素的认识不管是实务中还是学理中都较为统一，由此可以首先确定下来；然后是磋商的主体，《改革方案》相较《试点方案》其主体范围有所扩大,但具体规定依旧不够明确统一；其次是磋商的内容,依照《改革方案》的规定则具体是指损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限；再次是磋商的目的,其简单而又明确即通过推动生态环境损害赔偿磋商制度的建立以实现生态环境损害的赔偿和修复；最后是磋商的结果,即为了达成一致的赔偿协议，整合了这个五个要素的磋商概念定义则清晰又明了。综上所述，生态环境损害赔偿磋商的定义即当生态环境损害发生后，赔偿权利人及其指定的部门或机构通过与赔偿义务人就生态环境损害的事实和程度、修复启动的时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题展开反复协商的方式达成一致的损害赔磋商赔偿协议，以实现受损生态环境修复的行为。生态环境损害赔偿磋商制度则是在明确生态环境损害赔偿磋商这一行为定义的基础上应运而生一种现行法律制度，在《改革方案》第四部分“工作内容”的第四点“开展赔偿磋商中有关于该制度的明确定义[[]参见中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》]。《民法典》第1235条规定对于违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或法律规定的组织具有[]许芝芝.生态环境损害赔偿磋商制度的基础理论探讨[J].农村经济与科技,2019,30(07):48-51页。[]参见中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（二）生态环境损害赔偿磋商的法律性质生态环境损害赔偿磋商的特征在于其同时包含了公权行使与私法自治，目前学界对磋商行为之性质存在较多争议。其中主要有大致三类，第一类“民事行为说”，其中又分为“纯粹的民事行为理论”和“磋商属公法化的民事性质”。前者坚持主张生态环境损害赔偿磋商具有民事协商行为的性质，普遍认为国家对自然资源行使占有、使用、收益、处分的权利即自然资源国家所有权被自然涵盖在民法物权体系内。后者在此理论的基础上提出，磋商虽属于私法民事行为，但仍应受到公共利益的限制[[]程雨燕.生态环境损害赔偿磋商制度构想[J].北方法学，2017(5):84－85页。]。其可意为生态环境自身所具有的特殊的公共利益性，使得政府在磋商过程中定位的私法意义上的民事主体角色受到一定限度的约束，即行政机关在代表公众环境利益与赔偿义务人在自由协商中达成共识时受到前述特殊性的限制，以此来平衡自由合意的民事行为与环境公益性质的磋商赔偿。同时有学者指出，运用私法来试图解释生态环境损害赔偿磋商的法律性质，实际上是将磋商的目的和磋商的手段之间的关系进行了混淆，没有正确认识到磋商最终的目的是维护生态质量和发挥环境监管。第二类“行政行为说”，持该观点的学者认为，行政机关在赔偿磋商过程中尽管运用了私法领域的协商手段与赔偿机制，但这绝非意味着行政机关与赔偿义务人之间已形成平等的民事法律关系[[]黄锡生，韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析［J］.政法论丛，2017（1）：16-19页。]。进而指出，行政机关在整个磋商过程中具有公权主导地位，同时磋商目的也在于修复具有公益属性的受损生态环境，应当将行使赔偿磋商的权力视为一种弱权性、合作性的新型行政权。生态损害赔偿协议的缔结是协商行政的一种表现，它着眼于现代国家新型的行政模式，以平等协商等私法精神克服现代社会广泛存在的管制“萎靡”，磋商协议系在协商行政过程中达成的为满足公益目的的行政契约[[]窦海阳．