《劳动合同法》讲义

劳动合同法

讲

义

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宣传、学习《劳动合同法》讲义提纲

工作理念：以以人为本为宗旨

以依法按程序办事为核心

以维护劳动者和用人单位双方合法权益构建和

谐社会为目标

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•《劳动合同法》的立法背景：

•1、劳动合同签订率低

•(1)用人单位不愿签定劳动合同

•(2)劳动者不愿签定劳动合同

•2、劳动合同短期化，劳动关系不稳定

•3、用人单位利用自己在劳动关系中强势地位侵害劳动者合法权益

•(1)滥用试用期

•(2)拖欠或克扣工资、不缴纳社会保险费、不支付加班工资

•4、国内外形式的需要(特别是外贸型企业，国际上都十分重视劳

动用工管理，所以只有完善劳动合同制度，规范用工行为，依法

诚信经营，才能使企业具有强大的竞争力)

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•一、招聘环节应注意的问题

•1、招聘录用

•（1）招聘广告应避免歧视性条款：性别、身高、民族、地域；影

响社会形象，重则会带来官司；

•（2）保持不同形式、类型的招聘广告一致性：如不一致或差别

太大，以后会有隐患，比如以“不符合录用条件”为由辞退员工,

一旦将招聘广告作为重要的裁量证据，单位会不利。

•（3）明确设定“录用条件”

•一是使员工明白要求，指明努力方向，有明确的理由和证据不符

合录用条件》进行合法解聘。

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•二是设定时，要明确化、具体化，从确实能够对员工进行考量的

角度描述录用条件，忌空泛化、抽象化；

•三是事先公示“录用条件”，证明员工知道。

•A通过招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并

保留媒介原件。

•B招聘时向其明示，并要求员工签字确认；

•C建立劳动关系前，通过发放录用通知书方式向员工明示录用条

件，并要求签字确认。

•D劳动合同中约定录用条件或不符合录用条件情形；

•E在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作

为劳动合同的附件。

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(4)明确考核标准。

一是必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求、什么是

不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准。否则再完美的录

用条件，也是摆设；

二是在正式签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用

期间将如何对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将

以什么作为客观依据。

二、审查录用环节

1、主动履行告知义务

2、审查求职者相关信息

3、审查职工是否存在疾病

4、年龄审查，禁止使用童工

5、审查是否已与其他单位解除或终止劳动关系，要求求职者提供解

除或终止劳动关系证明书，避免承担连带赔偿责任

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《劳动合同法》九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解

除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应该承

担连带赔偿责任”

6、审查求职者是否存在竞业限制

三、签订劳动合同环节

1、订立时间

按照劳动合同法规定，用人单位自用工之日起建立劳动关系，应该建

立职工名册备查，同时应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未

同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立。

未按规定签订书面劳动合同法律后果：

(1)《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1

个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付

二倍的工资。

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•(2)超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，不紧要每月支付双

倍工资，同时视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同,

双倍工资最长不超过11个月，仲裁时效1年。

•(3)劳动者不与用人单位订立劳动合同怎么办？(恶意案例)

•案例：某绿色食品公司与聘用的总经理双倍工资争议案

•2、订立劳动合同的形式

•(1)全日制劳动合同

•A固定期限劳动合同：约定终止时间的劳动合同

•B无固定期限劳动合同：无确定终止时间的劳动合同

•C以完成一定工作任务的劳动合同：以某项工作的完成为期限的

合同

•这三种期限的劳动合同，用人单位和劳动者可以双方协商采用何

种期限的劳动合同，但下列三种情形之一的，劳动者提出或同意

订立、续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,

应当订立无固定期限劳动合同：

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•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订

立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退

休年龄不足十年的；

•（三）连续订立二次固定期限劳动合同。

•（2）非全日制劳动合同

•一是对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工，是指以小时

计酬为主*劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过

四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

•二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用

人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立

劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立

劳动合同。

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•三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制

