【网络主播劳动者地位认定探究23000字（论文）】

网络主播劳动者地位认定研究【摘要】在互联网经济飞速发展的今天，网络直播愈加流行，然而网络主播的劳动者身份却处在暧昧不明的状态。非头部娱乐主播与直播平台或者经纪公司之间可以被界定为非典型劳动关系，但是目前劳动法对除了非全日制用工以及劳务派遣之外的非典型劳动关系没有规定，法院对这部分的网络主播劳动者地位认定也存在分歧。对于非头部娱乐主播的劳动者地位认定应该从劳动关系的认定标准进行深入分析，但不能拘泥于从属性的固有认定方式，可以借鉴域外理论，对非头部娱乐主播的劳动者地位进行认定。【关键词】网络主播；非典型劳动关系；劳动者目录TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 i引言 1一、网络主播的类型划分 1二、非头部娱乐主播劳动关系的定性 2（一）非头部娱乐主播的从属性特征 3（二）非头部娱乐主播劳动关系与其他法律关系的区别 5（三）将非头部娱乐主播劳动关系界定为非典型劳动关系 7三、非头部娱乐主播劳动者地位认定的现实困境 10（一）困境一：平台或者经纪公司规避劳动合同 10（二）困境二：非头部娱乐主播劳动关系认定证据难以收集 12四、非头部娱乐主播劳动者地位认定困境成因 12（一）劳动法调整范围有限 12（二）劳动关系认定标准局限 13五、非头部娱乐主播劳动者地位界定的路径选择 14（一）国内立法及理论 14（二）域外理论 16六、新的出路 18（一）扩大劳动者范围 19（二）完善劳动关系认定标准 20（三）设计劳动者分层认定机制 21七、结语 23参考文献 24引言网络主播的劳动关系纠纷案件审理中对于认定劳动关系的标准，司法实务中存在争议。有的判决认为是劳动关系，有的认为是劳务关系或者是合作关系。严心怡.互联网背景下劳动关系的认定[J].人民法治,2019(12):78-79.目前对于网络主播的身份认定还没有定论。这就引起了网络主播劳动者身份认定的纠纷。网络主播劳动者网络直播平台、经纪公司与网络主播之间一般不会直接签订劳动合同，而是以《合作协议》、《独家直播协议》等类似的合作合同调整双方的权利义务关系。但是实际上网络主播的类型有多种，他们的工作性质并不相同。网络主播与平台、经纪公司之间并不是单纯的民事关系或者劳动关系。所以认定这种类型的网络主播劳动者身份存在重大意义。严心怡.互联网背景下劳动关系的认定[J].人民法治,2019(12):78-79.由于《劳动法》、《劳动合同法》调整范围有限，以至于非典型劳动者不能得到有效的保护，这网络主播的劳动者地位认定也存在困境，而单纯依靠《民法典》解决这一问题会存在偏颇。学者们进行研究表示，非典型劳动关系中用人单位对劳动者的剥削并没有减弱，非典型劳动者仍然处于弱势地位，只是由于用工的灵活使得从属性相对隐蔽，因此劳动关系并不明显。要对网络主播进行保护需要对劳动法进行深入探讨，将他们认定为非典型劳动者。总而言之，非典型劳动关系的发展实际上在倒逼《劳动法》的进步。一、网络主播的类型划分网络主播目前有多种类型，有些类型的网络主播的身份明确，并且目前能够被法律规制，而一部分网络主播地位认定存在困境。对网络主播进行类型化划分是有一定必要的，讨论网络主播的类型实际上是为了对目前身份认定困难的网络主播寻求出路。网络主播按照工作内容分类大体可以分为电商主播以及娱乐主播（展示才艺、游戏、颜值、美食等）。对于娱乐主播，他们的收入主要来自于粉丝的“打赏”以及关注，而电商主播的收入一般来自于带货的佣金。按照主播吸引流量的能力从高到低可以将网络主播分为“头部主播”、“腰部主播”、“尾部主播”。越受欢迎的主播在直播平台或者是经纪公司的话语权越高，享受的待遇就越高。齐俊男.网络主播劳动关系的认定研究[D].厦门：齐俊男.网络主播劳动关系的认定研究[D].厦门：华侨大学,2020.电商主播主要分为商家型主播和职业型主播。商家型主播是主播本人就是零售方或厂商，这种主播不是老板就是员工，所以这一类型的主播一般来说没有什么身份界定的困难。职业型主播是直接或者通过“孵化公司”与电商平台或者直播平台合作，而职业型主播或者他们的“孵化公司”与直播平台或者电商平台是合作关系。职业型主播的收入主要来自于基于实际销售额支付的佣金，所以他们收入的多少主要与自己带货能力有关，直播平台或者电商平台对他们的经济影响实际上并不大。并且由于他们的主要工作是带货，直播的时间与频率与是否有商品对接有直接联系，直播平台、“孵化公司”对他们的管理远没有娱乐主播那么严格。娱乐主播被直播平台以及经纪公司控制得更加严格，他们的收入没有佣金那么透明化，工作性质与带货主播相比实际上并不相同，所以对娱乐主播而言，更有讨论他们法律上身份的必要。对于娱乐主播，头部主播与非头部主播的地位并不相同。并不只是说他们的引流能力不同，享受的合约待遇不一样，而是说头部主播引流能力远大于非头部主播不同，在经纪公司以及网络直播平台的话语权更大导致的两种主播在法律上的身份产生了区别。虽然网络主播签订的基本上都是《合作合同》，他们表面上看起来都不是劳动关系。但是由于《合作合同》并不是一个有名合同，所以并不能单纯依据《合作合同》这个合同的名称就认定所有娱乐主播与经纪公司以及网络直播平台之间是合作关系。头部娱乐主播与网络直播平台或者经纪公司地位趋近于平等，网络直播平台或者经纪公司对他们的管控程度不高，他们之间互利共赢。所以头部娱乐主播的身份更适宜认定合作者。目前对头部娱乐主播的身份认定一般不存在困难。非头部网络主播与经纪公司以及网络直播平台签订的依然是《合作合同》，但是他们在网络直播平台以及经纪公司并没有什么话语权。网络直播平台对非头部娱乐主播的控制管理程度远大于头部娱乐主播，他们与网络直播平台以及经纪公司之间的是否真正是表面上的合作关系也存疑，所以目前对于这一类型的网络主播劳动者地位认定存在一定的争议。综上，现下的网络主播，法律上的地位存在争议的主要是非头部娱乐主播。他们由于工作性质以及自身的流量限制，使得他们直播容易受到网络直播平台以及经纪公司控制。对于这种类型的主播，需要将他们定性。二、非头部娱乐主播劳动关系的定性由于非头部娱乐主播劳动关系不明确，所以将其与类似的关系相比较，这样能够更加明确的定性非头部娱乐主播，然后通过法律法规对他们进行规制管理。由于网络主播与一般的劳动者不同，经纪公司以及直播平台为了降低用人成本以及解约风险，选择签订劳动合同的很少。所以要把非头部娱乐主播事实的工作情况作为突破口，对非头部娱乐主播的角色定位进行更加深刻的分析。这样才能对非头部娱乐主播劳动关系进行准确的定性。（一）非头部娱乐主播的从属性特征非头部娱乐主播迫于局势与网络直播平台或者经纪公司签订独家合作协议，但实际上经纪公司与直播平台对其管控远超合作范围，更倾向于用人单位对劳动者的管理，进而非头部娱乐主播有了隐蔽的从属性特征。