《经济法基础》第二章-劳0动合同法律制度2

.《经济法基础》第二章劳动合同法律制度(2)

2010年.劳动合同的履行

合同的履行从广义上说，可以包括合同的履行、变更和解除、终止。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的履行包括双方全面履行的义务、用人单位的义务和劳动者的权利三个方面的内容。《劳动合同法》关于履行义务的规定，并没有确定经营者“单务主体”的法律地位，只是对经营者的义务有更多的要求；对劳动者而言，则规定了“全面履行”的基本义务。.

劳动合同的履行：1．双方全面履行的义务：第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”2．用人单位的义务：P52三段

第30条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第31条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”P52四段

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劳动合同的履行：3．劳动者的权利：第30条第2款规定：P52

“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第30条规定：P52

“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”“劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”.实例：某厂空压机房有2台大功率空压机，但是厂房低矮，空间狭窄，机器轰鸣，震耳欲聋；

李某是长期在此环境中工作的多名员工之一，某日，感觉心脏不舒服，检查后得知：是因为长期在恶劣噪音环境中工作，引起心率问题，演变成心脏病；该厂负责人认为：李某不上班是违反劳动合同的。但是，根据《劳动合同法》的规定，李某的行为不违反劳动合同。.

劳动合同的变更：1．变更不影响劳动合同履行的情况：第33条规定：P52六段

“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第34条规定：P52七段

“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”.实例：A公司与B公司订立了合同后，在开始履行之前，A公司的董事长变动，新任董事长指示经办人员：通知B公司，合同内容需要调整，若不同意，A公司将不履行合同；理由是：原合同是原董事长订立的。A公司与B公司订立了合同后，在开始履行之前，A公司与C公司合并，成立D公司，D公司通知B公司，合同内容需要调整，若不同意，D公司将不履行合同；理由是：原合同是A公司订立的。

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劳动合同的变更：所以，合同法理论中就形成了“承继原则”，“承继原则”与合同的“法律原则”共同构成了这样的理论：合同依法成立后，具有法律约束力，除非当事人协商一致，或者法律有特别规定，否则不得变更。原来合同形成的权利义务关系，在合同当事人发生变更后，就由变更后的当事人承继。.

劳动合同的变更：2．正常变更劳动合同的情况：第35条规定：P53七段

“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”这一规定包括两个要点：其一：必须是书面的合同，其二：变更后须由用人单位和劳动者各执一份。.实例：某公司长期将劳动合同一式两份（包括：变更的合同）都保存在公司里，而《劳动合同法》规定应当交一份给劳动者。这种情况后来被劳动保障监察机构发现，根据《劳动合同法》第81条下达了限期改正的指令书，要求该公司10天之内将属于劳动者的那份合同归还劳动者；但是该公司认为自己的做法是合理的（档案保管的需要），对该指令不以为然，没有在10天内整改到位，劳动保障监察机构根据《劳动保障监察条例》第31条第1款的规定，对该公司处以1万5千元的罚款。.实例：某公司在完成一项产品研发项目，申请专利权并投入市场之后，调整公司战略部署，裁减研发中心的技术人员，成立售后服务部，将部分研发技术人员转为售后服务人员。洪某是被调整的技术人员，对此调整反感，与人力资源部经理理论，经理说：“你与公司订立了劳动合同，公司可以根据经营需要调整你的工作岗位，这是公司的用人自主权，你应当服从。”洪某不服从，公司以洪某不服从管理，构成严重违纪为由，解除了与洪某的劳动合同，不支付任何经济补偿。洪某提出劳动仲裁，要求该公司支付经济补偿。劳动仲裁委员会在调解无效的情况下，裁定该公司支付经济补偿。.