环境损害事件的应对:侵权损害论的局限与环境损害论的建构［J］．法制与社会发展，2019(2):136－154页。]。第三类为新兴的“双阶构造理论”，其主张将行政机关的角色定位通过划分磋商过程来分别认定。在磋商工作启动前其扮演的是行使国家公权力的行政主体，磋商工作启动后在协议形成和旅行阶段扮演的是民事主体身份的赔偿权利人。对于该观点本文暂不做出任何主观评价。笔者认为生态环境损害赔偿磋商行为是为应对与日俱增的生态环境损害现象而催生的对于传统行政规制手段之变革的一种具有合作性、协商性的弱权性行政行为。在司法实务中，对于生态环境损害赔偿协议无法得到有效履行的情况通常采用私法救济手段，通过民事行为法律性质的私法解释路径来对生态环境损害赔偿磋商法律性质的进行解读。但实际上是，运用私法救济手段来进行生态环境损害赔偿磋商的做法极其耗费时间和精力，并且很难使得迫切需要修复的受损环境恢复生态。而生态环境损害赔偿磋商性质的私法解释路径是陷入了简单运用自然资源物权国家所有权作为赔偿磋商理论基础的困境。因此，有必要转换到公法的角度解释国家对自然资源所有权的性质。在此基础上，赔偿磋商应视为国家行使自然资源权等生态环境保护权应遵循行政法运作的轨道。政府机关的磋商行为具有天然地行政法律特征是由于其磋商行为被看作是国家在行使基于公共权力所拥有的的自然资源所有权。通过行政过程的理论从主体客体、过程、目的等角度来解释分析生态环境损害赔偿[]程雨燕.生态环境损害赔偿磋商制度构想[J].北方法学，2017(5):84－85页。[]黄锡生，韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析［J］.政法论丛，2017（1）：16-19页。[]窦海阳．环境损害事件的应对:侵权损害论的局限与环境损害论的建构［J］．法制与社会发展，2019(2):136－154页。二、生态环境损害赔偿磋商制度的现状分析（一）国家层面与地方层面规范现状在我国早期法律体系中，损害赔偿的相关立法并不是相当完善。在我国环境保护法、水污染防治法、国大气污染防治法、环境噪声污染防治法等法律构建的环境污染防治法律体系下，我国传统的环境污染法制到如今已经发展将近三十余年，但其法律责任主要是规范和调整环境损害行为人的违法行为，很少从预防、修复、保护的角度出发去关注生态环境利益本身。尽管前述范性法律文件确立的生态环境损害赔偿制度对于具体责任、执行程序、赔付方式等虽然较为空泛和抽象但为后期的制度奠定了一定基础。在此背景下，根据2005年出台的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中“要抓紧拟订有关环境损害赔偿方面的法律法规草案”的规定，同年11月，国家环境保护总局印发了《“十一五”全国环境保护法规建设规划》，将《环境损害赔偿法》《环境污染损害评估办法》等列入环境保护法规建设规划的任务清单，由此开始了生态环境损害赔偿方面的立法进程。2013年11月，真正标志着我国从政策层面开始全面推进生态环境损害赔偿制度改革的是党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的通过，决定中明确提出要对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度。随后就是众所周知的2016年“七省改革”，到2017年出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确将“主动磋商，司法保障四大工作原则”以及明确了生态环境损害赔偿磋商是诉讼的前置条件。但磋商制度在实体法中依旧没有具体的法律规定，环保行政机关和法院在解决生态环境损害赔偿磋商问题时没有具体的法规可以遵循。