国际商法原理与案例教程 郑春贤 第二章 国际商事组织法新

第二章国际商事组织法【学习目标】①掌握国际商事组织的概念与特征

②掌握个人企业的根本内容

③掌握合伙企业的根本内容

④掌握公司的根本制度【导入案例】中国某有限责任公司的章程规定：“董事会是总公司的最高权力机关，其下属分公司高级管理人员的任免须经董事会讨论决定，由董事长签字才能生效。〞但总公司总经理王某未经董事会的讨论通过，擅自以总公司的名义，任命李某为其下属分公司的经理，李某持分公司的营业执照向银行申请了12万元贷款，贷款到期只归还了2万元。问题：1、董事会能否成为公司的最高权力机关？

2、银行能否以总公司及其分公司为共同被告，向法院提起诉讼？3、总公司能否以总经理王某越权为由拒绝承担责任？第一节国际商事组织法概述一、商事组织的概念亦称商事企业，是指在商事活动中能够以自己名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。二、商事组织的法律特征

１．是依法设立的独立的经济组织;

〔1〕有自己的名称〔或商号〕；〔2〕有固定的场所〔或住所〕；〔3〕拥有一定的自主支配的资本；〔4〕设立的手续须符合法律规定.2．以营利为目的；3．商事组织是商人的表现形式；三、商事组织的根本法律形式世界范围内主要的商事组织类型有：个人企业、合伙企业和公司企业。1、个人企业〔IndividualProprietorship〕也叫个人独资企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。2、合伙企业〔Partnership〕3、公司〔Corporation〕是依法程序设立的，以营利为目的的法人组织。第二节个人独资企业法

个人独资企业的法律特征

二．个人独资企业的设立

个人独资企业的设立条件有符合法律规定的投资人有合法的企业名称有投资人申报的出资有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件有必要的从业人员？相对和合伙企业而言，个人独资企业更能满足资金匮乏、又不愿与人合股或合伙的个人进行创业。！〔二〕个人独资企业的设立程序登记机关核准颁证申请15日内个人独资企业被称为“一元企业〞，开办个人独资企业真的只需一元吗？三、个人独资企业事务的管理事务管理方式自行管理委托聘用他人事务管理要求会计事务劳动用工个人独资企业的解散投资人决定解散投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承被依法吊销营业执照法律、行政法规规定的其他情形？个人独资企业的清算通知和公告债权人及申报债权按法定顺序清偿债务清算期间对企业经营活动及企业财产的要求清算结束后15天内办理注销登记第三节合伙企业法

〔一〕概念又称“商事合伙〞，是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。一、合伙企业概述1．合伙人应为两个以上。2．是建立在合伙协议根底之上的一类企业。合伙人之间签订的合伙协议，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。〔二〕合伙企业的法律特征3．合伙企业强调的是“人的组合〞。合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。4．合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。５．合伙人原那么上均享有平等参于管理工作合伙事务的权利。6．一般不具有法人资格。事实上的合伙一个组织只要具备上述特征，在实践中即被视作合伙组织〔事实上的合伙〕，即使它的名称中无“合伙〞二字。1．是否有分享利润和分担损失的事实。2．财产是否共同所有。3．在经营管理中是否享有同样的权利。判定事实上的合伙是否存在的因素案例：纽本诉玛斯本登案原告纽本曾与一个叫克瑞金的人签订一份书面合同，议定购置“约克车行〞建造的布法莱号汽车，原告付清全部价款后，克瑞金未交货即不见踪影。原告认为克瑞金和玛斯本登〔被告〕是合伙人，理由是：被告曾向“约克车行〞无息投入⒏５万美元，并用为布法莱号汽车购置元件和其他设备的方式参与了经营，原告到“约克车行〞如逢克瑞金不在，便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。被告辨称：投入的⒏５万美元属“贷款〞，取得汽车销售款是“贷款〞的归还和购置部件等劳务的报酬。被告败诉。理由；①既为“贷款〞，那么还款量或还款时间就应该是固定的，不应等到汽车销售时；②既为劳务，也应定时定量支付。被告的资金投入或取得不具备“贷款〞和“劳务报酬〞的特征，故被告应被视为克瑞金的合伙人。法院的判决：〔三〕合伙企业的类型1．根据合伙成员的责任承担不同，可以分为普通合伙企业和有限合伙企业2.根据合伙企业是否显示了合伙人，合伙可以分为显名合伙企业和隐名合伙企业。