劳动合同的变更：这是一种误解，所谓的“用人自主权”，是用人单位在选择劳动者时有选择权，任何单位和个人都无权强迫用人单位，违背其意愿和利益，聘用员工；当然，劳动者也有选择权。但是，在用人单位与劳动者订立劳动合同后，这个“用人自主权”就“权利用尽”了，转化为劳动合同的权利。同时，也承担劳动合同的义务。.劳动合同的变更：变更劳动合同的自愿原则P53九段有绝对自愿一致和相对自愿一致之分。绝对自愿一致是指在一般情况下，如果任何一方拒绝变更劳动合同，那么就要继续履行原劳动合同；而相对自愿一致是针对一些特殊情况而言的，还要注意以下两种情况的区别P53末段如果用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容如果因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位，则属于用人单位的自主权，用人单位可以根据需要变更劳动合同。.实例：陈某是某公司人力资源主管，由于公司行政主管离职，导致该岗位空缺，公司准备将陈某调至行政主管岗位；但陈某说明自己的志向不在这一方面，拒绝调职安排；但公司仍坚持将其调动，并发出书面通知，说明这是工作需要，不按时到岗，按旷工处理。陈某提出异议，公司领导说：“这是公司安排，必须服从，去也得去，不去也得去”。但是陈某没有到新岗位报到，坚持一如既往到原岗位上班，一周后，被公司解除劳动关系。陈某提起劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金。劳动仲裁委员会裁决，支持陈某的申诉请求。.

劳动合同的变更：关于合同的变更，《合同法》规定了协议变更（双方变更）和法定变更（单方变更）两种类型，不过，关于法定变更，是与“可撤销合同”一并规定的，即：属于“可撤销合同”的，当事人要求变更的，法院不得撤销。《劳动合同法》则不同：仅规定了劳动合同的协议变更，根据《劳动合同法》的规定：不存在劳动合同法定变更的情形。.劳动规章制度的含义

劳动规章制度的内容不能违反劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款。P52合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分，对用人单位和劳动者均具有法律约束力。（中段）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示，或者告知劳动者如果用人单位的规章制度未经公示或者未对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。（末二段1）企业公示或告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。.

劳动合同的解除：解除合同是终止合同的一种途径；但不是唯一的途径，因为出现法律规定的情形，合同也会终止。《合同法》规定的合同的解除，可以分为：协议解除（双方解除）和法定解除（基本是单方解除）两类；《劳动合同法》规定的合同的解除，也可分为：协议解除（双方解除）和法定解除（单方解除）两类；P54一段

关于法定解除，包括劳动者解除劳动合同和用人单位解除劳动合同两种，.

劳动合同的解除：劳动者解除劳动合同又可以分为：提前通知解除和立即解除两种，用人单位解除劳动合同也可以分为：单方解除、无过失辞退和经济裁员三种，为了保护劳动者，《劳动合同法》还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。.

劳动合同的解除：1．协议解除：（1）协商一致解除P54三段

第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”“协商一致”总有个先后的问题，是用人单位提出动议，还是劳动者提出动议？这涉及到一个很重要的问题：是否需要支付经济补偿金。.

劳动合同的解除：《劳动合同法》第46条之（二）规定：“用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，”“用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”也就是说：用人单位提出动议的，即使协商一致，也需要向劳动者支付经济补偿金。而劳动者提出动议的，法律并无特别规定支付经济补偿金。P54四段

.实例：1999年张某与某研究所签订了10年期限的劳动合同，2008年3月26日，张某向单位提交了解除劳动合同的申请书，写明同意解除劳动合同，领取补助费10500元，单位出具解除合同证明书，以便张某领取失业保险金。同年4月1日，张某与单位在解除劳动合同协议书上签字，张某领取补助费10500元。2008年5月，张某提出支付解除劳动合同经济补偿金、额外经济补偿金等要求，并向劳动仲裁委员会申诉。此案先后经仲裁、一审、二审，结论一样：驳回张某的要求。.实例：员工辞职，单位批准是属于协商解除还是单方解除？周某是某公司的业务经理，向公司提出辞职申请书，人力资源部经理批准后，双方解除了劳动合同。周某到另一公司工作。事后，有人提醒，离职时经公司批准的可以要求经济补偿金。于是，周某向原公司提出了经济补偿金的要求，被人力资源部经理一口拒绝，理由是：主动辞职的，理所当然没有经济补偿金。有学者提出：劳动者本人提出解除合同的，用人单位不支付经济补偿金，即使是协商解除，因为法律只是规定了用人单位提出动议时需要支付经济补偿金。不过，这里有个举证责任的问题，就是用人单位需要有证据证明是员工本人的动议。.

