【非法放贷入刑问题探究9000字（论文）】

非法放贷入刑问题研究摘要民间高利贷自古以来就存在，尽管高利贷能带来经济发展，但也存在着损害借贷人的人身财产安全、破坏金融市场秩序等问题，对于非法放贷行为是否入刑，引起了许多学者讨论，司法实践中对非法放贷的问题处理结果不一，出现了同案不同判的现象，本文将重点讨论非法放贷行为是否需要用刑法规制、用何种罪名规制，并提供完善相关立法的建议。关键词：高利贷；非法放贷；非法经营罪目录TOC\o"1-2"\h\u10790非法放贷入刑探析 I15518摘要 227921关键词 224019引言 4654一、非法放贷的司法现状 529317（一）非法放贷的定义 513652（二）非法放贷产生原因 527967（三）关于非法放贷的立法及司法现状 523341二、反对非法放贷入刑诸观点 719528（一）违反罪刑法定原则 75238（二）符合民法意思自治原则 717627（三）违反刑法谦抑性原则 818061（四）经济上的必然补充 816324（五）社会危害性小 829801三、刑法规制非法放贷行为的合理性 925614（一）违背民法意思自治原则 924848（二）不违背刑法谦抑性原则 926665（三）非法放贷影响金融秩序 1029356（四）非法放贷具有社会危害性 1025899四、完善非法放贷行为刑法规制的建议 1117224（一）、设置独立的非法放贷罪 111299（二）、合理调整入罪标准 1329825（三）、合理调整处罚力度 1327708五、结语 1317836主要参考文献 15引言改革开放以来，我国的经济快速发展、经济水平不断上升，经济的发展需要资本的支持，民间资本更加活跃，但同时也加大了金融领域的风险。由于金融机构放贷条件普遍比较严格，手续复杂，越来越多人选择借高利贷来维持企业经营和个人周转，然而，高利率也承担着高风险，因此也出现了很多因高利贷衍生的犯罪现象。通过查找往年的案例发现，近几年来，因高利贷引发的刑事案件达到了数百起，其中有涉及十多个罪名。在已有的几百个案例中，有非常多案件都是在暴力催收的情况下发生的恶性伤亡事件。因此，需要完善立法来解决这一乱象。一、非法放贷的司法现状（一）非法放贷的定义人们对于非法放贷行为的理解往往将其等同于高利贷，即他们没有从银行等金融机构或正规的网贷公司进行借贷，而是通过民间私人之间或向非法人社会组织进行高利息的借贷，民间高利贷自古以来就存在，它的历史悠久影响至今。但我们需要知道的是“非法放贷”与“高利贷”虽然有有共同点，但也存在区别。“非法放贷”实质上是一种侵害金融秩序，规避金融机关监管的行为，而“高利贷”则是放贷人为了获得暴利而向民众或企业高利放贷的行为，我们可以认为“高利贷”是“非法放贷”的表现形式之一，但是不能把二者等同起来。《非法放贷意见》中明确规定了为了营利，经常性地向民间企业和个人发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的是非法放贷行为。放高利贷并不一定构成构成非法放贷行为，只有向不同的个人和企业发放贷款，年利率超过36%，情节严重的才会构成非法放贷行为以非法经营罪定罪处罚。（二）非法放贷产生原因高利贷具有悠久的历史渊源和现实基础，但是一直以来备受争议是因为它容易与黑恶势力相勾结。近年来，国家对经济的发展大力支持，使得我国经济呈螺旋式上升，中小企业对融资的需求不断增长，但是有些小微企业规模小，企业的发展模式太过于陈旧，大多数金融机构风险评估严格，放贷条件很高，基于现实因素和综合考量他们不愿意给中小型企业放款，融资困难使得高利贷的发展呈现不断上升趋势。随着大量民间高利贷的出现，很多企业被银行拒绝放款后，把目光放在高利贷上，为了融资和生产以发展企业，借高利贷成为一个不错的选择。