虽说网络直播是新兴产业，但其资本家赚取劳动者的剩余价值的内核是不变的。这种关系并没有被法律明文保护，网络主播的劳动者地位得不到确认，就难以获得倾斜保护。非头部娱乐主播的从属性特征在薪资制度以及平台经济中体现得淋漓尽致。所以这部分网络主播有从属性特征也实属正常。1.薪资制度与经济从属性按照马克思的理论，资本的积累来自于剩余价值的资本化。工资形式掩盖了劳动者的剩余价值。布若威发现了资本市场的“软控制机制”，即在内部劳动力市场与内部国家的条件下，资本家对劳动者进行意识形态的控制，使得工人主动压榨自我的剩余价值。布若威,迈克尔,制造同意：垄断资本主义劳动过程的变迁[M].李荣荣，译.北京：商务印书馆,2008:200-231.谢国雄发现，在不存在上述情况下，计件制的薪资制度依然能引起工人放弃自己的劳动权益。不论处在什么环境条件，资本家都可以通过薪资对劳动者进行控制。布若威,迈克尔,制造同意：垄断资本主义劳动过程的变迁[M].李荣荣，译.北京：商务印书馆,2008:200-231.自然，在网络直播行业中，工资薪酬制度也控制着非头部娱乐主播。在调查中，网络直播平台通过弹性分成，各种消费转嫁手段将非头部娱乐主播的收益牢牢控制。通过各种内部操作，将主播的“客观考核”，即直播时长、有效在线观看直播人次等客观条件进行调控，使得非头部娱乐主播能否完成直播任务以获得平台分成以及基本工资都被直播平台控制，所以实际上这个考核是去标准化的。由于技术操作的原因，网络主播直播间的人气实际上都是可以通过可以调控的，直播间显示的人气极有可能并不是真正的人气数，而且在网络直播平台的推荐位上有无推荐，推荐的时间、地点也是影响主播直播人气的重要因素。所以直播平台通过种种技术手段可以控制网络主播的人气，对网络主播的收入造成影响。先进的技术手段带来的不仅仅是收入的增加，直播平台更可以通过先进科学技术手段加强对网络主播的管理。用高科技控制主播劳动过程更加隐蔽，无形的控制了主播的直播时长以及收入分成。虽然说非头部娱乐主播的劳动者地位尚不明朗，但他们的工资薪酬被直播公司控制是很明显的。即使在大部分情况下粉丝“打赏”占收入组成的重要部分，但公司作为薪酬的提供者，可以通过种种手段控制网络主播的收入，使得粉丝“打赏”并不能按比例如数到达主播账户。还有很多被新闻报道出来的直播平台拖欠工资的恶劣案件。这些实际上就是经济从属性的体现。而头部主播与经纪公司或者网络直播平台的分成相对而言更加透明清晰，网络直播平台或者经纪公司如果不是经济困难，一般情况下不会内部操控头部主播的薪酬。当下的新型劳动者的工作大多具有“低门槛、低收入、低技能”的特点，虽然要成为有一定粉丝量的非头部娱乐主播的确有一定的技能，收入也应该能够达到最低收入水平，但是由于工作不稳定，粉丝流失速度快，没有劳动保障，这类网络主播的经济保障远不及一般劳动者。相对于一般劳动者对单位的经济从属性，他们与直播平台或经纪公司之间的从属性更强。2.平台经济与人格从属性虽然说网络直播平台以及经纪公司并没有对网络主播的直播时间进行固定，但是网络直播平台每周在什么时间段的访问流量最多，这是有目共睹的。非头部娱乐主播基本上都会争取在这一时间段直播以期获得更多粉丝打赏。不同的主播擅长的内容不同。为了稳固粉丝，主播一般会在自己擅长的领域进行直播，并私下提高自己在这方面的技术。对于不擅长的直播内容只会当成调剂，从另一方面娱乐粉丝。在网络主播直播之前，经纪公司往往会进行技术培训指导，教授吸引粉丝的技巧。所以直播平台和经纪公司实际上变相对主播的直播内容进行控制。并且为了网络文明建设，对于低俗违法的直播内容，直播平台会进行管控。在进行直播的同时，直播平台会通过全程监控，不时抽查直播间对网络主播进行监督管理。对违反直播规则的主播会进行罚款甚至封号的惩罚。这实际上就是直播平台隐蔽的监督控制。所以在网络直播并不是没有硬性的监督管理规定，而是将文字的规定转化成网络主播自发的遵守。没有以上种种实际上是网络主播的人格从属性的变相体现。在网络主播签约的时候，网络直播平台会要求网络主播签订竞业协议，通过竞业协议来约束网络主播“跳槽”行为。薛军.网络直播平台与网络主播之间合同关系的几个疑难问题[A].见：上海市法学会.《上海法学研究》集刊（2019年第13卷总第13卷）——上海市法学会互联网司法研究小组论文集[C].上海薛军.网络直播平台与网络主播之间合同关系的几个疑难问题[A].见：上海市法学会.《上海法学研究》集刊（2019年第13卷总第13卷）——上海市法学会互联网司法研究小组论文集[C].上海:上海市法学会,2019:3.杨恒元.直播平台与网络主播的劳动法律关系研究[D].武汉：华中科技大学,2019.哈尔特和内格里提出非物质劳动，这种劳动方式不产生物质性的产品。徐林枫,张恒宇.“人气游戏”:网络直播行业的薪资制度与劳动控制[J].社会徐林枫,张恒宇.“人气游戏”:网络直播行业的薪资制度与劳动控制[J].社会,2019,39(04):61-83.平台经济催生大批互联网工作者，网络主播、网络写手、外卖骑手、“网约车”司机等比比皆是。这些互联网工作者在平台经济下为了增加收入，不断自我压榨剩余价值。在这种没有明显的劳动关系的状态下，资本家对剩余价值的获取更加隐蔽。李勃.灵活用工视阈下网络主播法律关系阶梯式模型研究[D].李勃.灵活用工视阈下网络主播法律关系阶梯式模型研究[D].温州：温州大学,2019.（二）非头部娱乐主播劳动关系与其他法律关系的区别网络直播用工中实际上掺杂着很多复杂的关系，在认定时存在一定的困难。所以法院在认定是否是劳动合同的时候，法官有些情况下都不表明态度。经纪公司与直播平台时常依据这些复杂的关系将他们与非头部娱乐主播之间的劳动关系通过其他关系掩盖，这样否认他们之间的劳动关系也有了相应的依据。网络主播用工方式与传统用工方式不同，灵活用工的现象使得从属性的特征隐蔽化，而偏偏从属性是当下认定劳动关系的主要判断标准，所以从属性的特征减弱使得对于网络主播劳动者身份的认定就有了可操作的余地。其次，经纪公司与网络主播之间签订的合同很有可能有居间合同的特性。这样经纪公司就会认为自己只是扮演一个经纪人的角色，与网络主播并不存在劳动关系。所以网络主播的身份实际上并不纯粹的是一个劳动者，在界定的时候遇到困难是正常的。非头部娱乐主播的劳动关系由于从属性隐蔽，所以在实际操作中，常常会把这种劳动关系和劳务关系，合作关系混淆。将非头部娱乐主播的劳动关系与典型劳动关系、劳务关系、合作关系进行对比，更能体现出其特点。1.非头部娱乐主播劳动关系与劳务关系的区别在一些情况下，网络主播与平台或者经纪公司之间的关系会被认为是劳务关系。判决中被认为是劳务关系的往往是在合同中有约定成立劳务关系的条款，但若是这个条款与合同内容并不适配，那么就不能单单依靠这一条款将网络主播劳务关系认定为是劳务关系。