司法卷二：刑罚裁量考点

司法卷二：刑罚裁量考点1、单选

张某因盗窃被判处有期徒刑1年，缓刑2年执行。缓刑考验期满不久，司法机关查获张某在缓刑考验期内又曾盗窃价值约6000余元的财物。对张某应当（）A.撤销原判宣告的缓刑，将新罪和前（江南博哥）罪都从重处罚后再进行数罪并罚B.撤销原判宣告的缓刑，将新罪判处的刑罚和前罪已经判处的刑罚实行数罪并罚C.不撤销原判宣告的缓刑，以盗窃罪从重处罚D.不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重从罚正确答案：B参考解析：本题考查缓刑的执行问题。发现在缓刑期间再犯新罪的，应当撤销缓刑，将新罪判处的刑罚和前罪已判处的刑罚实行数罪并罚。2、多选

下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？（）A.对累犯以及实施故意杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑B.拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不能少于1个月C.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚正确答案：A,B,C,D参考解析：本题主要考查的是缓刑制度，对此逐项参考解析：（1）A选项的判断过于绝对，因为缓刑使用的对象条件一是原判拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；二是不能是累犯和犯罪集团的首要分子，而"实施故意杀人等暴力性犯罪的人"法律并没有明确禁止，且从法理上分析也是有可能适用缓刑的，一者因为"杀人等暴力性犯罪"不仅包括故意杀人罪，还包括社会危害程度较轻的其他暴力性犯罪如故意伤害罪等，二者即使就故意杀人罪而言，虽然该罪的法定刑在3年以上有期徒刑（《刑法》第232条），但根据《刑法》第99条的规定，"以上、以下、以内，包括本数"，也就是说，原判刑罚是三年有期徒刑的故意杀人罪，如果不是累犯和犯罪集团的首要分子，根据其犯罪情节（如属激情犯罪）和悔罪表现，当然可以使用缓刑。（2）B选项的错误其实很清楚，因为根据《刑法》第73条的规定，拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但最低不能少于2个月。（3）C选项的错误在于根据《刑法》第77条的规定，缓刑考验期满而不再执行原判刑罚的条件应当有三个，即一是没有犯新罪，二是没有发现有漏罪，三是没有违反国家有关缓刑的监督管理规定或者虽然有违反法律法规的情况但情节尚未达到严重的，所以仅仅说"只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行"是错误的。（4）D选项的错误在于新罪与原罪的并罚方法并不存在先减后并问题，对于缓刑而言，由于实际上并未执行原判刑罚，并不存在"减"的前提条件，因此在考验期内不论是犯新罪还是发现漏罪，都是直接依照《刑法》第69条之规定的方法进行并罚。3、单选

施某犯贪污罪，被判无期徒刑。服刑13年后，因表现良好而获假释。在假释考验期内的第6年，施某故意致人重伤，被判刑9年。根据《刑法》规定，对施某应撤销假释，按数罪并罚的规定处理。对施某应适用何种刑罚幅度或刑种？（）A.应在9年以上20年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期B.应在9年以上15年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期C.应在13年以上20年以下有期徒刑幅度内决定执行的刑期D.应决定执行无期徒刑正确答案：D参考解析：《刑法》第86条第1款规定："被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。"第71条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。"根据第69条的规定以及数罪并罚的吸收原则，对施某应判处执行无期徒刑。4、单选

下列情形，构成累犯的是：（）A.王某2003年因间谍罪被判处有期徒刑3年，刑满释放以后，于2013年又犯故意杀人罪B.赵某2002年1月1日因贪污罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后，于2010年犯煽动颠覆政权罪，被判处3年以上有期徒刑C.高某2000年因叛逃罪被判处有期徒刑5年，2011年高某又犯故意泄露国家秘密罪D.吴某2007年因盗窃被判处有期徒刑1年，2010年又犯强奸罪正确答案：D参考解析：本题考查一般累犯和特别累犯的成立条件。选项A、选项B和选项C的前、后罪间隔时间都超过了5年，并且不构成特别累犯。5、多选