更多地民营企业和个人选择借高利贷来满足自己的在资金方面的需求，而且高利贷也有很多优点，它的办理手续简单便捷、资金到位快、不需要或只需要较少担保，是很多企业和个人融资的渠道。民间对资金的大量需求让许多人看到“商机”，许多放贷人并不满足于向身边人放贷谋利，进而扩大自身的“业务范围”，转向更多群体放贷，为了谋取暴利，这些放贷群体往往伴随着暴力催债的可能，并且很容易衍生出犯罪行为。（三）关于非法放贷的立法及司法现状1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），规定了对于非法放贷的行为予以取缔。2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）中规定，借款方和贷款方之间约定的利率没有超过年利率24%的，人民法院应予支持，年利率在24%-36%之间的，债权人享有债权但不得向法院申请强制执行，年利率超过36%的，超过的部分无效，法院不予支持。最高法2020年发布了《最高人民法院关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》其中取代原规定中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准来界定民间借贷利率的最高年利率，该规定大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。上述法规、司法解释确立了在民事领域中高利贷的处理方式，但我国刑法对非法放贷行为并没有明确的做出规定。2004年涂汉江、胡敏案作为非法放贷入刑的第一案，引起了社会广泛关注，当时涂汉江、胡敏以借贷合同的形式先后以高利率放贷九百多万元并因此获利一百多万元，当时的审判法院向中国人民银行和最高人民法院询问了意见，中国人民银行和最高人民法院都认为涂汉江、胡敏的行为是违反法律行政法规的，其中最高法认为构成非法经营罪。法院最终认定涂汉江、胡敏构成非法经营罪。该案在当时引起了很多争议，在当时并没有明确法律规定非法放贷行为构成非法经营罪，以至于后面有些地区的法院对非法放贷行为并没有定罪量刑，例如2012年何伟光、张勇泉案中，最高法对何伟光、张勇泉高利放贷行为是否构成非法经营罪进行批复，最高法在贯彻罪刑法定原则的基础上，否定了该罪名的适用，也就是说司法实践中的对非法放贷行为的处理，出现了同案不同判的情况。在2019年颁布的《非法放贷意见》中为了解决差异化判决，更好的维护金融市场秩序和社会稳定，明确规定了非法放贷行为以非法经营罪定罪处罚。该意见具体规定了对违法放贷行为在达成何种情况会构成犯罪以及如何量刑,并对涉黑恶势力从事非法放贷活动的应当从严处罚，首次将非法放贷行为纳入刑法责任范畴，在这之前，我国法律并没有对非法放贷行为进行刑法规制，《非法放贷意见》的出台有利于遏制非法放贷行为及其伴生的犯罪现象。二、反对非法放贷入刑诸观点对于非法放贷行为是否入刑的问题，引发了很多学者的讨论，学术上对非法放贷是否应该入刑存在着不同的观点，肯定论者认为非法放贷对社会的负面影响不可忽视，极易衍生出犯罪行为，为了打击不法行为、维护社会秩序，应当将非法放贷用刑法来规制；否定论者认为民间高利贷是民法意思自治的体现，它也能促进经济发展，用刑法规制不仅可能会不利于经济的自由发展，还会违反了刑法谦抑性原则，故不应入罪。（一）违反罪刑法定原则《非法放贷意见》以非法经营罪的兜底条款来规制非法放贷行为是不合理的，非法经营罪是指，违反国家规定，扰乱金融市场秩序的行为；从列举的法律条文中可以看出，如果一个违法行为构成非法经营罪那肯定是违反了经营许可制度，但是放高利贷的行为立法上是没有对其规定经营许可制度的，因此就定义为非法经营罪的依据不充分。