劳动合同的解除：劳动者可单方面解除劳动合同的情形。提前通知解除：第37条规定：P54末八段“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”但是，劳动者不能获得经济补偿，而且劳动者必须履行法定的通知程序。如果劳动者没有履行通知程序，则属于违法解除，如果因此对用人单位造成损失的，劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任。.实例：刘某从某矿冶学校毕业后，被某有色金属矿山企业录用，并签订了5年期劳动合同。劳动合同中约定，刘某负责指导一线开采工作，企业提供必要的劳动保护条件，工资待遇与企业管理人员相同。刘某认为企业的这种做法违反了劳动合同中关于劳动条件的约定，提出解除劳动合同。企业则提出，如果刘某擅自解除劳动合同，应赔偿企业录用和培训费用。

刘某不服，到当地劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会审理后裁定：企业违反了劳动合同中关于劳动条件的规定，刘某可以解除劳动合同，不需支付赔偿费用。

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劳动合同的解除：在劳动合同的几项主要内容中，人们往往对合同期限、工作内容、劳动报酬等“硬件”要素比较注意，忽视劳动条件等“软件”要素。实际上，必要的劳动条件不但是劳动者身体健康的保障，也是劳动者顺利履行义务的保障。违反了《劳动法》关于劳动条件的规定和劳动合同的约定，劳动者身体健康和履行义务都失去了保障，劳动者依法提出解除劳动合同是合法的。

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劳动合同的解除：《劳动合同法》第38条规定：P54-55

“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”.

劳动合同的解除：第38条第2款明确规定：P55八段

“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

对于劳动者不需事先告知即可解除劳动合同的，用人单位需向劳动者支付经济补偿。.实例：陈某是某企业的工程师，在企业工作了2年多，为了3个月未发奖金的问题与企业发生了争执；因为劳动合同规定：每月工资3000元，岗位津贴1500元，按企业经济效益和陈某的表现考核发放；企业行政主管苦着脸说：现在企业经营状况不好，以后一定补发；陈某不答应，提出立即退工的要求，企业认为：解除合同应提前30天通知，不同意退工；陈某向仲裁委员会提出仲裁要求；.实例：此案的焦点在于：是否可以因不发奖金提出解除合同？奖金是否属于“劳动报酬”？如果属于，就不存在提前30天通知的问题；陈某与企业的劳动合同规定了岗位津贴按企业经济效益和陈某的表现考核发放，所以在企业效益不好时暂不发放并不违约；但是，每月支付是确定的，企业在这一点上没有做到，就构成了员工可以随时通知解除合同的情形。.实例：北京某科技公司被该公司员工以拖欠工资为由诉至法院。在案件审理中，公司称并没有拖欠工资，是员工擅自离职，但是该公司又不能提供相应的证据。北京市第一中级人民法院终审判决：公司支付拖欠的两月工资10500元（税后）及各项经济补偿金6825元。因为：公司并未向法院提交双方曾就此工作方式进行协商的证据，也未能提交充分证据证明周女士一直未来公司上班。法院认为，周女士与公司签订的《入职通知》，未违反法律规定，应属有效，双方均应严格履行各自的义务。

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劳动合同的解除：《合同法》规定了五项导致合同无效的条件，《劳动合同法》第26条规定：下列合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违法法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。.