二、合伙企业的设立

〔一〕设立条件1、两名以上合格的合伙人；2、书面的合伙协议；3、合伙人缴付的出资；4、合法的企业商号；5、必要的经营条件等。

〔二〕合伙企业的设立登记１．英美法系对普通合伙一般不要求有政府的批准登记，但必须要有合法的目的。２．大陆法系德国法规定，合伙企业必须在商业登记册上办理登记。

三、合伙企业内部关系合伙人是合伙企业的出资人和经营者，也是合伙企业民事责任的最终承担者。合伙人之间的内部关系主要是指合伙人之间的权利、义务关系。〔一〕合伙人的权利1、分享利润每个合伙人都可以根据合伙合同规定的比例取得利润。如果合同没有约定，那么按各国合伙法的规定分配利润。2、参与经营管理除非合伙协议有相反的规定，每一合伙人均有平等地参与合伙管理、对外以合伙的名义进行业务活动的权利。

3．监督和检查账目的权利

每一合伙人都有权了解、查询有关合伙经营状况的各种情况，负责日常业务的合伙人不得拒绝合伙人随时查阅合伙企业的账目并提出质询的要求。4．获得补偿的权利合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经营，维护企业的财产利益而垫付的个人费用或因此遭受的个人财产损失，合伙企业和其他合伙人应予以补偿。〔二〕合伙人的义务

2．忠实(DutyofLoylty)的义务

合伙人必须为合伙企业的最大利益效劳。如:①不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利；②竞业禁止义务；③不得私自以合伙组织的名义与自己订立合同；④应及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息。

案例:奥茨沃德诉莱凯案原、被告均拥有会计师资格，双方于1966年初成立一会计合伙组织，之后两人仍然各自为原先各人效劳的客户开帐单。由于关系无法协调，1968年６月，合伙组织解散。原告控告被告在其合伙期间不恰当地对几笔帐目给“回扣〞，即实收帐款小于书面应付帐款。法院查明：这是被告的一贯习惯。法院判决结果：原告胜诉。理由：被告在合伙期间单独如此所为构成对〞合伙诚信“原那么的违反，被告应向该合伙组织偿付书面金额与实收金额之间的差额。

3．谨慎和注意义务

参与经营管理的合伙人执行合伙业务时，必须尽到谨慎和注意的义务。如因失职给合伙企业造成损失，其他合伙人有权请求赔偿。4、不随意转让出资的义务

合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。

四、合伙企业的外部关系“相互代理〞的原那么：在合伙企业中，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人。根据合伙人相互代理的原那么，合伙企业同第三人的关系具有以下几个特点：1．每个合伙人在执行合伙企业的通常业务(ordinarybusiness)中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。所有合伙人均须对合伙企业同第三人所订立的合同或所承担的债务负连带的无限责任。2．合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。

４、每个合伙人因合伙而对第三人负无限连带责任。五、入伙和退伙

〔一〕入伙是指在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体参加合伙企业，取得合伙人身份的法律行为。新合伙人对入伙前的合伙企业债务是否承担连带责任？英美法系国家：普遍主张不应承担连带责任；法国、日本、瑞士和我国：新合伙人对入伙前合伙企业的债务要承担连带责任。案例被告帕哈姆医疗协会是一合伙企业，原告泛美银行向该合伙企业提供了200万美元的分期归还的贷款。后来，在知悉该贷款尚未还清的情况下，斯蒂芬等三人仍然参加了合伙企业。由于合伙企业经营不善，发生了不能偿付的情形，除变卖合伙企业财产所得外，原告仍有120万美元的债务未得到清偿。为追索该120万美元，原告便将该合伙企业和包括斯蒂芬等三位新合伙人在内的所有合伙人作为共同被告告上法庭问题：

本案中斯蒂芬等新入伙人对入伙前合伙企业的债务是否应承担责任？〔二〕退伙是在合伙企业存续期间，合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。1．任意退伙2．法定退伙3．协议退伙4．除名退伙六、合伙企业的解散

〔一〕协议解散〔二〕依法解散〔三〕强制解散七、合伙企业的清算

１.在清偿企业的债务后，所有合伙人都有权参加企业财产的分配；２.合伙企业的财产缺乏以清偿债务的，合伙人以其个人财产负连带无限清偿责任。第四节公司法

一、公司法概述公司法是有关公司的组织与活动的法律标准的总称。各国公司法标准的公司事项，主要包括公司的设立、权能范围、组织、经营、分立、合并、清算、终止及外国公司等问题。