用工的，应当订立书面劳动合同。

•四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用

工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固

定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。

•五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终

止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，

双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者

终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。

•六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的

最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标

准。

•七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全

日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

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•3、订立劳动合同的内容

•（一）必备条款：用人单位信息、劳动者信息、合同期限、工作

内容和工作地点、工作时间（三种工时制度）和休息休假、劳动

报酬（不能低于当地最低工资标准）、劳动保护、劳动条件和职业

危害、应纳入的其他事项。

•（二）约定条款：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待

遇等其他事项。

•试用期：合同期限3个月以上不满一年的，不得超过1个月;

年以上不满三年的，不得超过2个月；三年以上和无固定期限，

不得超过6个月，试用期包含在合同期限内，以完成一定工作任

务和不满三个月的，不得约定试用期。

•培训：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术

培训的，可以签订服务期协议（这个培训费用包括用人单位支付

的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于

劳动者的其他直接费用）

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•保守秘密：可以签订竞业限制协议，劳动者违反协议需要支付违

约金，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予

劳动者经济补偿，竞业限制期限不得超过2年。只能适用于高级

管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员

•4、劳动合同效力

•（一）生效时间：双方签字或盖章后生效，合同文本应一式两份,

双方各执一份

•（二）无效或部分无效合同情形：

•（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思

的情况下订立或变更合同

•（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

•(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

•对劳动合同无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人

民法院确认。

•5、用人单位应将签订过的劳动合同文本和签订劳动合同人员花名

册报备案机关备案(劳动用工备案信息系统)

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•四、劳动合同履行、变更和续订环节

•(一)劳动合同的履行

•1、双方应按照劳动合同的约定履行全部义务，而不是部分义务。

•2、特殊情形下劳动合同的履行

•一是用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等

事项，不影响劳动合同的履行。

•二是用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，

劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

•(二)劳动合同的变更环节

•1.劳动合同变更的情形

•(1)协商一致变更，协商不成继续履行原劳动合同；

•(2)客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以

解除劳动合同；

•（3）用人单位在劳动者不胜任工作（界定、收集相关证据）和患病

或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗位。

•2.劳动合同变更的形式：书面变更。

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•（三）劳动合同续订环节

•1、概念：劳动合同的续订，是指劳动合同期满后，当

事人双方经协商达成协议，继续签订与原劳动合同内容相同或者

不同的劳动合同的法律行为。

•2、以下情形，符合续订劳动合同的条件：

•①双方协商一致续订劳动合同；

•②劳动合同期满，存在用人单位不得解除合同的情况之一的,

劳动合同应当续延至相应的情形消失；

•1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康

检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

•2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧

失劳动能力的;

•3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

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•4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

•5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

的；

•6）法律、行政法规规定的其他情形。

•有下列情形之一的，应续订无固定期限劳动合同

•1.劳动者在公司连续工作满10年的；

•2.自建立劳动关系起已连续两次订立固定期限劳动合同的；

•3.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订

立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退

休年龄不足10年的。

•

•不续签劳动合同法律后果：劳动合同期满后，劳动者仍在单位工

作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳

动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。存在双

倍工资的风险。

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•三、劳动合同的解除和终止环节

•(一)劳动合同的解除

•1、双方协商一致解除

•2、劳动者单方解除劳动合同

•(1)试用期内提前3天通知。

•(2)劳动合同期内提前30天书面通知。

•(3)随时通知解除劳动合同

•①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

•②未及时足额支付劳动报酬的；

•③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

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•④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益

的；

•⑤因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

•⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

•(4)立即解除劳动合同。

•①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动

者劳动的；

•②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。劳

动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

•3、用人单位单方解除劳动合同

•（1）随时通知解除劳动合同

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•①在试用期内被证明不符合录用条件的（用人单位应如何做）；

•②严重违反用人单位的规章制度的（用人单位应如何做）；

•一是用人单位必须制定出具备法律效力的规章制度（程序合法、

内容合法、经过公示），并界定”严重违法规章制度”的行为；

•二是用人单位要掌握劳动者严重违法规章制定的证据；

•三是对违法规章制度的员工处理要符合规章制度的程序，不能违

法法律法规规定；

•四是用人单位不需要支付经济补偿金

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•可以作为劳动者严重违法规章制度的证据:

•1、有违纪员工本人签字的“检讨书"”“请情书”“申辩书”等

•2、有违纪员工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书

等；

•3、有关员工违纪所涉及的物证；可以拍摄下来，要显示拍摄日期;

•4、其他员工的证词等；

•5、试听资料；

•6、政府部门的处理意见、处理记录等。

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•收集员工“严重违法规章制度”的办法：

•1、员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面

检讨、书面情况说明等，要本人签字；

•2、作出处罚决定，让本人签字；

•3、可以在工资表中以罚款的形式反映出来，注明处罚内容，由员

工领工资时一并签字。

•案例：某太阳能公司与门卫张某解除劳动合同经济补偿金案

•③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

•④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工

作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

•⑤被依法追究刑事责任的。

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•(2)提前30天书面通知或额外支付一个月工资后解除(尽量采用

后者)

•①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的(如何界定)；

•②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜

任工作的；

•③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合

同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内

容达成协议的。

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•(3)经济性裁员

•①规模和程序：二十人或不足二十人但占职工总数10%以上，提

前30日向工会或者全体职工说明情况，听取意见后，向劳动保障

行政部门报告

•②可以裁减人员的4种情形：依照破产法重整的、生产严重困难

的、经营方式调整的、其他客观经济情况发生重大变化的，致使

劳动合同无法履行的。

•③优先留用的人员：较长期限固定和无固定、家庭无其他就业人

员，有需要扶养的的老人或未成年人的。

•4、对解除劳动合同的限制

•劳动合同法第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不

得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

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•(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检

查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失

劳动能力的；

(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

•(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(6)法律、行政法规规定的其他情形。

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•(二)劳动合同的终止

•1、劳动合同终止的情形

•(1)劳动合同期满的；

•(2)劳动者达到法定退休年龄的；

•(3)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

•(4)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

•(5)用人单位被依法宣告破产的；

•(6)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

提前解散的；

•2、对终止劳动合同的限制：

•第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的。

劳动合同应当延续相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二

条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终

止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

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•(三)经济补偿

•1、经济补偿金的支付条件(用人单位过错)

•2、经济补偿的标准(解除劳动关系前12个月平均工资)

•3、支付经济补偿金的时间（一年补偿一个月，满6个月不满一年,

按一个月计算，不满6个月，按半个月计算）

•在劳动者办结工作交接时支付

•注意：终止劳动合同经济补偿金计算年限是从2008年1月1日以

后

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•4、用人单位如何规避或者减少支付经济补偿金？

•（1）要让劳动者本人提出解除劳动合同，注意劳动者提出解除的

原因；

•（2）用人单位该尽的义务都做到了（按规定提供劳动保护及劳动

条件、按规定支付工资、参加和缴纳社会保险）。

•（3）在工资表工资构成中，不改变工资总额前提下，将非工资范

畴的的项目多做一点（福利待遇、伙食补助、劳动保护费用等等）,

让本人签字确认。在计算经济补偿金时，就可以将不属于工资范

畴的予以剔除，减少经济补偿金的数额。

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(四)解除和终止劳动合同的义务

I、用人单位义务

(1)用人单位单方解除劳动合同的程序要求。用人单位单方解除劳动

合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定

或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研

究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(2)出具解除或终止劳动合同证明书，到备案机关进行备案，15日内

办理档案和社保关系转移。

(3)劳动合同保存2年备查。

(四)解除和终止劳动合同的义务

1、用人单位义务

⑴用人单位单方解除劳动合同的程序要求。用人单位单方解除劳动

合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定

或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研

究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(2)出具解除或终止劳动合同证明书，到备案机关进行备案，15日内

办理档案和社保关系转移。

(3)劳动合同保存2年备查。

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•（五）违法解除或终止劳动合同的责任：

•1、用人单位违法解除或终止的责任：

•劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求

继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，依照本法第八十

七条规定支付赔偿金。（双倍经济补偿金）

•2、劳动者的责任

•劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应

当承担赔偿责任。

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•四、需要注意的几个问题

•1、劳动关系的建立（不签订劳动合同的法律责任）

•劳动保障法律、法规是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他

社会关系的法律规范体系。劳动关系的建立以订立劳动合同为主

要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者

订立劳动合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高人

民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳

动者也享有劳动法律规定的劳动者权利。

•《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目

的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不

与劳动者订立劳动合同的行为。所以针对用人单位不签订劳动合

同现象《劳动合同法》规定了三项措施：

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•一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未