国家层面目前只有《改革办法》以及最高法出台的《若干规定》，地方层面有山东、贵州、江苏、浙江、湖北等几省积极出台了各自的试行办法等规范性文件。为了更加清晰地明确各地生态环境损害赔偿磋商制度的具体内容以及对比经验，笔者从前述省份中挑选了具有一定代表性和差异性的省份即贵州、山东、江苏这的三省生态环境损害赔偿磋商试行办法的规范文件从磋商主体、适用范围、内容程序等方面进行了对比总结。首先是磋商主体，贵州将生态环境损害第三人、调解组织和受邀参与磋商人纳入到了磋商主体并对这三类主体进行了详细规定，江苏和山东两地只规定了赔偿权利人和赔偿义务人。其次是适用范围，山东将应当开展生态环境损害赔偿磋商的具体情形规定了三种分类，江苏和贵州两地均表示按照国家和本省相关规定中的污染环境、破坏生态等情形适用磋商制度，同时贵州和山东两省还规定办法不适用与涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的。对于磋商的启动，山东和江苏两省都规定当生态环境损害发生之后，发生地的政府工作部门可以直接委托鉴定评估、编制修复方案，仅需告知赔偿义务人就可以启动磋商，同时书面告知同级人民法院、同级人民检察院。而贵州则在此基础上增加了赔偿权利人首先要向赔偿义务人提出磋商建议并征得同意以及在简易鉴定评估报告中应当附含专家意见。在磋商具体程序方面，贵州对于磋商的发起、申请、准备以及召开主持会议都进行了详细而明确的规定，山东和江苏两省的相关规定也较为具体详细但将侧重点放在了“磋商中”。对于磋商协议应当具有的内容三省都较为一致，大都包含协议双方当事人的基本信息，生态环境损害事实、赔偿理由、有关证据及法律依据，双方当事人对鉴定意见书、鉴定评估结论、修复方案的意见，履行责任的方式和启动时间及期限，修复后的评估要求与方式，最后则是争议的解决途径。对于信息公开方面，贵州规定环境保护、住房城乡建设、农林业等相关生态环境保护职能部门应当将生态环境损害调查结果、鉴定评估报告结论、赔偿磋商协议和生态环境修复等具体信息及时在本部门单位网站或其他媒体上公开，山东则简单规定政府工作部门应当适时公布赔偿磋商工作信息，接受社会监督，而江苏省对于该部分目前暂时没有相关规定。由于生态环境损害案件的自身存在举证和鉴定以及执行方面难度较高亦或是高昂的诉讼费用高等特殊性问题，在成本和耗时方面比其他民事诉讼更高更长。与仲裁、诉讼相比，磋商作为一种非对抗式的纠纷解决机制，其优势在于能够给双方提供一个平等自愿的对话平台直接进入生态环境修复环节，节约司法资源的同时也加快了对生态环境的修复的及时性[[]马晓雯.我国生态环境损害赔偿磋商制度的法律价值探析[J].法制与社会,2019(12):27-28页。]。生态环境损害赔偿行政磋商制度的介入，使得行政机关可以在以行政处罚为主的传统行政法规以外有了一种更加柔和、高效的手段选择，这种行政协商手段减少了行政机关行使环境行政权力时渠道的摩擦，同时也使得行政规范在生态环境损害赔偿领域中的相关制度缺失得到了有效填补，对生态环境损害修复和治理等相关领域中的其他制度[]马晓雯.我国生态环境损害赔偿磋商制度的法律价值探析[J].法制与社会,2019(12):27-28页。（二）十大典型案例经验实践现状表1生态环境损害赔偿磋商十大典型案例编号案例磋商主持单位磋商启动时机1山东济南章丘区6企业非法倾倒危险废物生态环境损害赔偿案原山东省环境保护厅赔偿义务人同意磋商2贵州息烽大鹰田2企业非法倾倒废渣生态环境损害赔偿案律师协会修复方案编制3浙江诸暨某企业大气污染生态环境损害赔偿案原绍兴市环境保护局鉴定评估且形成报告4天津经开区某企业非法倾倒废切削液和废矿物油生态环境损害赔偿案原经开区环境保护局调查且鉴定评估5江苏苏州高新区某企业渗排电镀废水生态环境损害赔偿案苏州国家高新技术产业开发区管理委员会编制磋商方案6湖南郴州屋场坪