劳务关系是民事关系，主体双方平等。劳务关系是受雇者通过本人的劳动力再加上自己提供的生产资料（或者说是劳动条件）进行劳动，属于自营劳动而且是独立劳动。劳务关系没有明显的劳动关系所有的从属性特征。而受雇者本人是经营者兼劳动者。王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.劳务关系与网络主播劳动关系最重要的区别是生产资料的所有权归属。网络主播直播时的部分生产资料归直播平台，并且具有从属性。2.非头部娱乐主播劳动关系与合作关系的区别非头部娱乐主播最常被认定为与经纪公司或者直播平台认定是合作关系。理由是双方平等自愿签署了合作合同，并且按照合同内的条款，直播平台或者经纪公司并不对产生网络主播管理控制的关系；从工资收入来看，网络主播与经纪公司或者直播平台之间也没有经济隶属性。从双方合同内容来看并没有建立劳动关系的意图，所以就认定为合作关系。但是合作合同并不是有名合同，判断是否是劳动关系也不能只依靠书面合同。非头部娱乐主播劳动关系与合作关系最大的区别是网络主播劳动关系或多或少具有从属性，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系；而合作关系不存在从属性，双方平等。合作关系建立的基础是利益共享，合作双方协调，共同达成目标。合作关系双方是没有硬性规定哪方提供生产资料，没有经济和人格和组织控制形式。实际上大部分头部网络主播的确是与平台是合作关系，平台对他们控制程度远小于对一般的主播的控制程度，头部网络主播带来的利益也是非头部娱乐主播难以比拟的。双方达成互利共赢的局面。非头部娱乐主播在直播平台以及经纪公司没有话语权，所以实际上是被其管理控制的。合作关系的主体没有太多限制，公民与公民，公民与用人单位，用人单位与用人单位之间都可以存在合作关系，比典型劳动关系的主体限制更小。刘丽丽.网络主播劳动关系认定困境与解困设想[D].兰州：西北师范大学,2020.刘丽丽.网络主播劳动关系认定困境与解困设想[D].兰州：西北师范大学,2020.廖正.网络直播平台与网络主播的合同争议及法律规范[J].山东科技大学学报(社会科学版),2019,21(03):56-63.（三）将非头部娱乐主播劳动关系界定为非典型劳动关系非头部娱乐主播与典型劳动者存在一定的区别，他们基本上不会被认定为典型劳动者，然而他们的劳动特点与非典型劳动者是有相同之处的。所以将他们认定为非典型劳动者，然后通过规制非典型劳动者进一步对非头部娱乐主播进行规制，更有利于解决他们身份认定困难的问题。1.重视双方是否达成劳动关系的合意非头部娱乐主播的身份认定首先看其与网络直播平台以及经纪公司的合意。向来每个主播的发展方式以及签约主播的目的都不尽相同。为了尊重双方达成的意见，先了解合同内容是必然的。当然，在一般情况下签订劳动合同的基本上都认定的是劳动关系。但是由于大部分网络主播都签订的合作合同，就难以直接通过合同名称直接看出双方究竟是什么关系。在法律中实际上合作合同并不是一个有名合同。所以这个合作合同可以解释为劳动合同、劳务合同、委托合同等合同。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.这就意味着网络主播签订合作合同并不能就根据合同名称否定其劳动者的身份。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.其次，看合同中约定的条款。合同条款有的有明显的从属性特点，这种合同实际上就属于劳动合同，而不是民事合同。比如条款中有社保缴纳条款等事项就是明显的劳动合同。当然，合同条款与实际操作不一致也是社会上存在的现象。网络主播与平台或者经纪公司之间是事实劳动关系也并非没有可能。所以最后要看具体操作才能判断是否依据合同来确定身份。总而言之，在判断非头部娱乐主播的身份之前，先对他们与网络直播平台以及经纪公司之间的合意进行了解，尊重他们真实意思表示。比如电商主播，大部分电商主播签订合作合同就是出于真实意思表示。商家型主播签订的一般就不是《合作合同》，主播如果是员工自然签订的就是《劳动合同》。而职业型主播或者他们的“孵化公司”与直播平台或者电商平台签订的一般就是《合作合同》，合同中规定主播享有的佣金比例，这种通过双方真实意思签订的合同就能准确的认定电商主播的身份。2.非头部娱乐主播劳动关系与典型劳动关系的区别网络主播的出现是因为灵活用工市场的繁荣以及互联网的飞速发展，人们对娱乐的新需求。网络直播行业不同于其他传统劳动行业，这种新型劳动者是弹性工作者的典型代表。这种职业与典型劳动者的确存在区别，这些区别是灵活就业所造就的，在表面上非头部娱乐主播劳动关系与典型劳动关系的联系并不大。首先，对于非头部娱乐主播而言，其从属性并不强，而且并不明显。与之相对应的典型劳动关系的判定方式就是依据其明显的从属性特征。潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报,2018,32(04):70-77.其次，对于生产资料的组成，典型劳动关系是劳动者提供劳动力，用人单位提供生产资料，组成的是“劳动力＋生产资料”模式；网络主播是在直播平台提供的互联网平台上加上了其自己所有的生产资料，生产资料来源并不单一。所以基于以上的区别，非头部娱乐主播往往并不被承认是劳动者，无法享受劳动者所有的社会保障以及法律倾斜保护。秦赞谨.网络主播劳动关系的界定问题研究[J].湖南广播电视大学学报,2018(01):50-54.潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报,2018,32(04):70-77.秦赞谨.网络主播劳动关系的界定问题研究[J].湖南广播电视大学学报,2018(01):50-54.3.非头部娱乐主播劳动关系非典型化非头部娱乐主播劳动关系比较符合非典型劳动关系。将非头部娱乐主播劳动关系界定为非典型劳动关系，可以通过了解非典型劳动关系的特点来更加深入了解非头部娱乐主播的劳动关系。非典型劳动关系与典型劳动关系有很大的不同。经济社会的发展使得共享经济也飞速发展，典型劳动关系的已经有些不适用于现下“快节奏”的社会生活，非典型劳动关系就应运而生。对于非典型劳动关系而言，从属性的特征表现得没有典型劳动关系明显，以至于按照目前劳动关系主要依据从属性的认定方式上，其劳动关系的认定上就出现了问题。从属性是劳动法的理论基础，界定劳动关系主要依据的就是从属性这个标准。从历史原因来看，从属性的地位源于劳动力对资本的依附性太强。用人单位掌握着主要的生产资料，以至于在劳动关系中劳动者的劳动力无法与劳动者自身分离，并且劳动者将一部分人身权利让渡给用人单位，致使劳动者被迫处于弱势地位。