一些学者认为，非法放贷行为不具有违法性因素，没有违背现行法律制度中的法律和行政法规。此外，非法放贷行为也不符合非法经营罪的构成要件，不应当将这种行为纳入到非法经营罪的第四项兜底条款之中进行规制，由此得出，非法放贷行为在刑法意义上不具有违法因素，不应对其定罪处罚，否则将违反罪刑法定原则。李嘉欣.非法放贷行为入罪探析[D].甘肃政法学院，2019.（二）符合民法意思自治原则民间高利贷作为借贷合同，是基于借款人和借款人之间的相互协议而采取的经济行为，符合民法上意思自治原则和契约自由精神，有些学者认为，虽然放贷人以过高的利率来谋取利益，在道德上是可谴责的，但借贷人作为一个完全民事行为能力人，相信他们可以预见并知悉自己的行为会带来怎样的后果，而作为放贷人来说，法律有规定借款人和放贷人对逾期利率有约定的，以约定为准，对于超出规定的利率，属于无效，法院不予支持；如果放贷人要求的高利率引起的损失由放贷人自己承担。高利贷并未对社会公共利益造成损害，应当通过民事法律关系加以规范而无需通过刑法规制，高利贷入刑是对民法上契约自由原则和意思自治原则的背离和破坏。借款人自愿接受更高的利率以解决资金问题的需求，而放贷人将资金借出以获得利息，在一定程度上可以说是实现了双赢。（三）违反刑法谦抑性原则作为借贷合同，高利贷是借款人和放贷人自由订立合同的行为，这是属于民法的范畴，即使放贷人在借款人陷入危机的情况下签订了不公平合同，这也是可以运用民事法律来进行规范，而并不需要动用刑法。根据刑法谦抑性的原则，对于一个事件来说，如果有其他部门法对其进行规制，就没有必要运用刑法对非法放贷行为进行规制。借款人和放贷人是是以自己的意思表示真实的选择进行借贷活动的，那么放高利贷的行为应该由民事法律进行调整和规范，运用刑法进行规制不符合谦抑性原则。在社会关系的调整中如果过于依赖刑法，将会造成对刑法功能定位的错位，导致刑法对社会生活干预过度和泛化。张勇.高利贷行为的刑法规制[J].江西社会科学，2017（7）.刑法对民间高利贷的过度干预也不利于市场经济的自由发展。高利贷的突然入刑，不仅超出一般的社会预期，而且会造成在对社会事务管理时是否过度刑事化张勇.高利贷行为的刑法规制[J].江西社会科学，2017（7）.萧艾伦.非法放贷入刑的法治隐忧[J].经济观察报，2019（10）.（四）经济上的必然补充有些学者认为，民间高利贷作为自古以来就存在的东西，所谓“存在即合理”,一个事物的存在必然有它的合理性。民间高利贷是市场经济下的必然产物，虽然民间高利贷有滋生犯罪的弊端，但是它可以解决企业融资渠道单一且融资困难的问题，进而可以促进经济发展，不应将高利贷入刑。中小企业因为民间高利贷可以获得更多的筹资渠道，就目前来说企业和个人很难从银行等正规金融机构获取贷款，特别是中小型企业，他们规模太小，能承受的风险低，银行等金融机构审查严格，民间高利贷不但可以满足企业和个人对资金的需求，而且还能提高社会民众闲置资金的利用率，有利于市场活跃和发展，缓解企业融资难问题。（五）社会危害性小很多人认为，高利贷作为一种容易与黑恶势力沾边的活动而认定其具有社会危害性，但是，在当下社会中，打击黑恶势力的专项斗争正如火如荼地开展，黑恶势力对高利贷行业的影响可以说越来越小；有学者认为，高利贷一般发生在双方当事人之间，且具有很强的隐蔽性，所以高利贷并不能被算作是市场经济行为，以此来论证说明高利贷并不会对社会有严重危害性，不会对银行存款秩序的进行破坏和侵犯，高利贷的利率都高于银行几倍，并不会对银行放贷有竞争压力，所以也不会对银行贷款秩序产生侵犯。邱兴隆.民问高利贷的泛刑法分析[J].现代法学.高利贷虽然违反了金融监管制度，但当借贷人满足融资需求时，高利贷也是解决问题的一种方式，对金融系统起到了辅助邱兴隆.民问高利贷的泛刑法分析[J].现代法学.