1、公司的概念

各国公司法对公司的定义都集中在下述三个内容上：即法定性、营利性和法人资格上，即公司是指依公司法的规定成立的，以营利为目的的企业法人。〔一〕公司的概念与特征2、公司的根本法律特征〔1〕法定性公司必须依照法律规定的设立条件和程序才能取得公司资格。〔2〕公司具有法人资格①这是公司与其他商事组织的主要区别；②具有独立的财产所有权，独立地享有民事权利和承担民事责任；③公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任。〔3〕公司以营利为目的这是公司与机关、事业单位和社会团体法人的主要区别。〔4〕公司的永久存在性(perpetualexistence)相对合伙企业，公司强调的是资本的联合，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。3、“揭开公司面纱〞制度

又称公司人格否认制度，是指在某些情形下，为保护公司之债权人，为了实现公平正义的目的，法院可否认股东与公司分别独立之人格，令股东直接负责清偿公司债务。北京博士伦公司诉长沙市佳健眼睛案案件中，作为债权人的北京博士伦公司提出申请要求追加被告公司股东为共同被告，承担连带责任。北京博士伦公司称，其在诉讼过程中发现被告公司股东朱某利用其持有的被告公司80%股份及其法定代表人的身份实际掌控着长沙市佳健眼睛，并将从北京博士伦公司购置的货物的90%转交给了上海佳健眼睛进行销售。被告公司只是名义上的货主，实际上是货物中转的仓库，上海公司才是直接受益人。而上海公司的股东也正是朱某及其丈夫两人各持股50%。北京博士伦公司诉长沙市佳健眼睛案北京博士伦公司认为朱某以被告名义在长沙向其购货，再将被告的资产转移到其上海公司，然后在长沙消失，退租店面，使被告仅剩下一个法律空壳，债权人即使取得胜诉判决，也难以得到执行。

二、公司的主要分类

1、根据公司股东的责任范围不同〔1〕无限责任公司〔2〕有限责任公司〔3〕两合公司〔4〕股份〔5〕股份两合公司〔1〕封闭式公司〔2〕开放式公司2、根据股份转让方式的不同3、根据公司之间的控制与依附不同〔1〕母公司〔2〕子公司4、根据公司的管辖与被管辖的关系〔1〕总公司〔2〕分公司〔1〕本国公司〔2〕外国公司〔3〕跨国公司5、根据公司的国籍不同

三、公司的设立

是指公司根据法定程序取得合法资格的过程。发起设立:公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。募集设立:发起人认购公司应发行股份的一局部，其余局部按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。也可称为公司创办人〔founder〕，是指负责筹建公司的人员，任务是采取一切必要的步骤，以到达设立公司的目的。〔一〕公司的发起人〔promoter〕各国公司法对发起人的规定

１.对发起人数量的要求２.关于发起人的国籍３.发起人的义务〔１〕各国的规定根本上概括为：忠诚、无欺诈、办事公正。〔２〕关于“设立前合同〞的效力各国要求发起人在公司尚未注册正式成立前尽量防止以公司名义与第三人订立契约，否那么一旦该公司未成立，有关的创办人就须连带地承担个人责任。1、公司章程的概念是指规定公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准那么。公司章程是组建公司的必备的和核心的文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。〔二〕公司的章程①是绝对必须记载的事项，包括公司的名称、法定地址、营业范围与资本总额等。否那么章程无效，公司不成立②是相对必须记载事项，如分公司的设立、公司解散事由等。缺少这类条款，公司章程仍有效，但不发生该事项规定的效力。③是任意记载事项。〔1〕大陆法系国家〔2〕英美法系国家是在组织大纲的根底上订立的，处理公司内部各部门的设置及其关系，各自的权限及责任，以及业务的执行等内部事务的法律文件。内容不得与组织大纲相冲突，并且一般只能在公司内部有效，不能对抗善意第三人。一般由董事会制定、修改或废除。②内部细那么2、公司章程的内容〔１〕公司的名称〔２〕公司的目的与经营范围〔３〕公司的住所〔４〕公司的资本总额及各类股份的权限〔５〕通知或公告的方法〔６〕董事会和〔或〕监事会的人数以及第一届董事会和〔或〕监事会的名单和地址。〔三〕认购股份１．公司设立方式２．认股、招股的程序３、出资方式公司的设立必须向政府有关主管部门办理注册登记。注册登记是公司取得法人资格的关键步骤，是公司成立并开展业务的必要条件。大陆法:各国公司法为防止滥设公司以及利用公司从事非法活动，都规定公司设立必须经过严格的审查程序。(四)公司的注册登记四、公司资本