在平台经济发展的今日，工作岗位的独立化使得劳动关系的组织从属性降低，员工与公司之间的联系精密程度降低。劳动者的流动性很大，用人单位与劳动者之间有比较大的自由和空间。一般而言，在非典型劳动关系中，劳动者自主进行学习进修，用人单位基本上不会对此进行投资。非典型劳动关系的表现是工作灵活。在当下，灵活就业是大趋势，在政策上也有一定的帮扶。RichardS.Belols,RichardS.Belols,HowHumanResourceSystemsAdjusttotheShiftTowardContingentWorkers[M].MonthlyLaborReview.1989:p.123.董保华.论非标准劳动关系[J].学术研究,2008(07):50-57.非头部娱乐主播在现实工作中并没有脱离劳动关系的实质。朱丽娜.网络主播与直播平台劳动关系认定研究[D].上海：朱丽娜.网络主播与直播平台劳动关系认定研究[D].上海：华东理工大学,2020.在进行非头部娱乐主播的身份探讨的过程中，首先要了解的就是非头部娱乐主播被经纪公司以及网络主播平台控制的程度。虽然说合同双方当事人签订合同的原因本来是出自双方合意，但是非头部娱乐主播对自己的工作明显没有自主发言的权利。是否存在被合同掩盖的事实劳动关系得看非头部娱乐主播与经纪公司以及网络直播平台之间的关系。不签劳动合同实际上是现实中很多用人单位都会采取的掩盖劳动关系的手段，但是非头部娱乐主播劳动者身份不明就更不容易通过诉讼维权。而且通过对非头部娱乐主播直播工作实际情况进行调查分析，了解到非头部娱乐主播表面管理松散而实际上管理严格，所以说在直播平台对非头部娱乐主播强有力的控制下，为了像前辈们一样大红大紫，为了发展前途以及薪酬，非头部娱乐主播只有依附网络直播平台生存。而此时，网络直播平台已经不需要严格非头部娱乐主播的日常管理，他们已经有了较强的自我管理能力。网络主播自身的特点已经比较符合非典型劳动者的形象，将非头部娱乐主播认定为非典型劳动者进行规制管理比较适宜。他们与网络直播平台或者经纪公司之间的劳动关系可以认定为非典型劳动关系。韩挺.网络主播法律地位研究[D].韩挺.网络主播法律地位研究[D].兰州：兰州大学,2020.三、非头部娱乐主播劳动者地位认定的现实困境当下网络直播飞速发展，网络主播行业发展如火如荼。抖音、快手等短视频App孕育出不计其数的网络主播。他们直播的内容有唱歌、电子游戏、卖货等等。为了维持人气，赚得更多利益，网络主播签约变得稀疏平常。对于这种弹性工作而言，维权变得尤为重要。当然，独立操作类型的主播以及直接与直播平台或者经纪公司签订劳动合同的主播与直播平台和经纪公司之间一般不会有劳动关系认定的纠纷存在，但是，其他与直播平台没有直接签订劳动协议的非头部娱乐主播，劳动者地位的认定就会存在很大争议。一般而言，直播平台为了降低风险，一般选择与网络主播合作分成模式，这是“主播＋平台”模式。而有的直播平台为了避免与主播产生纠纷，而选择通过第三方经纪公司与网络主播签约，直播平台扣除部分费用之后转账给经纪公司，经纪公司再按照合同扣除费用后把钱转给网络主播，这种方式是“主播＋经纪公司＋平台”模式。这两种模式当下比较流行，并且大多会产生劳动纠纷。非头部娱乐主播希望能将其与平台或者经纪公司之间的关系认定为劳动关系，能给主播带来身为劳动者的法律保护。而经纪公司和网络直播平台认为两者之间并不存在劳动关系，不愿意承担保护劳动者的责任。目前由于没有明确的法律规定，所以只有依靠法官自由心证进行判定。这就带来了非头部娱乐主播劳动者身份认定的现实困境。（一）困境一：平台或者经纪公司规避劳动合同网络主播的用工方式与典型劳动者直接签订劳动合同不同。他们部分通过经纪公司与直播平台签约，部分与直播平台直接签约。签订的合同大都不以劳动合同命名，而是通过合作合同等民事合同的形式掩盖聘用劳动者的真实目的。这类型的合同没有明显的劳动合同特性，使得网络主播的劳动者地位难以界定，网络主播的权益得不到有力保障。并且一般而言不会给网络主播购买社会保险，这样就缺乏了证明是事实劳动关系的有力证据。不论是什么类型的直播，网络主播的行业竞争压力与劳动强度都不少于线下传统意义上的劳动者。专业的网络主播在进行网络直播的时候工作时长以及工作的规律性实际上也并不少于典型劳动者。虽然直播并不是全天候，但是网络主播为了准备直播的素材，往往也会花很长的时间。一般来说直播最好的时间一天内只有几个小时，主播为了完成合同上的协议，争夺这几个小时的流量耗尽心思。但是签订合同的时候经纪公司以及网络直播平台规避签订劳动合同，网络主播表面上就不是劳动者。非头部娱乐主播一般而言都想签约公司，不论是网络直播平台或是经纪公司。他们在签约之前通过努力吸引更多粉丝，以成为签约时的谈判资本。对于非头部娱乐主播而言，签约意味着能够在直播平台上有更多的流量，更多的推送，更多人关注就会获得更多的打赏。这样能够给自己带来更稳当的利益。但是现实与想象有一定出入。各种网络直播平台欠薪的新闻展现出即使签订了合同，主播的权益仍然不能保障。而且非头部娱乐主播直播间的流量被平台控制，观看人数可以靠后台操控。所以网络直播平台可以通过各种手段控制非头部娱乐主播的直播间，甚至可以让主播被迫违反合同协议，使得他们的收入降低。徐林枫,张恒宇.“人气游戏”:网络直播行业的薪资制度与劳动控制[J].社会徐林枫,张恒宇.“人气游戏”:网络直播行业的薪资制度与劳动控制[J].社会,2019,39(04):61-83.为了吸引并固定观众，一般而言网络主播会签订一个《独家直播协议》，这样主播去别的平台直播就会违反竞业限制。这种协议对网络主播而言很苛刻，主播的维权之路也很艰难。当下的现实是越红的主播越有资格与直播平台谈判，获得的自由度以及分成会更多。这就是为什么虽然时常平台会有限流的操作来控制主播发展，但是非头部娱乐主播仍然选择隐忍不发的原因。他们需要努力吸引更多流量，展现更大的商业价值来跟平台提条件。网络主播当下也无法反抗签订《合作协议》，所以是否签订劳动合同从来不是由网络主播做主的。（二）困境二：非头部娱乐主播劳动关系认定证据难以收集认定劳动关系的证据，现有的明文规定只有参考《通知》中列举的凭证。在传统的劳动行业，这种证据总有办法能够收集，但是由于非头部娱乐主播的特殊工作性质，基本上不存在能证明网络主播与经纪公司或者直播平台之间存在事实劳动关系的证据。并且，网络主播这种主要通过互联网与直播平台进行联系的职业，能够起到证明劳动关系的证据主要是电子证据。现下的电子证据认定规则还未成熟，而且电子取证存在困难，所以非头部娱乐主播身份认定的证据难以收集也是网络主播地位认定存在实际困难。而且证据的难以收集让人不得不怀疑，网络直播平台是故意通过这种“线上”方式与网络主播建立联系，不仅节约成本，而且能在证据上避免建立劳动关系，让非头部娱乐主播难以维权。