对下列哪些情节依法应当从重处罚：（）A.甲于1997年11月因聚众斗殴罪被判处2年有期徒刑，1999年11月刑满释放，同年12月犯寻衅滋事罪被判处1年有期徒刑B.甲某利用职务之便挪用价值3万元的抢险物品C.甲某非法拘禁乙某并对其进行暴力殴打，造成乙某受轻微伤D.甲某教唆不满18周岁的乙某盗窃正确答案：A,B,C,D参考解析：A项甲是累犯，应当从重处罚。B项，根据《刑法》第384条第2款挪用公款罪规定的"挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。"，甲应当从重处罚。C项，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。D项，第29条的规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。6、多选

下列各项，不能认定为自首的有：（）A.犯罪嫌疑人自动投案后作虚假供述，但在一审宣判前能如实供述的B.犯罪嫌疑人自动投案以后又逃跑的C.共同犯罪的主犯仅如实供述自己的罪行的D.向担任人民警察的好友诉说自己的犯罪事实，共商逃避打击的对策的正确答案：B,C,D参考解析：见1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定。7、单选

关于数罪并罚，下列哪些选项是错误的？（）A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照"先并后减"的原则实行数罪并罚B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照"先减后并"的原则实行数罪并罚C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行"先并后减"；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行并罚D."先减后并"在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"先并后减"轻正确答案：D参考解析：本题考查对我国数罪并罚制度的掌握和理解。A项，《刑法》第70条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。"本条规定的并罚方式在刑法理论上称为"先并后减"。据此，A项"甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪"应当依照《刑法》第70条的规定"先并后减"，A项正确。B项，《刑法》第71条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。"本条规定的并罚方式在刑法理论上称为"先减后并"。据此，B项"乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪"应当依照《刑法》第71条的规定"先减后并"，B项正确。C项，如果犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，则应先将漏罪与原判决的罪，根据《刑法》第70条规定的"先并后减"的方法实行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，进行并罚。据此．C项正确。D项，先减后并使犯罪人受到的实际处罚比先并后减要重。一方面，先减后并后实际执行的起点刑期提高了，另一方面先减后并后实际执行的刑期可能超过《刑法》规定的数罪并罚法定最高刑20年的限制。比如张三犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现张三在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。此时对张三按照先并后减的原则应当在5年以上20年以下决定执行的刑期，已经执行的2年刑期应当计算在新判决决定的刑期内，这样，对乙实际执行的刑期最长也只有20年。上面这个例子中，假设张三在执行2年后，不是发现漏罪而是又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。此时对张三按照先减后并的原则应当是"20-2=18"年与5年进行并罚，也就是决定执行有期徒刑的幅度是18年以上20年以下，因此如果最后决定执行有期徒刑超过18年，加上原来已执行的2年有期徒刑，实际执行的期限就超过了20年8、单选

对于下列哪一项所说的情况不得适用缓刑？（）A.甲是某犯罪集团的首要分子，被判处3年有期徒刑B.乙因为强奸未遂，被判处2年有期徒刑C.丙因为故意杀人预备，被判处2年有期徒刑D.丁因为放火罪，被判处3年有期徒刑正确答案：A参考解析：本题考查不得适用缓刑的对象。《刑法》第74条，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。9、多选

根据我国现行法律规定，下列哪些选项人民法院在作出判决或者决定时，可以根据具体情况，同时禁止犯罪分子在特定的时期从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人？（）A.对被判处管制的被告人B.对被判处剥夺政治权利的被告人C.对被宣告缓刑的被告人D.对被决定给予假释的罪犯正确答案：A,C参考解析：本题考查人民法院对犯罪人可以同时宣告禁止事项的规定问题。对被判处管制、宣告缓刑、决定给予假释的罪犯和决定暂予监外执行的罪犯，依法进行社区矫正。对被判处管制、宣告缓刑的被告人，人民法院可以同时决定禁止犯罪分子在管制执行期间或者假释考验期间从事特定的活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对于决定给予假释、暂予监外执行或者被判处剥夺政治权利的罪犯，不能进行上述限制；对被判处剥夺政治权利的人，也不能进行社区矫正。】：本题考查人民法院对犯罪人可以同时宣告禁止事项的规定问题。对被判处管制、宣告缓刑、决定给予假释的10、多选