锡矿“11•16”尾矿库水毁灾害事件生态环境损害赔偿案郴州市政府处置工作组赔偿义务人同意磋商7深圳某企业电镀液渗漏生态环境损害赔偿案深圳市生态环境局调查且鉴定评估8安徽池州月亮湖某企业水污染生态环境损害赔偿案池州市生态环境局赔偿权利人制定赔偿意见书9上海奉贤区张某等5人非法倾倒垃圾生态环境损害赔偿案奉贤区四团镇人民调解委员会调查且鉴定评估10重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害赔偿案重庆市生态环境局两江新区分局调查且鉴定评估通过对表2十大典型案例的实践效果进行分析，总的来说，磋商呈现出成功率高、赔偿协议履行意愿强、磋商程序灵活便捷等鲜明特点，并且极大地节约了时间成本和经济成本以及提升了修复效率，但同时也暴露出诸多亟需改进完善的不足之处。从磋商组织形式方面看，十大典型磋商案例中赔偿权利人代表的主持磋商的主体分别有生态环境行政管理部门以及开发区管委会或政府处置工作组等，第三方主持磋商的主体有律师协会、调解委员会等。磋商组织形式虽不统一，但均由赔偿权利人或赔偿权利人邀请的第三方进行主持，赔偿义务人对于“磋商由谁组织，怎么组织”的方面话语权较弱；从公众参与方面看，十大典型磋商案例中仅有“重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害赔偿案”引入了人民监督员，其他案例在磋商过程中均未有公众参与。这表明，即使国家出台的《改革方案》等相关文件对于生态环境损害赔偿过程中的公众参与有明确的规定，但就目前而言，并没有多少磋商工作将该要求真正落到实处；从赔偿协议履行保障措施方面看，十大典型磋商案例中出现了未对赔偿磋商协议进行司法确认，致使赔偿磋商协议的履行得不到保障，甚至还出现类似“山东济南章丘区6企业非法倾倒危险废物生态环境损害赔偿案”中的赔偿权利人不得已将履行了赔偿协议部分内容后反悔的赔偿义务人诉至法院，请求判决该企业继续履约的情况。这几年来，对于生态环境领域的关注不断增长无论是在国家管理、社会团体层面还是公民个人层面。在过去我国各地的行政机关对于环境管理大多采取的是行政强制的方式和手段，但实际结果中长期存在的“企业污染、群众受害、政府买单”的不合理局面难以消除，并且通过这种行政强制的方式和手段对生态环境损害责任人施压的的“强制矫正”只能使受损的生态环境得到短暂的修复，在各种复杂因素的利益驱逐下，生态秩序的平衡又会失调，所以行政强制无法成为第一选择。生态环境损害赔偿磋商制度则格外注重双方当事人的意思自治，这种柔性的处理方法比僵化的诉讼更为有利。在受损环境修复的后续具体操作中实现生态秩序的可持续稳定，而不被所发生的双方意想不到的变化和纠纷影响。三、生态环境损害赔偿磋商制度的问题及原因分析（一）磋商制度主体范围狭窄抽象《改革方案》中所规定的生态环境损害赔偿磋商制度的主体为赔偿权利人和赔偿义务人，其中赔偿权利人包括省、市级政府以及直辖市所下辖的县区政府，但对于由哪个具体部门代表上级政府或者本级政府与赔偿义务人主持、协助磋商工作未见明确规定。实际上生态环境损害评估工作和生态环境损害修复工作专业性相当强，因此其本身工作的高度专业性就已经充分说明了此类专业第三方必须纳入到磋商主体中来的理由。当整个磋商工作的开展都要以此为基础时，仅将赔偿权利人和赔偿义务人规定为磋商主体，而忽视第三方生态环境损害鉴定评估专业机构的做法不仅难以有效具体认定损害赔偿责任同时难以客观平衡赔偿权利人和赔偿义务人之间的利益并还将影响到后期达成赔偿磋商协议，与此同时可以邀请无利害关系的第三人参与到磋商工作中来以更好地发挥其对于磋商协议的监督权利。磋商制度的赔偿权利人从《试点方案》的省级政府拓宽到《改革方案》的省级、市级政府，这种主体的扩大源自于生态环境破坏案件的急增，随着省、市级生态环境损害赔偿制度试点逐渐开展，生态环境损害案件的数量急剧攀升政府处理案件的负担也随之加重。