四、非头部娱乐主播劳动者地位认定困境成因网络直播的兴起使得网络直播平台，经纪公司开启了如火如荼的人才争夺赛。不论是头部网络主播还是非头部娱乐主播，经纪公司和直播平台都想将其收入囊中。自然而然，网络主播跳槽的频率也就自然增加。非头部娱乐主播想认定自己劳动者身份，以期盼能够规避大额违约金风险，并且希望能够通过认定劳动合同解决社会保险缴纳以及工伤问题。而经纪公司和平台自然不想背上劳动合同的负担，也期盼通过高额违约金留住主播。而当下非头部娱乐主播不能认定为劳动者原因主要有以下两点。潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报,2018,32(04):70-77.潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国劳动关系学院学报,2018,32(04):70-77.（一）劳动法调整范围有限劳动法自成立以来就主要调整的是典型劳动关系，但是在20世纪90年代后半期，大批国有企业职工下岗，非典型劳动关系获得巨大发展，市场化的程度越高，非典型劳动关系就发展愈加迅猛。当前的就业形势下，灵活就业的就业方式成为市场潮流。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014:56-70.非典型劳动者这一洪流没有得到法律的足够关注，以至于其在认定劳动者身份的时候面临许多困难。对于网络主播这种新型的劳动方式，劳动法的应对明显受制于时代原因，无法满足社会的需要。由于劳动法的认定标准落后于时代的发展，认定标准的落后使其在认定劳动关系的时候就极其容易将网络主播劳动关系与合作关系、劳务关系等混淆，使得非头部娱乐主播在维护自己权益的时候难以寻求法律依据。张颖慧.远程工作形态下新型劳动关系的法律保护[J].法商研究,2017,34(06):79-87.田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014:56-70.张颖慧.远程工作形态下新型劳动关系的法律保护[J].法商研究,2017,34(06):79-87.当下，劳动法对于非典型劳动关系的规制还停留在用标准劳动关系的模式来认定非典型劳动关系模式上，非典型劳动者寻求劳动法的保障比较困难。陶琛,罗丽芳.网络主播诉请确认其与签约公司存在事实劳动关系[N].人民法院报,2020，12（陶琛,罗丽芳.网络主播诉请确认其与签约公司存在事实劳动关系[N].人民法院报,2020，12（17）：03.王立明,邵辉.网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路[J].时代法学,2018,16(05):3-14.（二）劳动关系认定标准局限劳动法对劳动关系的认定标准是从属性，并且通过原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定来认定典型劳动者。然而这样的标准过于严格，限制了认定为劳动关系的可能性。法官在审理案件的时候往往通过一个类型化的抽象标准来进行判断，经过三段论推理，一旦不符合标准就极有可能排除适用劳动关系。虽然这样做能够极大程度保障案件判决有法律依据，却限制了法官自由心证。所以造成非头部娱乐主播的劳动者者地位认定困难的不仅有认定标准的局限，还有法官审慎的心理状态。一方面由于有了认定标准的规定，所以对于非头部娱乐主播这种不符合一般标准的，法官一般不会突破法律的模糊规定认定其为劳动者。其次，有了在先的判决，法官为了保证判决的统一，也为了避免出错被上级法院发回重审，出于从众心理法官也不会做出偏离大部分判决的处理，所以法官在判决的时候通常会对法律适用的思考不足。在案件审理过程中，法官就不会主动使用法律解释方法来解释法律，以至于案件认定模式局限，将非典型劳动关系认定为劳动关系的难度大大提高，非头部娱乐主播的劳动者身份认定就愈加艰难。《劳动法》多年未修订，劳动关系的认定标准必然有其滞后性。法官往往只通过从属性来判断是否是劳动关系，然而一些特殊的劳动者的从属性特征相对标准劳动关系又并不是那么明显，浮于表面。在无法突破劳动法规定的界限之时。非头部娱乐主播的劳动者身份认定困难重重。杨红梅,马跃如.非标准劳动关系中劳动者权利保护体系的缺陷与完善[J].湖南科技大学学报(哲学社会科学版),2014(1):7杨红梅,马跃如.非标准劳动关系中劳动者权利保护体系的缺陷与完善[J].湖南科技大学学报(哲学社会科学版),2014(1):74-79.五、非头部娱乐主播劳动者地位界定的路径选择非头部娱乐主播劳动者地位的界定的关键在于是否给予其法律上的劳动者保障权利。不仅在中国面临此类问题，在外国也有形式相似的劳动者群体，他们的劳动法体系建设与中国不同，在解决中国面临的新型劳动关系问题时可以作为借鉴。（一）国内立法及理论经过对非头部娱乐主播的分析，将非头部娱乐主播认定为非典型劳动者比较合适。因而通过分析如何认定非典型劳动者的劳动者身份进而认定非头部娱乐主播的劳动者身份是一个可行的路径。所以最重要的一步是如何将非典型劳动者纳入劳动者范畴进行管理。毕竟需要在立法和法律适用中对非典型劳动者留出适应空间。在此就需要了解国内立法以及国内理论。1.国内立法中国的劳动法所承认和保护的是典型劳动关系。《劳动法》起草时间比较久远，近些年来也没有改动，所以不大适应当下劳动关系的变化。目前，我国确认劳动关系是否成立的主要依据，仍然是依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题[J].中国人力资源社会保障,2019，(09):47-48.所以对于非典型劳动关系，没有明确的法律、法规规定。国内理论对典型劳动关系的界定一直以经济从属性、人格从属性、组织从属性为界定标准。人格从属性是指劳务的具体内容由用人单位决定，劳务提供者不具有选择劳务具体内容的自由。经济从属性是指劳动者劳动时使用用人单位提供的生产工具，并且劳动者不能干涉、影响所从事的工作。王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.孟续铎.网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题[J].中国人力资源社会保障,2019，(09):47-48.王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学,2016(06):50-60.杨海琛.互联网+时代劳动关系认定及劳动争议解决研究[J].人力资源,2019(10):13-16.