三、刑法规制非法放贷行为的合理性（一）违背民法意思自治原则高利贷属于借贷合同，是双方意思自治选择下的结果，在应该在民事领域加以规范，而不是被刑法所规制；但是高利借贷合同中，看似是你情我愿的双方合意作出的，实质上，大多数高利贷借款中，两方所处的地位并不平等，贷款利率一般由放贷人主导，借款人一般都是被迫接受放贷者的条件，并且有些放贷人在借贷合同上玩文字游戏，设置借款人忽略的条款，利息约定显失公平，借贷者并不是自愿的，放贷者利用借款人急需资金的必要性，乘人之危所达成的利率也必然只是放贷者一方的意志体现；这样的情况下双方签订的合同是不平等、不合法的，突破了法律的界限，是不符合民法意思自治原则的。对非法放贷行为进行刑法规制是对其自由进行限制和规范，并不是对一般性质的民间借贷行为进行压制。李嘉欣.非法放贷行为入罪探析[D].甘肃政法学院，2019.（二）不违背刑法谦抑性原则在《非法放贷意见》出台以前，也有很多法律法规对高利贷进行限制，但是都没有达到理想的治理成果，反而对于放贷者来说，如果发现超过的部分利率仅仅是属于无效的，并没有对其进行处罚的依据，导致放贷者的违法成本低，反而他们会肆无忌惮的以高利率放贷。这些行政法规、司法解释处罚非法放贷行为的力度过轻，由于缺少一些处罚性强的强制性规定，即使放贷人明知会被法律处罚，但是他们面对高额的利润，也愿意接受低违法成本，因此，放贷者会更加投机地选择去从事高利贷业务，导致非法行为变得更加猖狂，使各种犯罪行为不断滋生，严重阻碍了法治社会的建设进程。岳彩申,张晓东.民间高利贷规制的法理源流及制度变迁[J].政法论丛,2015(2):11-19.岳彩申,张晓东.民间高利贷规制的法理源流及制度变迁[J].政法论丛,2015(2):11-19.（三）非法放贷影响金融秩序高利放贷将对中国金融市场秩序的稳定运行产生不良影响。非法放贷是一种以营利为目的的经营性活动，它脱离了国家的金融监管范围。高利贷增加了社会的融资成本，阻碍了实体经济的发展，金融领域持续积累大量资本，导致实体经济发展困难，造成产业结构不平衡，还容易诱发高利率贷款诈骗贷、偷逃税款、金融诈骗和其他犯罪行为，吞噬大量社会财富。陈晓枫，周鹏.高利贷治理之史鉴［J］.法学评论，2019（4）.由于高利贷中有大量货币流动是脱离我国政府控制和监管的，这对我国宏观经济政策的制定是十分不利的。借贷双方的资金链断裂的风险都非常大，增加了我国发生信贷危机的可能性陈晓枫，周鹏.高利贷治理之史鉴［J］.法学评论，2019（4）.（四）非法放贷具有社会危害性严重的社会危害性，在某些方面可以被作为犯罪最本质的特征马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:15-19.。很多借高利贷的人也正是因为无路可走，没有资金来源，反而这种紧急情况更容易衍生出犯罪行为，当借贷人无法偿还本金和利息时，他们可能会想尽办法再去贷款来填补窟窿，很容易陷入恶性循环，这使得许多人无法忍受利滚利的折磨选择跳楼自杀或者杀害放贷人，这些行为发生很容易破坏社会秩序的稳定；比如，2016年著名的“于欢案”中，就是因为放贷人的非法实施暴力行为催债逼债甚至进行人格侮辱，让于欢产生犯罪心理。可见，非法放贷行为已经对社会秩序产生危害性，有必要用刑法来规制。如果不加以约束，借款人的人身安全是非常危险的，一些放贷人雇佣专门的催收债务的人，他们往往是有涉黑涉恶背景的，可想而知他们对于催收的方式，这些方式包括且不限于对借款人使用暴力、威胁等，在这个情况下，暴力很容易构成违法犯罪活动，例如非法拘禁等。目前，我国民间借贷市场已逐步步入高层次阶段，逐步从现实生活中的线下模式向互联网的线上模式发展。但在监管方面，由于相关立法滞后，借贷市场法律规则分散、法律地位下降等问题日益突出。