当有限的行政机关主体难以应付无限的生态环境损害时，生态环境修复和治理的目标自然难以有效实现。因此同样具行环境监管职责的其他机关也应当被加快纳入到磋商主体中来。（二）磋商适用范围内容列举笼统《改革方案》中规定，生态环境损害的事实和程度需要赔偿权利人在磋商工作开展之前委托第三方专业机构进行生态环境损害鉴定并出具评估报告。因此第三方专业机构的中立和权威与否能够极大地影响到在进入磋商程序后涉及的赔偿义务人对评估报告是否完全认同，所以对于第三方专业机构的资质条件、成立背景等需要在规范文件中予以严格明确。此外，生态环境修复费用、服务功能损失费用和其他必要费用均包含在生态环境损害赔偿的范围，同时可以依据赔偿义务人的经济能力、运营状况以及修复要求等客观情况对修复资金的赔付方式和期限开展磋商。对于损害责任的承担方式上，要依据《改革方案》所体现的理念，扩大损害责任承担方式的选择范围，毕竟生态环境损害赔偿的目标总归是恢复生态，二者殊途同归。同时《改革方案》对于磋商制度适用范围的具体适用情形标准的规定列举较为笼统不具有实际可操作性，况且实际中的生态环境损害情况往往非常复杂，很容易对赔偿义务人的产生不利影响、加剧双方地位的实际不平等。在赔偿权利人应然地具有单方解释权的适用范围方面必须加以细化。应当通过考察实践中该生态环境受损区域中损害的范围、造成的后果以及经济损失等综合因素对程度和大小的进行量化分级。（三）磋商具体程序规定缺乏完善磋商程序旨在回应如何磋商，磋商工作的实施效率对于赔偿和修复具有重大影响。令人遗憾的是，在磋商程序和时限的规定方面，实际中生态环境损害赔偿磋商工作的具体程序立法层面尚未规定，未来制度设计中须确立相关程序[[]程多威,王灿发.论生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接[J].环境保护,2016,44(02):39-42页。]。《改革方案》忽视赔偿义务人主动与赔偿权利人的磋商问题的做法非常容易使磋商陷入低效率的窘境因此不能仅仅将目光局限在赔偿权利人主动联系赔偿义务人进行磋商的情况。整个磋商行为的开展都依托于赔偿权利人在进行磋商之前委托具有生态环境损害评估鉴定资质的第三方机构所作出的鉴定评估报告，但当赔偿义务对于该鉴定报告有异议时却无法依据任何一项合理有效的具体条款进行权利救济，这无疑会产生极其不利于赔偿义务人的后果和影响。民事司法确认程序不应套用照搬到生态损害赔偿磋商协议因为其无法完全[]程多威,王灿发.论生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接[J].环境保护,2016,44(02):39-42页。（四）磋商协议过程监督机制空位对于赔偿权利人与赔偿义务人经磋商达成的协议在落实后续履行中倘若没有相关监督机制则必定会造成不利影响。且各地出台的磋商制度规范中关于监督的机制设置过于简略，可行性较弱，难免使磋商协议成为纸上谈兵。我国公民、法人等享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利在《环境保护法》有明确规定，政府的各级相关部门应当依法积极主动为公民、法人等监督权利的行使提供保障与便利。《改革方案》虽以“信息共享，公众监督”为工作原则倾向于鼓励公众积极参与以保障公众的知情权，即当生态环境损害事件发生后，对于有可能会对公共利益产生重大影响的事项应当主动向全社会公开，但是其中对于信息公开和公众参与的环节、方式与程序、参与主体的类型、参与权与信息获取权的救济途径等具体内容规定过于笼统未予明确，具有不可操作性带来了一定的制度缺憾，急需予以完善。最后磋商协议信息不公开，缺乏异议机制。