劳动合同的解除：劳动合同的无效或者部分无效，是导致劳动者或者用人单位单方面解除合同的法定条件之一；问题：以欺诈手段订立的合同是否无效？答案：《合同法》规定，以欺诈手段订立的合同，如果损害国家利益的，为无效合同；那么，如果没有损害国家利益呢？则属于可以撤销的合同；但是，《劳动合同法》没有“损害国家利益”的附加条件；问题：是否存在“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”合同？答案：显然是存在的，而且大量存在；那么，如何处理？一句话：无效。.实例：郭女士是上海人，全家都在上海生活，本人在一家医药公司工作，后来跳槽到浙江某公司驻上海分公司，签订劳动合同时，郭女士没有注意到合同中的一句话：“公司可以根据生产经营需要，随时变动员工的工作地点。”半年后，公司通知郭女士到公司总部工作，一般人到总部是没有意见的，但是这意味着要离开上海。郭女士向公司提出自己的想法，而公司提出合同中关于调整工作地点的约定；郭女士指出，自己咨询过有关机构，这样的条款是无效的，但公司不认可这样的说法。.实例：24岁的张小姐订立劳动合同时，公司提出，考虑到工作性质，张小姐3年内不得结婚。否则作为自动离职，支付违约金5000元。张小姐同意并订立了劳动合同。但是，张小姐已经恋爱5年，双方家长都很满意，男朋友提出：如果今年不结婚，只好分手。迫于压力，张小姐向公司提出自己准备结婚的想法。公司表示：我们有劳动合同，如果张小姐一定要结婚，就按合同约定处理。.

劳动合同的解除：问题：这样两份合同是否属于无效合同？一份用人单位可以“随时变动员工的工作地点”，另一份要求员工“3年内不得结婚”。答案：类似的条款可能不少，但是，这样的条款确实是无效的，不过，劳动合同只是部分条款无效，属于部分无效的劳动合同。如果确认了劳动合同无效，会不会产生法律后果呢？.实例：吴某凭着假文凭与北京某公司订立了为期3年的劳动合同，从事新产品开发。合同没有约定试用期，每月薪金5000元。但是，几天后，吴某自己觉得力不从心，公司也发现吴某有些问题。吴某对经理说：我需要熟悉一下公司的状况以及客户的情况，所以请公司先安排一个比较简单的工作。公司经理认为这是脚踏实地、潜心钻研，大为赞赏，于是安排了一个简单工作。可是，过去了一个月，吴某连简单的工作也没有做好，公司开始怀疑吴某，因其工作能力与文凭很不相称，经过核实，才知道文凭是假的。于是解除了合同，并拒绝支付工资。为此双方发生争议，经劳动仲裁委员会裁定，伪造学历证书属欺诈行为，因此劳动合同是无效合同。.实例：至于工作了一个月，是否应该支付工资，《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”.

劳动合同的解除：《劳动合同法》规定的解除合同有三种情况：其一：用人单位可以解除劳动合同的情形（绝对条件）：绝对是指：只需要符合法定情形，不须附带条件：其二：用人单位可以解除劳动合同的情形（相对条件）：相对是指：必须符合一定的条件，如提前或额外支付工资：其三：用人单位可以解除劳动合同的情形（限定条件）：限定是指：限定在一定范围内适用：如破产等；.

劳动合同的解除：《劳动合同法》第40条规定：（相对条件）“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：P56二段

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”.劳动合同的解除：如果在合法解除劳动合同的同时，用人单位应当但却没有及时向劳动者支付经济补偿的，用人单位应按应付经济补偿金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。（P56八段1行）如果用人单位没有依照规定解除劳动合同的，属于违法解除情形。（P56九段1行）用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行（P56）劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

.四．劳动合同的解除：《劳动合同法》第39条规定：（绝对条件）：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：P57六段