广义：是指公司用以从事经营、开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本和借贷资本。狭义：仅指公司自有资本。各国公司法一般限于狭义。〔一〕公司资本制度1、法定资本制法国、德国等多数大陆法国家采取“法定资本制〞。公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人认购完毕，否那么公司不得成立。“资本三原那么〞〔1〕资本确定原那么:公司章程载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人购完毕，否那么公司不得成立。〔2〕资本维持原那么:是公司必须经常维持与公司资本额相当的实际财产，不得以公司的资本进行分红。〔3〕资本不变原那么:是公司的资本额必须在公司章程中予以载明，未经股东大会同意修改章程，公司资本不得随意增减。法定资本制的优缺点优点：有利于保证公司拥有充实的资本，防止利用公司进行欺诈、投机行为的发生。缺点：对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代股份公司开展的客观需要。2、授权资本制英、美、荷兰等国采取“授权资本制〞。根据该制度，公司资本被分为“授权资本〞和“发行资本〞。①授权资本又称核准资本，是公司按其章程有权发行的全部资本。公司必须在公司章程中载明授权资本的数额。但在设立时，不必将所有的授权资本发行完毕，公司完全可以将局部授权资本留待日后公司业务开展需要时再发行。②发行资本授权资本制的优点：授权资本制赋予了股东更多的自由权利、更少的义务负担，为公司设计了更为灵活的增资机制，表达了追求效率的制度优越性。3、折衷资本制是指公司设立时，不必将全部资本认足，可以授权董事会于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额之一定范围内，发行新股，增加资本，而无需经股东会特别决议批准。〔１〕根据股东的权限①普通股(commonshare)是公司资本构成中最根本的股份，也是公司中风险最大的股份。

又称特别股，是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。A、优先获得股息权，而且其股息往往是固定的。B、优先获得分配公司资产权。C、往往是无表决权的。②优先股(preferredshare)②无记名股〔non-namedshare〕〔4〕按发行范围划分3、股份的转让

五、公司债券〔一〕二者的区别1．性质不同。2．收益不同。3．持有人对公司经营管理享有的权利不同。4．承担风险不同。〔二〕公司债券的种类1.记名债券2.无记名债券3.抵押债券4.设备债券5.无担保债券6.可转换债券〔三〕公司债券的转让记名债券：须经背书或签署转让文件并通知发行公司注册的方式转让；无记名债券：仅凭交付即可转让。

根据各国公司法，公司的机关主要有股东大会、董事会和监事会和经理。六、公司组织机构〔一〕股东大会是由公司全体股东组成的、依照法定的方式和程序议决公司法或公司章程规定的重大事项的公司最高权力机关，是股东行使其权利的机构。

2、股东大会的类别分为定期股东大会〔年会〕和临时股东大会。是指公司一年一度必须召开的会议。一般由董事会召集。职权是就公司重大问题听取报告和作出决议。

〔1〕股东年会〔2〕临时股东大会2、股东大会的表决方式①普通投票在普通投票中，每股对公司的每项决议有一个投票权，包括在选择董事时，也是每股对每个董事只有一个投票权。

②累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将中选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中到其中意的人名下。例：

一公司共有100股，股东甲拥有15股，乙拥有另外85股。每股具有等同于待选董事人数的表决权(如选7人即每股有7票)。如果要选7名董事，股东甲总共有105个表决权，乙拥有595个表决权。在实行普通投票制的情况下，甲投给自己提出的7个候选人每人的表决权不会多于15，远低于乙投给其提出的7个候选人每人85的表决权。此时甲不可能选出自己提名的董事。如果实行累积投票制，甲可以集中将他拥有的105个表决权投给自己提名的一名董事，而乙无论如何分配其总共拥有的595个表决权，也不可能使其提名的7个候选人每人的表决权多于85，更不可能多于105。3、股东会的决议〔1〕普通决议：简单多数通过，经代表公司表决权过半数的股东同意即可通过。〔2〕特别决议：绝对多数通过，要经代表2/3或3/4的表决权的股东同意方可通过。〔二〕董事会是公司的业务管理与执行机构，是公司对外进行业务活动的全权代表，负责处理公司的经营管理事宜，是公司最重要的决策和领导机构。1、董事会的产生与组成