法律未规定对于正在进行司法确认的磋商协议进行信息公开的范围，仅规定在法院门户网站和政府部门网站进行公示;也没有针对磋商协议有异议时的处理机制，公众对于磋商协议不能及时有效地知悉反馈[[]刘倩[]刘倩.生态环境损害赔偿磋商法律属性探析［J］．环境保护，2018，46(17):48－51页。四、生态环境损害赔偿磋商制度的完善路径（一）探索磋商主体多元化《改革方案》中规定违反法律法规以及造成生态环境损害是应当承担生态环境损害责任的主体需要满足的两种条件，但并对于是否要求赔偿义务人具有主观错过方面没有具体规定，而实际做法中往往会要求“有过错有责任”。1980年的出台的《超级基金法》（CERCLA）是一部在损害赔偿的社会化上最具有代表性的法律，其在扩大赔偿责任人范围以及明确无过错责任人连带责任方面都具有奠定意义。综合考察我国云南、河南、江苏等地各自出台的改革方案，其对于磋商主体的规定包括一对核心的法律关系主体即赔偿权利人、赔偿义务人以及及其他当事人。《改革方案》规定的赔偿权利人主要有：一是省、市级政府；二是前者指定的部门或机构；三是经过省政府指定、国务院委托行使全民所有自然资源资产所有者职责部门，这三类主体结合了级别管辖原则与特殊管辖原则。而对于基于风险预防和转移的考虑可以参考云南等地区的生态环境损害赔偿政策将保险人、基金会等包含到赔偿权利人范围。《改革方案》中将违法且造成损害的单位或个人规定为赔偿义务人，但对于损害单位的性质并未有细化规定，有个别地区将对损害结果具有间接责任的金融机构也规定为磋商义务人。河南省将无责任人时政府先行承担修复的义务以及过错相关主体的连带责任在其生态损害赔偿政策实践予以了明确规定，对于受损生态的及时修复有一定保障作用。湖南省的生态环境损害赔偿磋商办法规定则表明政府并不是永远都处在磋商权利人的定位，因为当政府机关的违建开发和经营行为以及党政干部的玩忽职守、贪污受贿的行为等造成生态环境损害时也需要承担相应责任。贵州省政府的赔偿磋商政策将利害关系第三人以及磋商调解参与人纳入到了磋商主体中。因此对于生态环境损害赔偿磋商制度主体的规定，应当借鉴地方将磋商委员会、律协等纳入调解主体的做法，充分发挥律协等专业性调解主体在磋商的开展、协议的确定中的积极作用。（二）明确磋商内容统一化根据《改革方案》规定了损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等作为赔偿权利人与义务人磋商的具体内容。归纳我国各省改革方案的实施情况，能够磋商的事由还包含了：鉴定评估报告的真伪；受损证明证据真实性；赔偿义务人之间是否对损害责任的划分有异议；损害结果的责任人是否为义务人；修复方案的选择等等。其中生态环节损害鉴定评估结论的真实性系生态环境损害赔偿司法实践中磋商众多内容中争议颇多的事项。由此总结出，磋商的内容也即磋商的范围其实际上是由当事人可以处分的程度和范围决定的，目的在于解决生态环境损害赔偿案件中哪些事项可以磋商，哪些不可以磋商，那些事项介于二者之间。因此可以此为标准分为三种不同磋商自由度内容。第一种是可以自由磋商的事由，包括修复时间；修复方案；方案履行；违约责任形式；是否具有损害行为、结果、因果关系、责任人等，赔偿权利人与义务人可就前述事由行使自由的、任意的谈判，当事人可以提出异议进行抗辩。第二种是限制自由磋商的事由，主要是指责任人内部间的责任份额以及亟待修复时间的启动。主要是指损害案件当存在多个赔偿义务主体时，赔偿权义主体即责任人内部之间可以在最终赔偿总和不低于实际损失数额的限制内就各自之间的责任数额任意约定。但当生态环境受到严峻的损害需要得到紧迫修复时，权利义务主体应约定尽可能早的修复启动时间和终结时间，以保障受损的生态环境的得到及时修复，防止损害进一步扩大。第三种是无法自由磋商的事由，即指赔偿数额。赔偿数额原则上无法磋商是因为受损的公共利益不可自由处分，赔偿权利人不能随意处分生态环境损害赔偿费用。