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”.实例：李某受聘到某公司上班，担任主管，月薪6000元；后因市场形势不好，公司提出将工资调整为5000元，李某没有提出异议；随着市场的变化，公司提出调整李某的工作岗位，李某不同意，随后就没再上班；公司以李某旷工为由解除了合同，李某为此向仲裁庭申诉，李某认为：自己没来上班是公司调整岗位引起的，而调整岗位是公司经营问题引起的，因此，公司应承担风险，自己同意解除合同，但要求公司补发工资和支付经济补偿金；公司认为，调整工作岗位是企业的自主权，李某不到新岗位上班属于旷工；最后，仲裁庭裁决：公司解除合同的决定是错误的，应赔偿李某经济补偿金。其实，如果该公司不是主张李某不到新岗位上班，而是主张李某不上班，就可能得到仲裁庭关于“旷工”的认可，就有权单方面解除合同。.

劳动合同的解除：用人单位可以裁减人员的情形(经济性裁员)有下列情形之一，P58三段

足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：P58三段

裁减人员不足20人且占企业职工总数不足l0％的，无需执行上述程序。P58九段

裁减人员时，应当优先留用下列人员：用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（P58下段1行）对于用人单位裁减人员情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

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劳动合同的解除：（3）禁止用人单位解除合同的情形：P58-59《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”.劳动合同的解除：P59、61如果用人单位在上述情形下解除劳动合同的属于违法解除劳动合同情形，劳动者可要求继续履行劳动合同，享受在劳动关系存续期间的待遇；如果劳动者不愿继续履行劳动合同或者劳动合同的履行已经不可能，那么劳动者可要求获得2倍经济补偿的赔偿金

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劳动合同的解除：（4）用人单位解除合同的程序：《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”.实例：张小姐于2006年3月21日进入某公司任会计，当日与公司订立了为期2年的劳动合同，约定合同将于2008年3月20日到期；2008年2月20日公司向张小姐发送了终止劳动合同通知书，表明不愿意与其续订劳动合同，2008年3月20日，张小姐与公司办理了劳动合同终止手续，然后离开公司；2008年4月10日，张小姐回到公司要求恢复劳动关系，理由是自己被检查出已经怀孕一个多月，因此劳动合同不能终止；张小姐提供了医院诊断书，受孕时间为2008年2月23日。虽然张小姐是在劳动合同终止后才被检查出已经怀孕，但是在劳动合同终止前已经怀孕是事实，因此，应张小姐的请求，该公司应当撤销终止劳动合同的决定。.劳动合同的终止：P59

1．法定条件《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”教材还有一项：劳动者达到法定退休年龄的；

.劳动合同的终止：P59析：上述条件可以归纳为三大类型：合同期满，非劳动年龄，丧失劳动能力：死亡等。用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。.劳动合同的终止：P60如有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：1．从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的2．在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3．患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4．女职工在孕期、产期、哺乳期的；5．在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6．法律、行政法规规定的其他情形。.

劳动合同的终止：2．用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：（1）法定情形：《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：由于用人单位的原因导致的；用人单位与劳动者协商一致；用人单位提前三十日通知的；裁减人员二十人以上的；等等。.劳动合同的终止：《劳动合同法》以列举的方式，规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，其含义在于：列举以外方式解除或终止合同的，不需要支付经济补偿；当事人之间有约定的，只要不违反法律的规定，法律不禁止。.

劳动合同的终止：《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

.劳动合同的终止：

P61在解除或终止劳动合同时，首先判断用人单位是否应当支付经济补偿。如果解除或终止合法，且符合应当支付经济补偿情形，用人单位在解除或终止合同的同时没有支付的，则可以责令其支付；如果仍不支付，可以责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。.劳动合同的终止：属于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形的劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，（P61三段末2）支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；（P61四段3行）给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

.劳动合同的终止：经济补偿金与违约金、赔偿金不同。P61末二段

1．适用条件不同。经济补偿金是法定的，其主要是针对劳动关系的解除和终止，如果劳动者无过错，用人单位则应给予劳动者一定经济上的补偿。违约金则是约定的，是劳动者违反了服务期和竞业禁止的规定，根据劳动合同的约定而向用人单位支付的违约补偿。P62一段