运用刑法来规制非法放贷行为，以求达到规范借贷市场的目的，这是金融生态建设的必然选择。马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:15-19.席月民.我国当前民间借贷的特点,问题及其法律对策[J].政法论丛,2012(3):61-68.四、完善非法放贷行为刑法规制的建议对非法借贷的刑事定罪应与刑法体系相结合。非法放贷行为应该放置于刑法的哪个章节，其构成要素有哪些，如何量刑，是否存在加重情节等，这些都是需要仔细考虑的问题。与此同时，如若将非法放贷行为入罪，还应当注意刑法体系是否完整，在不损害现有刑法体系的情况下，区分罪与非罪，并界定其与类似罪名的界限，以便有效打击从非法放贷行为中谋利和衍生犯罪的情形，同时也能促进国家的整体经济稳定发展。（一）、设置独立的非法放贷罪《非法放贷意见》中规定了以非法经营罪处罚非法放贷行为。从法条列举的情况来看，是用非法经营罪的兜底条款来规制的，我国《刑法》第225条第4项作为非法经营罪的兜底条款，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，非法放贷行为是否属于非法经营罪兜底条款的范围，是解决非法放贷行为能否按照非法经营罪定罪处罚的关键。在解释兜底条款时，不得任意扩大兜底条款解释的范围，应当使用同类解释规则进行限制解释。非法经营罪保护的是特殊行业的许可制度。我国只有银行等金融机构可以按照国家规定发放贷款,个人、企业等非金融机构根本不可能有放高利贷的经营许可。因此放高利贷行为并未侵犯非法经营罪保护的特殊法益。赵秉志，李昊翰．民间放高利贷行为入罪问题探讨［J］.河南大学学报（社会科学版），2020（02）：52-58．非法经营罪兜底条款具有模糊性,在对兜里条款解释时,如果不注意对非法经营罪的兜底条款进行限制解释，可能会造成类推解释,违反了罪刑法定原则赵秉志，李昊翰．民间放高利贷行为入罪问题探讨［J］.河南大学学报（社会科学版），2020（02）：52-58．所以笔者认为，以非法经营罪来规制非法放贷行为是不合理的，刑法中并没有适合规制非法放贷行为的罪名，许多国家或地区认为高利贷是非法的，并为非法贷款设立了单独的罪名。例如，德国《刑法典》在291条规定了暴利罪第291条规定:“利用他人……处3年以下自由刑或罚金刑。徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方止出版社2004版,第141页。,专门惩罚乘人之危获取显失公平的财产利益的行为。,德国虽然没有规定具体的的高利贷罪名,但是如果承人之危给处境困难的人发放高利贷借机牟取利益,一般会构成暴利罪进行定罪处罚。我国香港地区在1980年12月就出台了《放贷人条例》，香港对非法放贷行为的监管主要是通过刑事立法设置非法放债罪，即放债人不得在证照规定的地点以外的任何地方经营业务。我国可以通过比较各国关于非法放贷的规定来借鉴其经验。高利贷问题不是只有我们国家存在,而是世界各国普遍都有的问题。虽然各国国情都不尽相同，但也对我国非法放贷行为立法具有借鉴意义。“世界上的法律体系可以提供多种多样的解决方案，这些解决方案形成于各个国家的发展之中，它们不局限于每个国家的法律体系，即使是每个国家最睿智的法学家，可能在其短暂的生命中，也无法想象的到如此丰富多彩的法律体系”。[德]K・茨威格特,H・克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧等译,北京:中国法制出版社,2017:121-125.基于非法放贷行为已经对社会稳定和经济秩序和造成严重的破坏，通过刑法来制止这种行为成为了国内外的普遍做法。在研究借贷类犯罪的过程中，我们可以参考和借鉴其他国家或地区关于借贷类犯罪的刑事立法，将其作为研究我国借贷类犯罪的“他山之石”。