《补贴与反补贴措施协议》对出口信贷的法律规制研究2

《补贴与反补贴措施协议》对出口信贷的法律规制研究（硕士论文摘要）出口信贷作为一种促进出口贸易的方式，一方面对扩大一国的对外贸易起到积极的作用，另一方面，若出口信贷措施得不到合理的规制而被滥用，则会存在该出口信贷构成《补贴与反补贴措施协议》(AgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures,以下简称“SCM协议”)中禁止性补贴的风险。因此，本文主要讨论的问题是：出口信贷在何种情形下构成禁止性补贴，以及判断标准是什么？本文的主要研究方法是结合世界贸易组织(WorldTradeOrganization,以下简称“WTO”)出口信贷案例中的专家组和/或上诉机构的报告，分析SCM协议中特定术语的含义，从而确定出口信贷构成禁止性补贴的步骤及思路，以期对实践中对具体出口信贷措施的判断提供一些指导或启示。本文的第一部分主要介绍了出口信贷的概念、特征和类型以及政府在出口信贷中的作用等内容。在辨析出口信贷的概念时，引入了“韩国影响商船贸易措施”案的专家组报告，分析了该报告中关于出口信贷的具体含义的内容。第二部分是本文的重点，主要讨论了SCM协议对出口信贷的法律规制。在这一部分，首先介绍了SCM协议中补贴的概念、构成要件和补贴的分类，并探讨了出口信贷和补贴的关系，接着介绍了禁止性补贴的构成要件并探讨了出口信贷与禁止性补贴的关系，从而确定了判断出口信贷是否构成禁止性补贴的基本思路。由于SCM协议附件一(k)项规定了出口信贷不构成禁止性补贴的例外情况，即若一项出口信贷符合OECD“君子协定”的规定，则该项出口信贷不构成禁止性补贴。这为各国提供合规的出口信贷起到了指引性作用。因此，本文认为，了解“君子协定”尤为重要。在本文的第三部分主要研究了2009年2月修订版“君子协定”的产生背景、主要内容及其最新修订。通过上述三部分的分析，本文在最后得出结论：根据“君子协定”提供出口信贷是最便捷有效的方式。2009年新修订的“君子协定”及时反映了当今经济危机的需求，放宽了提供出口信贷的条件，更加有利于出口信贷的提供。结合我国出口信贷业务的现状，本文最后呼吁我国应加强对“君子协定”的研究。【关键词】出口信贷SCM协议禁止性补贴“君子协定”StudyontheLegalRegulationofAgreementonSubsidiesandCountervailingMeasuresonExportCredit(Abstract)Major：InternationalLawStudyArea：InternationalEconomicLawAuthor：XiaoyiShaoMentor：GuoyuanZhang,AssociateProfessorAsawaytopromotetheexporttrade,exportcredit,ontheonehand,actsinanactiveroleinpromotingtheforeigntradeofacountry;ontheotherhand,shouldthewayofexportcreditbenotproperlyregulatedandbeabused,therewouldberisksthatexportcreditconstitutestheprohibitedsubsidystipulatedintheAgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures(hereinafterreferredtoas“SCMAgreement”).Therefore,themaintopicofthisthesisis:underwhichcircumstances,exportcreditwouldconstituteprohibitedsubsidyandwhatarethestandardsforthejudgment?ThemainstudymethodofthisthesisistoanalyzethemeaningofrelevanttermsofSCMAgreementbyaddressingthereportsofPaneland/orAppellateBodyinWorldTradeOrganization(hereinafterreferredtoas“WTO”)cases,andthereforetoindentifytheprocessofhowtodeterminewhetherexportcreditconstitutestheprohibitedsubsidy,sothatthethesismayprovidesomedirectionsorpathsforthejudgmentofaspecificexportcreditmeasureinthepractice.Thefirstpartofthisthesismainlyintroducestheconcept,characteristicsandtypesofexportcreditandtherolegovernmentplaysinexportcredit,etc.Whenclarifyingtheconceptofexportcredit,thePanelreportofthecaseofKorea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVesselsisreferredtoandthecontentofthespecificmeaningofexportcreditinthisreportisanalyzed.Thesecondpartofthisthesisisthekeypartofthisthesis,mainlydiscussingthelegalregulationofSCMAgreementonexportcredit.Thispartfirstlyintroducestheconcept,theconstitutiveelementsandthetypesofsubsidiesundertheSCMAgreement,andfurtherdiscussestherelationshipbetweenexportcreditandsubsidy.Thispartthenintroducestheconstitutiveelementsoftheprohibitedsubsidy,discussestherelationshipbetweenexportcreditandprohibitedsubsidy,andthereforedeterminesthemethodtoidentifywhetherexportcreditconstitutesprohibitedsubsidy.Asmentionedaforesaid,whenstatingtheabovecontent,themainstudymethodistoconsiderthereportsofPaneland/orAppellateBodyofexportcreditcases,soastoclarifythemeaningofcertaintermsinthearticlesofSCMAgreement.AsAnnexI(k)ofSCMAgreementstipulatesanexceptionofwhenexportcreditdoesnotconstituteprohibitedsubsidy,specifically,whenexportcreditcomplieswiththeGentlemen’sAgreementofOECD,theexportcreditwillnotconstituteprohibitedsubsidy,itservesasaguidelinetoprovidecompliedexportcreditforallthecountries.Therefore,itisveryimportanttolearnaboutGentlemen’sAgreementandthethirdpartofthisthesismainlystudiesthebackground,maincontentandthelatestamendmentofGentlemen’sAgreement(2009Februaryversion).Throughtheanalysisoftheaforesaidthreeparts,thisthesiscomestoaconclusionintheendthatit’sthemostconvenientandeffectivewaytoprovideexportcreditaccordingtoGentlemen’sAgreement.Besides,thenewversionof2009Gentlemen’sAgreementtimelyreflectstheneedsofthecurrenteconomiccrisis,byeasingtheconditionsofprovidingexportcredit,whichthereforeleadstoanadvantageonprovidingexportcredit.ConsideringthecurrentcircumstancesoftheexportcreditbusinessofChina,thisthesisadvocatesstrengtheningthestudyofGentlemen’sAgreementinthelastpart.KeyWords:ExportCreditSCMAgreementProhibitedSubsidyGentlemen’sAgreement目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章出口信贷概述 2第一节出口信贷的概念 2一、出口信贷的典型概念 2二、关于出口信贷的概念辨析 3第二节出口信贷的特征 5一、贷款目的的特殊性 5二、贷款用途的特殊性 5三、贷款主体的特殊性 6四、贷款条件的特殊性 6五、贷款保险的特殊性 6第三节出口信贷的类型 7一、卖方信贷(SupplierCredit) 7二、买方信贷(BuyerCredit) 9三、福费廷(Forfaiting) 10四、混合贷款 11第四节政府在出口信贷中的作用 12一、政府作为贷款人或利息补贴者 12二、政府作为担保人 12三、政府作为保险人 13四、政府在混合贷款中作为援助者 13第二章《补贴与反补贴措施协议》对出口信贷的法律规制 14第一节《补贴与反补贴措施协议》的发展历程 14一、《1994年关税与贸易总协定》对补贴的规制 14二、《补贴与反补贴措施守则》对补贴的规制 16三、乌拉圭回合与《补贴与反补贴措施协议》 17第二节《补贴与反补贴措施协议》中补贴的概念与构成要件 17一、条文分析：补贴的概念与构成要件 17二、案例分析：补贴的概念与构成要件中有关术语的辨析 19三、出口信贷与补贴的关系 24第三节《补贴与反补贴措施协议》中补贴的分类 25一、禁止性补贴 25二、可诉补贴 26三、不可诉补贴 26第四节出口信贷与禁止性补贴的关系 26一、“法律上或事实上”视出口实绩为条件而授予的出口补贴 27二、“实质性的优势”的解释 28三、是否可以对SCM协议附件一(k)项第一段作逆向解释？ 30四、违反“君子协定”的出口信贷是否一定构成禁止性补贴？ 30第三章“君子协定”简介 32第一节“君子协定”的发展历程 32一、伯尔尼联盟 32二、“君子协定”的产生 33第二节“君子协定”的主要内容 33一、一般条款 34二、出口信贷的融资条款和条件 35第三节“君子协定”的最新修订 38结语 39参考文献 40在读期间发表的学术论文与研究成果 43后记 44《补贴与反补贴措施协议》对出口信贷的