非典型劳动关系的这几个属性会相对减弱。我国法律予以明确保护的非典型劳动关系只有非全日制用工和劳务派遣，但是现在由于平台经济、共享经济的发展，非典型劳动者的种类飞速增加，需要加以保护的非典型劳动关系何止这两种。所以面临这种困境，地方一般会出台规章制度对当下的非典型劳动者进行管理规制，比如南京出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》就是为了规制“外卖小哥”这种非典型劳动者。通过地方政策可以看出，虽然目前对网络主播的劳动用工还没有明确的法律法规规定，但是对于性质偏向劳动关系的非典型劳动者是呈包容态度，希望能通过劳动法对这种非典型劳动者加以规制，保护他们的权利。2.国内理论当下学者对非典型劳动者大都是呈现一种鼓励的态度，毕竟《劳动法》在近些年来也没有什么大的改动。若是能通过对网络主播的规制能够推动劳动法的改革，学者们乐见其成。学者们对非典型劳动者的认定并规制的方法有着自己的意见。他们认为出现非典型劳动者是市场经济发展中必然出现的现象。将这种非典型劳动关系纳入原有的劳动关系中，细化劳动关系的界定方式与标准，这样能尽量保护非典型劳动者的权益。对于劳动法的完善，学者们认为需要一个“梳理-完善-再梳理”的过程，当下的劳动法法律规范基本上都是围绕典型劳动者进行的，对于非典型劳动者的规定目前只有非全日制用工以及劳务派遣。这样就需要对现行法规政策进行梳理，对部门规章以及行政法规有冲突的地方进行修改，这样才能为立法的完善奠定充分的基础。当下法律由于立法基础不同，所以部分法律不适用于非典型劳动者，所以在进行梳理的时候要注意这种类型的法律条文。比如说灵活用工的特点在于用工时间灵活，所以对工时的要求就不太适用于非典型劳动者；签订固定期限的劳动合同以及建立签订固定期限劳动合同的规制方法本意是为了维护劳动者，使其工作稳定，但现在非典型劳动者明显不太需要这类型的保护，所以非典型劳动者可以放弃这一方面的权益。当下的立法并不是说完全不能适用于非典型劳动者，毕竟即使通过法律解释也可以将部分法条适用于非典型劳动关系上。所以非典型劳动关系在现行法律下仍有其保护空间。通过对《劳动法》以及《劳动合同法》进行筛选，就可以明确在什么情况下非典型劳动者可以运用那些法律维护自己权益。法律规范的逻辑结构是：“假定条件＋行为模式＋法律后果”，因此法律规范对应的行为模式或者法律后果都有其相应的假定条件。在《劳动法》和《劳动合同法》中不一定每一个假定条件都不适用于非典型劳动者。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.在这个逻辑下，法官在案件审理的时候就可以选择适用的法律法规，看个案中有无对应的“假定条件”。当然，在个案审理过程中要重视当事人双方签订合同时的合意，了解签订合同时双方的权利义务规定，这样才能充分利用法律。王全兴,刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制[J].法学评论,2019,37(04):79-94.对于认定的具体操作，一部分学者认为对网络主播的劳动者地位认定应该有一定的层次，并且对网络主播进行分类调整。对于具有明显劳动关系特质的就认定为是事实劳动关系，被劳动法调整。对于其他类型的网络主播，对其合同利益进行分析，来界定其究竟是何种关系。一部分学者的态度是超越部门法边界。就当前的劳动纠纷形势，主要是合作关系和劳动关系的界定使得网络主播身份认定不明。《劳动合同法》以及签订的合作合同并不能解决当前面临的所有问题，所以打破部门法局限，对劳动关系进行综合性调整是一个能更好解决问题的方法。当然，这也只是一个展望罢了。周宝妹.劳动关系的法律调整——超越部门法的局限[M].北京：中国人民公安大学出版社,2019:6-8.要做到这一步还有很长的路要走。在界定网络主播身份的分类之间，有的学者认为，在当下阶段，应该先行尊重网络主播与直播平台、经纪公司的合意，然后具体问题具体分析。周宝妹.劳动关系的法律调整——超越部门法的局限[M].北京：中国人民公安大学出版社,2019:6-8.周宝妹.主播、平台、经纪公司之关系确定[N].民主与法制时报,2018，03（01）：06.（二）域外理论许多学者认为当下的劳动关系界定的二元模式过于呆板，希望能够有所灵活变通或者能够学习域外的劳动法理论，进行体系上的改变。王全兴,王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学,2018(04):57-72.于是决定学习德国、英国的三分法理论，或者参考日本的扩大劳动者范围路径，加拿大的“依赖型承揽人”理论。域外对非典型劳动者的研究比中国更早，经过实践检验后他们的理论也相对更加成熟。所以对这些理论进行探究有利于找到网络主播劳动者地位认定的方法，也有助于为我国的劳动法变革找出新思路。王全兴,王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学,2018(04):57-72.1.三分法理论德国的劳动法采取“雇员”、“类雇员”和“自雇员”的三分法。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.规定人格独立但经济上有从属性的“类雇员”能够享受部分劳动法的保护。TakeshiInagami,TheJapaneseFlexicuritySystemandTheCommunityFirm[M].ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,31(2010),p.773.班小辉.非典型劳动者权益保护研究[M].北京：法律出版社,2016:172.曼弗雷德·魏斯，马琳·施米特.德国劳动法与劳资关系[M].北京：商务印书馆,2012:41-46.Dr.iur.AbboJunker,GrundkursArbeitsrecht[M].München:VerlagC.H.Beek,2010:p.52.之所以受到劳动法的倾斜保护，因为“类雇员”提供劳务并且用人单位是“类雇员”的经济来源的主要提供者，所以要适用某些劳动法律并采取均等原则和差别原则对其进行有效保护。因此，在三分法理论中，“类雇员”与雇主之间的法律关系能够被劳动法倾斜保护。2.扩大劳动者范围日本学者岛田阳一提出扩大劳动者范围路径，将新出现的用工主体纳入劳动法的保护范畴，只要是符合人身从属性、经济从属性、组织从属性等标准中的一个就认定其为劳动者。日本是以终身雇佣而闻名全球的国家，现在非典型劳动者的数量在日本增加使得日本劳动法不得不将非典型劳动者纳入改革范畴。雇佣制度的改革对日本社会造成的影响是直观的。