因此，我们也可以在刑法中设立一个单独的罪名来规制非法放贷行为，例如非法放贷罪；可以把它设置在刑法分论的第三章中，因为非法放贷行为本质上是对社会主义市场秩序和金融监管的破坏行为，这样第291条规定:“利用他人……处3年以下自由刑或罚金刑。徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》(2002年修订),中国方止出版社2004版,第141页。[德]K・茨威格特,H・克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧等译,北京:中国法制出版社,2017:121-125.（二）、合理调整入罪标准《非法放贷意见》中，年利率超过36%的定罪标准是与2015年的《民间借贷规定》相对应的，然而2020年发布的《最高人民法院关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》规定了以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限，作为新法代替了2015年《民间借贷规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，新法的规定降低了民间借贷利率的司法保护上限；为了避免民刑规定不一致导致法律适用问题，笔者认为，对非法放贷进行刑法规制时，应当与民法保持一致的入罪标准，即以超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为标准，只有当放贷者超过这个利率时，才可能会被定罪；降低民间借贷利率的司法保护上限，有利于惩治违反犯罪的行为，优化良好的民间借贷秩序。（三）、合理调整处罚力度高利贷在催收时往往会有暴力存在,但从行为目的来看,高利贷应属于非暴力型犯罪。对非暴力犯罪从轻处罚是刑罚现代化的趋势。在《非法放贷意见》中规定，情节严重的，可处以最高五年有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。然而，作为同性质的经济型犯罪高利转贷罪，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。经过对比可以看出，非法放贷行为的处罚要比高利转贷罪的处罚更重，但是非法放贷的社会危害性并没有比高利转贷罪更加严重。笔者认为，为了符合罪刑相适应原则，在设置非法放贷罪的量刑情节时，可以与高利转贷罪相一致。对于在非法放贷过程中存在暴力行为的，作为量刑情节处理；如果非法放贷过程中发生的暴力行为足以单独构成犯罪的，那么与非法放贷罪数罪并罚。五、结语在我国，高利贷制度的不完善意味着我国现有的金融体制制度并不健全。反对高利贷入刑主要对市场经济的发展比较看重，认为对国民经济发展有利而会产生一点负面影响是可以接受的，笔者认为，他们对社会危害事件的态度更倾向于结果无价值，对行为准则的意识比较低，只要行为没有侵犯法益的现实可能、高度可能性，就不宜作为犯罪处理。然而高利贷作为民间借贷的一种，它脱离了国家金融机构的监管，对社会具有严重的潜在危害，游走在违法犯罪边缘的行为，可能给公民的人身财产造成严重的损害。笔者对非法放贷行为更加支持行为无价值，基于预防的目的积极处置违法行为，进而实现一般预防目的，而不仅仅只是关注事后出现的结果；两高两部发布的《意见》对危害社会的非法放贷行为有了规制，解决了非法放贷行为无法可依的情形，将事后的惩罚提前到制止行为的发生，有助于预防高利贷暴力催收引发的犯罪、维护社会稳定和金融秩序。我国宪法规定了，国家尊重和保障人权，而非法放贷具有危害公民人身权利和财产权利的高度可能性；任何法律法规都应当遵守宪