同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了

书面劳动合同，其行为即不违法。

•二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合

同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此

期间向劳动者每月支付二倍的工资。

•三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面

劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的

工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合

同。

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2、劳务派遣用工形式

•劳务派遣自在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于

分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重

要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，《劳动合

同法》实施以后，劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。最大

的分歧就在劳务派遣的三性界定上。按照《劳动合同法》规定，

劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,

但该法并未对如何界定“临时性、辅助性或者替代性”做出明确

规定。《草案》对实践中模糊不清的“三性”范围做出了界定,

通过设立行政审批等方式提高劳务派遣机构的准入门槛，并加大

了违法处罚力度。临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超

过6个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供

服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该

工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工

作

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•①法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第62条

规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标

准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作

要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关

的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议

使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

•②规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。为防止用工单位

规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分

工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位

合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在

被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承

担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣

用工的法律风险大幅度增加，劳务派遣用工方式分散法律风险的

作用荡然无存。

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对于用人单位来说，选择劳务派遣企业前，应当首先审查其是否

具有法律规定的资质，若未尽审查义务的，将会承担不利后果。

作为用工单位，在与劳务派遣企业签订劳务派遣协议前，应事先

审查一下劳务派遣企业与被派遣劳动者的劳动合同情况，否则如

果劳务派遣企业与被派遣劳动者没有劳动合同的话，一旦产生纠

纷，可能被认为被派遣劳动者与用工单位存在劳动关系。

劳务派遣协议是双方合作的基础，也是维护双方权利和义务的可

靠凭证，是合作成功的必要条件。因此协议条款必须全面、明确、

清晰，对双方权利、义务、责任等应进行明确的规定。

案例：某网络公司与张某社会保险争议案

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•3、劳动合同约定的违约金

•劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或

者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的

赔偿金。

•只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

•一是在培训服务期约定中约定违约金。

•二是在竞业限制约定中约定违约金。

•除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的

违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约

定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，

《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

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•4、集体合同规定

•(1)什么是集体合同

•是指企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、

劳动安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商达成的书面协议

•(2)集体合同意义

•明确集体合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益,

规范、促进和保障集体合同制度的实施，构建和发展和谐稳定的

劳动关系。

•(3)种类

•综合集体合同、(安全卫生、女职工权益保护、工资)专项集体合

同、行业性、区域性集体合同

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•(4)内容

•集体合同约定的劳动报酬、劳动条件等标准不得低于当地人民政

府规定的最低标准，不得低于区域性、行业性集体合同约定的标

准。劳动合同约定的劳动报酬、劳动条件等标准不得低于集体合

同约定的标准。

•用人单位规章制度与集体合同相抵触的，按照集体合同执行。

•(5)人社行政部门的责任

•A配合工会指导企业

•B集体合同审查备案

•C集体合同争议处理

•(6)我县的集体合同现状

•实施彩虹计划、开展要约行动等，逐步推动完善阶段，先让他

们进来，提高覆盖率，以后逐步规范完善》目前签订集体合同的

区域、企业情况。

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如何防范和应对员工擅自离职?

•一、从招聘环节开始，在制度层面设计相关规定来预防擅自离职

的发生。

•1、让其在入职时应当让他在入职登记表上确认通讯地址，并注明

注明通讯地址变动的，员工有义务告知单位，否则后果自负。

•2、在合法有效的规章制度上规定，员工离职之前必须提前三十天

通知单位并办理相关离职手续。

•3、在规章制度中规定因员工擅自离职给单位造成损失的，员工应

予赔偿并约定赔偿的范围，根据法律规定，可以要求员工赔偿下

列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单

位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生

产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他

赔偿费用。

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•二、如果发生员工擅自离职的，用人单位可以采取如下措施：

•1、按照其通讯地址发通知，通知其上班，否则按照解雇处理并追