由于非典型劳动者加入，劳动者的就业问题得到很大改善，非典型劳动保障了基本生活来源为国民提供了各种就业机会。虽然扩大了劳动者的保护范围，但是为了避免对用人单位增添过多的经济负担，劳动法对劳动者放松管制。这样劳动者受到的保护程度会降低，更不用说非典型劳动者的生存状况。这种政策带来的正面、负面效应很难说是哪一个占领上峰，但是不能否认的是，这一政策的确促进了经济发展，降低了失业率。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：127-136.田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：127-136.用在非头部娱乐主播的劳动者地位认定上，将网络主播这种用工主体直接纳入劳动法的保护范围，就避免了网络主播身份的界定的问题。3.依赖型承揽人依赖型承揽人理论来源于加拿大，指的是处于经济依赖情况下通过向他人提供劳务以获取报酬的劳务提供者。依赖型承揽人是处于独立承揽人和雇员之间，认定主要依靠控制和经济依赖两方面。加拿大对于这一类型劳动者的保护是明确其属于雇员范围，但是却只在集体劳动关系上享有劳动权利。菅振宇.网络直播平台与主播间协议的法律性质研究[D].上海：上海师范大学,2020.这样分类实际上对菅振宇.网络直播平台与主播间协议的法律性质研究[D].上海：上海师范大学,2020.六、新的出路是否只有将非头部娱乐主播认定为非典型劳动者才能对其进行规制？现行法律法规中没有对其进行规制的方法吗？为什么要将其倾向于劳动法进行保护？这实际上是存在一定争议的。毕竟将其纳入已有的法律中进行规制比较节约成本，在法律实务中，否定非头部娱乐主播劳动者身份的判决不在少数，大部分都是通过民法进行规制。所以将网络主播的身份问题纳入劳动法进行调整是否有这个必要是一个值得探讨的问题。目前，网络主播这一职业已经得到了承认。在2016年国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规定》以及文化和旅游部发布的《网络管理经营活动管理办法》确定了网络主播的合法性，然而在对其规制方面其暴露了深层问题即网络主播的身份界定。不仅是网络主播，在互联网平台下，各种非典型劳动者的出现使得劳动法规制方式的落后性更加明显。时代的发展一往无前，对劳动法进行调整已经到了合适的时机。不论是学习德国的三分法还是进行学习日本的“扩大劳动者范围”理论，都是为了避免劳动者认定一刀切的问题出现。网络主播的身份认定问题极有可能会打破当前劳动者地位的界定的固有模式。所以需要结合当前中国国情，再参考外国理论，在进行整合讨论之后，为我国非典型劳动者的劳动者地位如何认定设计新的出路。（一）重塑劳动者的认定标准劳动者的认定标准固化使得认定的劳动者的模式单一。为了打破这一固有状态，可以将劳动者的认定标准重塑。使得非典型劳动者能够得到《劳动法》的倾斜保护，在此基础上灵活用工能够得到充分发展。（一）扩大劳动者范围当下的劳动者定性比较严格，而且过于依赖从属性这个标准，经济从属性与人格从属性都缺一不可。冯彦君,冯彦君,张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学,2011,25(06):92-98.从法律层面来看，目前对非头部娱乐主播身份的态度是暧昧不明的，由于对非典型劳动关系的研究一直处于学术层面，法律明文规定进行保护的也就只有非全日制用工以及劳务派遣，所以在实务层面对于非典型劳动者的身份认定存在争议。非典型劳动者的蓬勃发展已经到了无法忽视的阶段，从《劳动合同法》可以看出来，立法部门已经无法忽视非典型劳动者的存在。出于对劳动法对灵活性的需求，也为了调剂过于严厉的劳动法立法现状，非典型劳动关系得以在法律方面得到承认。但是由于社会发展的原因，并不是所有非典型劳动关系都得到保护。从我国的劳动法的立法模式可以看出来，我国的就业格局是以典型劳动关系为主，以非典型劳动关系为辅。强化保护典型劳动关系，并对非典型劳动关系进行规范。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：274-289.现如今我国的非典型劳动关系的发展已经超出预期，对非典型劳动关系的保护上还停留在原本的位置，所以对非典型劳动关系发展的探讨有一定的必要。从我国目前的劳动关系发展来看，坚持典型劳动关系为主的路线是不会轻易动摇的，但是拓宽对非典型劳动者的保护也未尝没有其合理性。扩大劳动者范围，将非典型劳动关系纳入劳动者的保护范围是符合当下社会的合理需求的。只是将其纳入劳动法保护也要考虑主次。对非典型劳动者以及典型劳动者的保护程度是不同的，法律对非典型劳动和典型劳动的管理严格程度也不同。典型劳动关系与非典型劳动关系并不是完全分立的，两者只是存在一定的差异，但是两者的联系时不能忽视的。所以不存在另外建立一个规制典型劳动关系的法律。将非典型劳动关系纳入既有的法律规范体系是劳动法规制模式的主流，扩大劳动者的范围正好可以将非典型劳动者纳入劳动者进行保护。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：274-289.扩大劳动者范围这个方式处理方式实际上是对劳动法进行的内部调整，并不意味着劳动法对典型劳动者以及非典型劳动者放松管制。法律的滞后性在所难免，这种对劳动法的完善有利于劳动法的进步。就事实层面而言，否定非头部娱乐主播的劳动者身份，用民法来处理诉讼争议的处理办法只是解决了一时的纠纷，并没有解决根本性问题。大量天价违约金的出现以及平台克扣主播薪资的新闻层出不迭，将其认定为合作关系，那么就只能受到民法调整。然而民法调整的是平等主体之间的问题，而经过以上的讨论，网络主播与平台、经纪公司之间法律地位并不平等，非头部娱乐主播处于弱势地位。将其纳入民法保护范围对非头部娱乐主播的保护实属不利。而非头部娱乐主播与非典型劳动关系可以适配，劳动法中保护了部分非典型劳动者的利益，所以经过类推，网络主播这种非典型劳动关系也可以考虑通过用劳动法进行规制。并且劳动法倾向于保护劳动者的权益，将其倾向于劳动法保护是有事实层面的考虑的。然而，劳动法与目前网络主播的劳动关系并不适配，劳动法目前调整的是典型劳动关系以及两种非典型劳动关系，暂时还没有要纳入其他类型的非典型劳动关系的意图，强行将其纳入劳动法的保护范畴又过于武断。而且就《劳动合同法》来看，法律对非全日制用工以及劳务派遣的保护程度也是不一样的，将非头部娱乐主播纳入劳动法规制，对其保护到哪种程度也是一个问题。所以对于网络主播的劳动者身份认定还需要加以探讨以及设计。（二）完善劳动关系认定标准按照现在能够认定劳动者的法律是《劳动合同法》，对除此之外就是效力更低等级的部门规章。