人民法院在对犯罪分子判处管制时，可以根据犯罪情况，同时对犯罪分子作出下列哪些限制？（）A.禁止犯罪分子在执行期间从事特定的活动B.禁止犯罪分子在执行期间离开特定的区域C.禁止犯罪分子在执行期间进入特定区域、场所D.禁止犯罪分子在执行期间接触特定的人正确答案：A,C,D参考解析：本题考查人民法院在对犯罪分子判处管制时，同时可以宣告进行哪些行为禁止。参见《刑法》第38条第2款。11、多选

下列情形中，依照我国《刑法》规定，应当从重处罚的是：（）A.某公安局民警傅某，捏造犯罪事实诬告陷害其前妻B.刘某指使其16岁的侄子扒窃他人5000元人民币C.甘某系某县副县长，因不满其女与男青年吴某谈恋爱，利用职权打击报复吴某D.曾某1994年5月因故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，刑满释放后，又于2000年犯走私制造毒物品罪正确答案：A,B参考解析：根据《刑法》第243条第1款、第2款规定："捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。"公安民警是国家机关工作人员，犯本罪的，从重处罚。所以，选项A正确。根据《刑法》第29条的规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚，所以选项B正确。刘某指使某16岁的侄子扒窃他人5000元人民币，刘某是教唆犯，应当从重处罚。C项不是，D项曾某不是累犯，所以不应选择选项C和选项D。12、单选

根据我国现行法律规定，实施社区矫正的主管机关是：（）A.司法部B.公安部C.最高人民检察院D.最高人民法院正确答案：A参考解析：本题考查对我国新兴的社区矫正制度的掌握。根据我国现行法律规定，实施社区矫正的主管机关是国务院司法行政管理机关，即司法部。13、单选

假如某罪的法定刑为"3年以上10年以下有期徒刑"，下列关于量刑的说法正确的是（）A.如果法官对构成该罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚B.法官对构成该罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合C.由于该罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对构成该罪的被告人宣告缓刑D.如果犯该罪的被告人不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚；除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准正确答案：D参考解析：本题考查对量刑情节的理解问题。从轻处罚，不是指在法定刑的中间线以下判处刑罚，而是与不存在从轻处罚情况相比，判处较轻的刑罚，所以A选项错误。从轻处罚，是低于法定最低刑处罚，按照法定刑的下线进行处罚，属于从轻处罚，不属于减轻处罚，所以B选项错误。如果法官判处被告人3年有期徒刑或者对被告人减轻处罚时，都可能对被告人判处缓刑，所以C选项错误。根据《刑法》第63条的规定，D选项的说法是正确的。14、多选

某甲在审判时被认定犯两个罪，分别判处有期徒刑4年和7年，数罪并罚决定执行有期徒刑9年。执行3年以后，发现他还有一个罪未经判决，又被判处有期徒刑4年。这时，决定执行的刑期不应该是：（）A.4～9年B.7～15年C.9～13年D.9~15年正确答案：A,B,C参考解析：《刑法》第70条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。"第69条规定："判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。"根据《刑法》第70条和第69条的规定，甲某三个罪刑期相加是4+7+4=15，因此，其最低刑期是9年，最高是15年。因此，A、B、C项错误。15、多选

下列各项属于自动投案的是：（）A.并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的B.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的C.被群众扭送归案的D.正在投案的途中被公安机关捕获的正确答案：A,B,D参考解析：参见最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。16、单选

吕某因爆炸罪被判处有期徒刑12年。入狱后，吕某认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据《刑法》规定，对吕某应如何处理？（）A.既可以减刑，也可以假释B.可以减刑，但不能假释C.可以假释D.既不能减刑，也不能假释正确答案：B参考解析：根据《刑法》第78条规定："被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑……"《刑法》第81条第2款规定："对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。"吕某犯有爆炸罪，只可减刑不能假释。17、多选

既可以适用减刑也可以适用假释的犯罪分子包括：（）A.不满18周岁的人被判处管制的犯罪分子B.被判处拘役的犯罪分子C.被判处有期徒刑的犯罪分子D.被判处无期徒刑的犯罪分子正确答案：C,D参考解析：《刑法》第78条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑……第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。两者相同之处是对有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子都可以既减刑又假释。18、单选