劳动合同法禁止用人单位对劳动合同服务期和竞业禁止之外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。P62一段

赔偿金，则是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的不利的法律后果。

.劳动合同的终止：析：经济补偿金是法定的，适用的前提是劳动关系的解除和终止，以及劳动者无过错；违约金则是约定的，适用的前提是劳动者违反了服务期和竞业禁止的规定，以及有劳动合同的约定；赔偿金适用的前提是用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害，结果是应承担的不利的法律后果。.劳动合同的终止：经济补偿金与违约金、赔偿金不同。

2．性质不同。（P62四段1行）经济补偿金不以过错为条件，没有惩罚性；而违约金和赔偿金均以过错为构成要件，具有惩罚性和赔偿性。3．支付主体不同。（P62五段1行）经济补偿金的支付主体只能是用人单位，而违约金的支付只能是劳动者，赔偿金的支付主体可能是用人单位，也可能是劳动者。.劳动合同的终止：（P62六段）

用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形1．由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同2．劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的；3．用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的

4．用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的；5．除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;6．以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的7．用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；8．用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；9．法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。.劳动合同的终止：

经济补偿的支付标准

P63三段

经济补偿金的计算公式为：经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿简写为：经济补偿金=工作年限×月工资1．关于补偿年限的计算标准。P63中段

2．关于补偿基数的计算标准。

3．关于补偿年限和基数的特殊计算。

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劳动合同的终止：补偿标准：《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”.

劳动合同的终止：关于经济补偿金与赔偿金：《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”根据该条规定：赔偿金以经济补偿金为计算的标准，但又与经济补偿金不同。不同的是，支付此项赔偿金需要符合一定的条件，具体有两项：其一，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，其二，用人单位违反本法规定终止劳动合同的；.

劳动合同的终止：关于“月工资”是劳动者本人工资、本企业职工平均工资、还是当地月平均工资，在《劳动合同法》制定过程中有过讨论和研究，最后规定为：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第27条具体规定的月工资是：“按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”.

劳动争议的解决

劳动争议的范围主要指中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：P65二段

1．因确认劳动关系发生的争议；

2．因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

3．因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

4．因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

5．因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

6．法律、法规规定的其他劳动争议。．.劳动争议的解决劳动争议的解决原则和方法

举证责任。（P65末六段1行）发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

.劳动争议的解决劳动争议的解决方法。（P65末五段2行）用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。（P65末五段末行）.劳动争议的解决劳动调解(一)劳动争议调解组织

P65末四段

(二)调解员

P66三段

对于设有劳动争议调解委员会的企业，其调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定.企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。.劳动争议的解决劳动仲裁

劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

需要注意的是，劳动仲裁与本书第一章所讲的仲裁在适用范围和法律依据上均不同。劳动仲裁的法律依据是2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过，自2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》，.劳动争议的解决仲裁员应当公道、正派并符合下列条件之一：(1)曾任审判员的；（P68二段1行）(2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；(3)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的；(4)律师执业满3年的。.劳动争议的解决劳动仲裁管辖。（P68六段1行）劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。P68九段

.劳动争议的解决开庭和裁决

(1)公开仲裁制。

(2)仲裁庭制。

(3)回避制。

开庭程序劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。（P70四段1行）用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。.劳动争议的解决下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（P71二段1行）①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（P71五段1行）

①适用法律、法规确有错误的；

②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

③违反法定程序的；

④裁决所根据的证据是伪造的；

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。.劳动争议的解决仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：(1)当事人之间权利义务关系明确；(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。.违反劳动合同法的法律责任

一、用人单位违反劳动合同法的法律责任(一)用人单位规章制度违法的法律责任P72(二)用人单位订立劳动合同违法的法律责任(三)用人单位履行劳动合同违法的法律责任(四)用人单位违法解除和终止劳动合同的法律责任P73十一段1行(五)其他法律责任