但现实出现困境则是，当赔偿义务人无法完全给付赔偿数额时，政府承担兜底责任或者政府先行垫付的解决方式尽管能够积极有效地及时填补生态环境损害，但其背后是政府继续代表纳税人埋单的矛盾无法消除，如此做法不仅不公平而且治标不治本，应提前分散风险承担，构建生态环境损害责任险制度。（三）完善磋商程序具体化《改革方案》中对于磋商前置程序的相关规定并不具体。综合各地改革方案可归纳出磋商整个程序包括案件的发现、磋商的启动、调解或和解的终止情形以及修复后评估等。总结各地生态环境损害赔偿案件的发现有以下四种途径：当事人自报、任意主体的举报、执法部门在执法过程中发现案源以及司法移送案件[[]潘佳.生态环境损害赔偿磋商制度解构[J].法律适用(司法案例),2019(06):114-120[]潘佳.生态环境损害赔偿磋商制度解构[J].法律适用(司法案例),2019(06):114-120页。（四）确保监督信息公开化根据《改革方案》中的规定，首先磋商工作中的生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制、生态环境损害赔偿款项使用情况、生态环境修复效果等事项涉及重大公共利益主动向社会公开接受监督，同时邀请相关利益者及专家学者参与磋商会议等进一步落实以强化对磋商协议过程的监督，以保障生态环境损害赔偿磋商所涉及到的公共利益。其次在磋商过程中为了强化监督环境保护权利的行使，各地规范中应当组织省、市级律师协会以及相关环保组织针对磋商过程提出意见和建议发言的环节并记录；同时省级、市级人民政府也应当开通针对赔偿义务人存在玩忽职守、徇私舞弊的情形的举报、检举途径并确保以上途径真实有效。最后增加对生态环境损害赔偿磋商工作全过程的信息公开。对此笔者归纳了以下四个方面以供参考:众所周知“无救济则无权利”，因此第一点就是省级人民政府要明确统一对社会公众的参与权、信息获取权的救济途径规定，通过主动明确参与磋商的主体、方式等规定引导社会公众参与到赔偿磋商工作中来，对其参与权与监督权予以充分保障。针对赔偿磋商的法律问题，可以邀请调解组织、律师协会参与磋商，指导、协调磋商过程，保证磋商主体的合法权利不受侵犯和剥夺，审查磋商协议，保证磋商协议的形式和内容合法[[]徐振科,徐铁兵,马跃涛,张婷婷,马心宇.生态环境损害赔偿磋商的实践探析[J].法制博览，2020（12）：123-124页。]。在涉及生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等问题上，邀请生态环境损害鉴定评估机构、环境法和环境技术领域的专家学者以及具有丰富实际经验、社会认可度的公众个人作为第三方参加磋商会议。第二点则是拓宽信息公开的途径，各级政府的具体行政部门应当加快建立起官方网站的信息平台以用来公布确定磋商时间、地点并实时跟进协商的进展，将磋商成功或失败的最终结果以通告的形式说明基本情况；第三点全面公开参与磋商工作的主体，包括主持协助开展磋商的工作部门，以及省、市级律协、领域内学者、鉴定评估专家和社会群体等；最后一点是建议主持、协商的具体行政机关要善于发挥新闻媒体的舆论力量对于协商工作的积极影响作用，邀请社会[]徐振科,徐铁兵,马跃涛,张婷婷,马心宇.生态环境损害赔偿磋商的实践探析[J].法制博览，2020（12）：123-124页。结语生态环境损害赔偿磋商制度作为此次生态环境损害赔偿制度改革中的一大亮点本质上属于多元化解决纠纷机制。该制度以授予省、市级人民政府生态环境损害赔偿磋商权来弥补不充分的行政救济，不管是在理论还是实践上都具有较强可行性。但我国目前仍处于探索阶段，由于缺乏统一的法律法规，加之生态环境损害事件本身特有的复杂性，磋商制度在实践中也暴露出存在的法律问题。依照《改革方案》，为加快构建起全国范围内较为完善