为了解决非头部娱乐主播劳动关系认定的问题，可以从劳动关系认定标准方面着手，让非头部娱乐主播适应《劳动合同法》的规定。对于典型劳动关系的认定标准，签订劳动合同的认定为劳动关系，未签订劳动合同的单位以及劳动者需要有符合法律要求的主体资格，劳动者与用人单位存在经济从属性以及人格从属性，劳动者的劳动是用人单位业务组成的一部分。具体标准内容可以参考《通知》的要求。对于非典型劳动关系，需要考虑降低劳动关系认定标准问题。《劳动合同法》中可以看出，在两种非典型劳动关系中对非全日制用工的规定较少，最为灵活。可以将非全日制用工的认定标准推广到非典型劳动关系认定标准，把非全日制用工的认定标准归纳为一个范式，从而就能够推出非典型劳动关系的认定标准。将劳动关系的认定标准进行完善。（三）设计劳动者分层认定机制扩大劳动者范围，将非典型劳动者和典型劳动者都划入劳动者的范畴虽然可以暂时解决非典型劳动者的劳动者身份问题，但是非典型劳动者与劳动法并不适配，不能直接运用到管理非典型劳动者上。所以为了解决这一问题，可以设计一个认定机制。同样都是非典型劳动者，劳动法中对非全日制用工和劳动派遣的保护力度都不同，所以对于新加入的其他类型的非典型劳动者需要进行分层认定，方便加以不同程度的保护，也可以对劳动者进行管理。在进行分层认定的时候要平衡非典型劳动者的灵活性与安全性。在欧盟，有一种Flexicurity的概念，经过讨论、设计、最后落实。荷兰和丹麦成为实践成功的代表。这个概念的流行引导出劳动法上安全性和灵活性平衡的问题。弹性化用工已经是大势所趋，所以在针对非典型劳动者的研究上更应该明确在灵活性与安全性上如何平衡，如何取舍。Flexicurity的模式提倡的是从一直保有一份工作转变成一直处于有工作的状态，然而并不一定是同一份工作。劳动制度从过于僵化向灵活就业转变，而就业的灵活性与提高就意味着安全性的降低。所以将其双方平衡是Flexicurity提倡的理念，以期望能够带动国家的经济活力，整合劳动力市场碎片化的现象。而就我国目前来看，弹性化用工是大势所趋，并且经过计划经济的经验教训，对就业进行严格管制并不是一个明智的决定。虽然中国并没有直接适用Flexicurity的概念，实际上也是在对其进行实践。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：274-289.当下我国对于非典型劳动关系的调控是先任其发展，在形成一定规模之后再通过出台相关政策进行管理。但是，就劳动关系的长远发展来看，劳动法就非典型劳动者的身份也应该及时界定，以保障其在发展中有法律对其保驾护航。田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2014：274-289.弹性化用工已然成为一股潮流，而明显的，我国的劳动力市场并没有逆着潮流发展。经济全球化的局势下，若是我国的劳动法管制仍然僵化不变，那么必然会影响我国的经济发展。当下就业成为难题，每年毕业生人数剧增，而传统就业岗位的空缺并没有相应增加，所以为了适应社会的发展，弹性化的改革是必然的。同时，在注重灵活性的时候不能忽视安全性。非典型劳动关系的特点就是有很强的灵活性却缺少安全性。当然，这是一个全球性的问题。对于劳动者而言，天生就比用人单位更弱，更不用说非典型劳动者。非典型劳动者目前为止得到的法律保护还远远不够，所以其存在更加弱势。如何保障非典型劳动者的就业安全成为一个难题。对于层出不穷的就业安全问题，非典型劳动者的就业面临许多不公平现象却得不到法律保护。这实际上是阻碍非典型劳动者发展的步伐。所以在发展非典型劳动关系的同时，平衡好灵活性与安全性也是一个重要的问题。就我国的劳动法传统来看，增加灵活性的同时也要重视安全性，甚至说是更加重视安全性，毕竟促进经济发展并不是劳动法的主要目的。谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变[J].中国社会科学,2017(02):123-143.谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变[J].中国社会科学,2017(02):123-143.诚然，这个分层认定机制除了保护劳动者之外还有其他意义。毕竟将全部非典型劳动者都施以与典型劳动者程度相同的保护是必不可能的。为了避免过于保护非典型劳动者给用人单位带来过多的经济负担，也为了直面当前就业现状，建立一个层次化的劳动者认定模式是极有必要的。在层次化设计中，可以设计三个层次。将典型劳动者设计为最高等级的劳动者，然后按照从属性特征依次递减，直到合同关系。在此设计中，对低等级的劳动者给予低层次的保护，对中等层次的劳动者给予中等层次的保护，对高等级的劳动者给予最高层次的保护。周湖勇,李勃,倪明雪.网络主播劳动关系层次化研究[J].前沿,2018(04):69-76.当然，最明显的保护就是违约金的支付以及社会保险的缴纳。对于网络主播而言，跳槽支付的天价违约金就能加以控制，而网络直播平台以及经纪公司可以通过竞业协议对其跳槽进行合理合法的限制。这样实际上是一种双赢，双方也更能接受。周湖勇,李勃,倪明雪.网络主播劳动关系层次化研究[J].前沿,2018(04):69-76.而这三个层次的划分依据可以参考德国的三分法制度。德国的三分法将劳动者分为“雇员”、“类雇员”和“自雇员”三种类型。就灵活就业而言，时间和空间是判定劳动者与用人单位管理控制关系强弱的标准。所以这个三分层次等级的划分可以就以劳动者与用人单位之间的管理与监督关系，报酬获取规则以及工作时间与工作地点为标准。通过将界定方式标准化，就有对劳动者的保护有了更加明晰的界定方式。虽然这样认定劳动者会使得用人单位的用人的成本偏高，但是这是不可避免的。为了引导市场的良性竞争，防止出现大批非典型劳动者合法权益得不到保障，造成不好的社会影响，及时进行分类化管理是有利于用人单位良性发展以及塑造用人单位形象的。与此同时，在进行分类化管理后，用人单位以及法院关于非典型劳动者认定纠纷导致的诉累将会大大减少，而将非典型劳动者的社会保障标准、赔偿数额进行划分之后，用人单位也减少了诉讼中因法院认定为劳动关系而进行赔偿的数额。并且通过良好的非典型劳动者保障制度吸引到更多优质的非典型劳动者。从长远发展来看，降低劳动者的认定标准，进而分而治之，成本并不会升高太多，并且有利于用人单位的长期发展。七、结语网络主播的飞速发展证明了非典型劳动关系发展的宏大前景。这是市场经济繁荣发展的表现。对于非头部娱乐主播这种非典型劳动者的劳动者地位认定在目前是一个亟待解决的问题。毕竟在我国规制的非典型劳动关系有限，其他类型的非典型劳动者地位认定十分尴尬，且《劳动法》以及《劳动合同法》上没有有关规制的办法。非头部娱乐主播这种非典型劳动者得不到劳动法的倾斜保护。当下我国劳动法