〔1〕董事的选任一是董事必须由股东担任二是允许非股东担任董事——反映当代公司法开展的趋势。大多数英美法国家:可以是自然人，也可以是法人。但法人担任董事时，须指定有行为能力的自然人作为其代理人。大陆法系大多数国家：法人不得担任董事。是否要求是自然人董事会的人数由中选的董事组成，董事是拥有实际权力与权威、能代表公司进行管理的人。英美法系国家：一般规定最低人数要求。大陆法系国家：有最低人限，且还有最高人数限制。2、董事会的权限

作为股份的管理机构，具有十分广泛的权限。许多国家的公司法规定，除公司法或公司章程规定应由股东大会决议的事项外，公司的全部业务均可以由董事会执行。?美国标准公司法?根据该法第35条的规定：“除本法或公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使。公司的一切业务活动都应在董事会的指示下进行。〞?德国股份法?明确规定，董事会是股份的领导机关，董事会应以自己的责任领导公司。

3、董事会会议

每年度至少召开两次会议，由董事长召集主持。董事会决议的表决，实行一人一票，董事的表决权亦可由他人代理行使。一项决议经符合法定人数的出席会议董事中的简单多数通过即为有效。

4、董事的责任

董事与公司之间的关系，是一种信托关系，董事兼有公司的代理人和受托人的双重身份。民商法中关于代理人与受托人的一般职责，董事均应遵守。根据各国的立法与实践，董事的责任可分为以下两方面：首先，应在法律和公司章程授权的范围内行使职权，否那么，其行为即被视作越权行为，须对公司承担个人责任。其次，不能为其个人利益而使公司的利益受到损害。①作为公司的代理人，其责任：②作为公司的受托人董事负有为公司的最高利益而尽忠诚、勤勉和谨慎之责。

忠诚——董事不应进行欺骗以使公司、股东遭受损失。勤勉——董事应依法、章程和效劳合同等勤于关心公司业务，为公司尽心谋取最高利益。谨慎——以应有的谨慎和技能履行职责如果董事违反其职责，各国一般都规定了相应的经济责任和刑事责任。原、被告均为一家提供空中出租效劳的柏林空中有限责任公司〔下称柏林公司〕的股东、董事，原告为副总裁，被告为总裁。1977年，柏林公司与几家旅行社洽谈为德国旅客提供效劳的合同，未成。1978年6月，被告得悉那几家旅行社可能愿意订约。同年7月，被告合并ＡＢＣ空中出租公司并成为其唯一股东。同年８月20日，ＡＢＣ公司向上述几家旅行社要约，经商谈，合约于９月１日达成。原告认为，被告违背其对柏林公司的诚信义务，而将该公司的业务转给ＡＢＣ公司。法院判决：被告败诉。案例：克里林凯诉郎杰瑞案案例：中西经营公司诉斯蒂芬案原告胜诉。理由：原告愿冒经纪人生意风险的前提条件是被告也愿意和它一道冒险。被告为使原告单独冒险而进行了欺骗，违背了董事的诚信义务，为此，被告应向原告赔偿32.5万美元的损失并向其支付2.5万美元罚款。法院判决5、独立董事(independentdirector)也叫外部董事〔outsidedirector)，是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。〔1〕是上市公司董事会中保护广阔中小股东利益的外部人员。〔2〕独立于公司的管理层。〔3〕应当具有丰富的商业经验。是公司内部的监督机构，对公司的经营管理实施全面的监督，对董事会的工作有监督权。〔三〕监事会必须设立监察人会〔监事会〕，实行全面的监督与检查。〔强制性规定〕重要特点：由股东与职工代表共同组成，成员必须是自然人。〔１〕德国：两种管理制度，一种是董事会制；另一种是监察会与执行会两级体制。由股东大会决定采取哪种制度。监察会与执行会制度，把监督职能与经营管理职能分开。监察会的主要任务是选任执行会的成员，并对执行会的工作进行监督。成员不得兼任执行会的成员。〔２〕法国：〔3〕英国：设审计人由股东大会指定〔１人或数人〕任职一年。任务：纯粹的会计审核其他监督：商务部如疑心公司有欺诈行为或经营不当等情形，有权主动审查；股东大会也可申请法院下令对公司进行审查。〔4〕美国：〔四〕经理

由董