王某因诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，人民法院在量刑时考虑到王某积极退赃并兼具其他量刑情节，决定宣告缓刑3年。缓刑考验期满后，公安机关又查获王某在缓刑考验期满后不久又犯交通肇事罪。对王某的行为，应当如何处理：（）A.不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚B.不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚C.撤销原判宣告的缓刑，前罪和后罪从重处罚D.撤销原判宣告的缓刑，以惯犯从重处罚正确答案：A参考解析：本题重点考查缓刑的执行问题。王某犯交通肇事罪时，前罪的缓刑考验期已满，所以不应撤销缓刑；因交通肇事罪是过失犯罪，所以，也构不成累犯。19、多选

哪种情形体现出罪刑相适应原则：（）A.对累犯从重处罚B.对自首、立功的从宽处罚C.对中止犯处罚宽大于未遂犯、预备犯D.对不满18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚正确答案：A,B,C,D参考解析：本题考查对我国《刑法》规定的量刑情节的掌握。罪刑相适应原则要求体现出刑罚的轻重与刑事责任相适应方面的内容，ABCD选项都符合罪刑相适应原则的要求。20、多选

关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？（）A.甲使用暴力强迫A与自己进行商品交易，造成A重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚B.乙借用B的摩托车后藏匿不想归还。B要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗B的行为不单独构成诈骗罪C.丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯D.丁盗窃信用卡并使用的行为，应按照盗窃罪处罚，不实行盗窃罪和信用卡诈骗罪的并罚正确答案：B,C,D参考解析：本题考查罪数问题。想象竞合犯，又称为想象的数罪，是指一个行为触犯数个罪名的情况。也就是以一个故意或过失，实施了一个行为，符合数个犯罪构成要件的情况。对于想象竞合犯，应当从一重罪论处，不实行数罪并罚。A项中甲使用暴力强迫A与自己进行商品交易，造成A受重伤，甲只实施了一个行为即暴力行为，同时触犯了强迫交易罪和故意伤害罪两个罪名，成立想象竞合犯，因此，应当根据想象竞合犯从一重罪论处的原则处理而不实行数罪并罚。A项错误。C项中，行为人在杀人犯罪意图的支配下产生了杀人和盗窃枪支两个不同质的罪过，并进而实施了盗枪行为，而这一行为触犯了两个异种罪名--盗窃枪支罪、故意杀人罪（预备），完全符合想象竞合犯的特征，成立想象竞合犯。C项正确。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。B项中，乙借用B的摩托车后藏匿不想归还。B要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗B的行为实际上是其拒不退还的表现，因此不单独构成诈骗罪。事实上，诈骗罪的对象系他人占有的财物，而本题中，摩托车是乙借用B的，即乙已经基于借用关系占有了摩托车，因此，摩托车属于乙代为保管的他人财物而非他人占有的财物，因此，乙将摩托车据为已有不成立诈骗罪。B项正确。根据我国《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处罚。因此，D项正确。21、多选

下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？（）A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪C.参加黑社会性质组织又杀人D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人正确答案：C,D参考解析：根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖的妇女的，是情节特别严重的量刑档次，不另外认定又构成强奸罪。根据《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前3款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，所以，司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪，不数罪并罚。根据《刑法》第294条的规定，犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，所以参加黑社会组织又杀人的，构成参加黑社会性质组织罪和故意杀人罪，数罪并罚。根据《刑法》第318条第2款的规定，犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，组织他人偷越国边境又强奸被组织人，应数罪并罚。22、多选

根据我国《刑法》规定，不适用数罪并罚的情况有：（）A.犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪B.以一个故意或过失，实施一个犯罪行为，同时触犯数个罪名的犯罪C.出于数个故意，多次实施犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪D.以某一犯罪为目的，而其犯罪方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪正确答案：A,B,C,D参考解析：A项是持续犯，B项是想象竞合犯，C项是同种数罪，D项是牵连犯，都不实行数罪并罚。有人认为，对C项的规定应该数罪并罚，但我国的司法实践和主流观点对同种数罪都按照一罪处罚。23、多选

根据我国《刑法》规定，下列情节中属于可以从轻或者减轻处罚的有：（）A.未遂犯B.坦白C.教唆未遂的教唆犯