.违反劳动合同法的法律责任

二、劳动者违反劳动合同法的法律责任（P73末三段1）1．劳动合同被确认无效，给用人单位造成损失的，有过错的劳动者应当承担赔偿责任。2．劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

3．劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。4．劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。.实例：某公司由于经营状况不佳，作出裁员的计划，并与工会协商，向全体员工提出解除劳动合同的安排：自裁员计划公布之日起一周内，劳动者提出解除合同的，除享受法定经济补偿金外，公司还多支付两个月的工资作为额外经济补偿金；刘某与公司订有无固定期限的劳动合同，考虑再三，在一周后提出了解除合同的要求，但是没有得到额外经济补偿金；其中理由在于，额外经济补偿金是约定的，必须符合其约定的条件：时间条件，一周内；.实例：某女士67岁，一直在某企业做钳工，已经20多年了但是她还是与企业签订了5年期限的劳动合同；分析：女性67岁，早就超过了退休年龄，所以，这时订立的合同不应该是劳动合同，而是“返聘协议”；若订立“劳动合同”，将因违法而成为无效合同；而且，如果是“劳动合同”，被确认为无效时，用人单位不需要支付经济补偿金，因为经济补偿金是对适龄劳动者失业时再就业的生活保障，而返聘的是退休职工，有退休金，不存在依赖经济补偿金生活的困难。.实例：赵某2004年12月21日进入某配件厂工作，但工厂一直未与其订立劳动合同，赵某月工资为2500元。2008年4月15日，赵某与领导发生争执，领导要求赵某写检讨书，赵某拒绝，当月17日，工厂向赵某下达解除劳动合同通知书，理由是赵某顶撞领导，严重违反规章制度。赵某提起仲裁，认为工厂解除劳动合同的理由是违法的，同时，工厂一直未与其订立劳动合同，因此应当支付赔偿金。赵某具体要求：支付自2004年12月21日起未订立劳动合同的赔偿金共计97500元，支付违法解除劳动合同的赔偿金25000元。.实例：第一项赔偿金：《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第6条第2款具体规定：“每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”但是，《劳动合同法》没有溯及力，因此赔偿金从2008年2月1日起计算：2500×2+2500÷21.75×13=6494元。具体时间：2月、3月共计两个月，4月只有13天，“21.75”是劳社部发[2008]3号《通知》规定的“月计薪天数”。所谓双倍，包括已经支付的工资，因此只计算一倍。.实例：第二项赔偿金：《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”所以，可以认定配件厂构成违法解除劳动合同，应当按双倍经济补偿的标准向劳动者支付赔偿金：[（2500×4）+（2500×0.5）×2=22500元].关于劳动合同的特别规定

一．集体合同《劳动合同法》第51条规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”.关于劳动合同的特别规定《劳动合同法》第55条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”《劳动合同法》第56条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”

.关于劳动合同的特别规定网络资料：某外省电力公司至目前为止，在企业里不仅仍然存在全民固定工、集体工、合同工等身份界限，而且，全民固定工与全民合同工执行同一种高工资标准——绩效工资，集体工执行另一种低收入工资标准——岗位技能工资，收入相差4倍。.关于劳动合同的特别规定劳务派遣相关法律问题：《劳动合同法》第58条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。.关于劳动合同的特别规定劳务派遣，即劳务派遣单位根据用工单位的需要，派遣符合用工单位条件的人员到用工单位工作。其特点是劳务派遣单位“招人不用人”，用工单位“用人不招人”。劳务派遣涉及三方当事人：劳务派遣单位，用工单位，符合用工单位条件的人员（实际上是劳动者）；三方的关系可以分为：其一，派遣方与被派遣劳动者之间是劳动法律关系，法律依据是劳动法律法规，如《劳动法》、《劳动合同法》；其二，派遣方与用工单位之间是民事法律关系，法律依据是民事法律法规，如《民法通则》、《合同法》等；其三，用工单位与被派遣