法律规制研究导言一国经济的发展，产业政策的导向作用有着不可估量的地位。而在贸易政策中，各国又更加倾向于采用出口导向政策和战略性贸易政策。智利进口替代的终结所导致的高速发展、HPAEs（HighPerformingAsianEconomies,高度发展的亚洲经济）的“奇迹”、世界银行对HPAEs的定义按奇迹发生的时间分为三组国家：首先是日本，第二次世界大战之后不久开始告诉经济增长；其次是亚洲“四小龙”（中国香港、中国台湾、韩国和新加坡），在20世纪60年代开始快速的经济增长；最后是马来西亚、泰国、印度尼西亚，在70年代后期和80年代迅速增长。日本的目标产业政策（如二十世纪六七十年代早期以钢铁为目标产业、二十世纪七十年代以来以半导体为目标产业）、欧洲的支持政策（如飞机生产）等均在实践的层面有力地证明了出口导向政策和战略性贸易政策相对于进口替代政策的优越性。[美]詹姆斯·A.道、史迪夫·H.汉科、[英]阿兰·A.瓦尔特斯编著：《发展经济学的革命》，黄祖辉、蒋文华主译，上海三联书店、上海人民出版社2000年版，第238页。转引自彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第2页。在我国，2004年的《对外贸易法》2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，自2004年7月1日起施行。世界银行对HPAEs的定义按奇迹发生的时间分为三组国家：首先是日本，第二次世界大战之后不久开始告诉经济增长；其次是亚洲“四小龙”（中国香港、中国台湾、韩国和新加坡），在20世纪60年代开始快速的经济增长；最后是马来西亚、泰国、印度尼西亚，在70年代后期和80年代迅速增长。[美]詹姆斯·A.道、史迪夫·H.汉科、[英]阿兰·A.瓦尔特斯编著：《发展经济学的革命》，黄祖辉、蒋文华主译，上海三联书店、上海人民出版社2000年版，第238页。转引自彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第2页。2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，自2004年7月1日起施行。《对外贸易法》第53条。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第2页。在WTO的法律框架下，补贴被视为一种妨碍自由贸易的障碍。WTO有关反补贴的规则，以在乌拉圭回合中通过的SCM协议为代表，对补贴的概念、方式、类型和违反协议可能造成的后果均作了较为完整的规定。因此，本文所要讨论的问题是：出口信贷作为一种出口导向政策，在何时、哪种情况下会被视为违反WTO有关反补贴的规则？出口信贷政策的执行应如何避免上述问题？

第一章出口信贷概述第一节出口信贷的概念一、出口信贷的典型概念对于出口信贷的概念，各学者给出的概念有如下几个：出口信贷(ExportCredit)，是各国为支持本国商品出口，以低利率对本国出口商或外国进口商给予的贷款。刘丰名著：《国际金融法》，中国政法大学出版社2003年版，第177页。出口信贷(ExportCredit)，是指贷款国为支持和扩大本国资本性货物的出口，以提供利息补贴和信贷保险等形式鼓励本国银行对本国出口商或外国进口商或其银行提供的低息优惠的中长期贷款。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第226-227页。出口信贷(ExportCredit)是出口国为支持和扩大本国资本性商品（主要是大中型成套设备）的出口，提高本国出口商品的国际竞争力，对本国出口商或外国进口商提供的利率较低的中长期贷款。陈光中总主编，万国华、隋伟主编：《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第357页。出口信贷，指贷款国为支持和扩大本国出口，提高国际竞争能力，通过出口信贷机构对本国出口商以利息补贴并提供担保或保险，鼓励本国商业银行对本国出口商、外国进口商或其银行提供利率上较优惠的贷款，以解决买方支付货款的需要。吴键：《出口信贷演变进程及其对策分析——我国利用出口信贷政策的反思》，载《国际金融研究》1997年第8期。从出口信贷的方式看，上述列举的各学者对于出口信贷的概念不尽相同，有的认为出口信贷仅以提供低利率贷款一种方式存在，有的认为还包括政府提供的出口信用保险和出口信贷担保。实际上，广义的出口信贷包括三项内容：直接贷款、出口信用保险和出口信贷担保。朱权荪：《完善我国出口信用体系的思考》，载《国际经贸探索》2002年第4期。而狭义的出口信贷则仅指直接提供贷款的方式。本文讨论的是朱权荪：《完善我国出口信用体系的思考》，载《国际经贸探索》2002年第4期。可以看出，各学者对于出口信贷之目的是为了扩大一国的出口贸易，其方式之一是通过利息补贴或低利率的方式提供优惠的贷款等内容观点保持一致。对于提供利率较低的贷款这一方式，上述概念并未解决的问题是：对于提供给本国出口商的优惠贷款，其用途是否仅限于用于给予外国进口商延期付款，而不得用于其他环节（如用于本国出口商产品的制造）？对于该问题，“韩国影响商船贸易措施”案Korea-Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273.二、关于出口信贷的概念辨析在“韩国影响商船贸易措施”案中，本案的双方——欧盟和韩国就韩国采取的韩国进出口银行(Export-ImportBankofKorea,以下简称“KEXIM”)提供的装船前贷款（ThePre-shipmentLoan,以下简称“PSLs”）是否构成出口信贷展开了辩论。PSLs是为资助韩国出口商的生产而贷给韩国公司的与出口合同有关的贷款。KoreaKorea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.122.欧盟主张采用经济与合作组织（OrganizationforEconomicCooperationandDevelopment,以下简称“OECD”）手册上关于出口信贷的概念：广义上讲，出口信贷是指能使出口产品和/或服务的外国进口商延迟一段时间付款的一项保险、担保或融资安排。……出口信贷可以是“卖方信贷”的方式或“买方信贷”的方式——此时出口商银行或其他金融机构贷款给买方（或其银行）。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.316.韩国认为，欧盟关于出口信贷的概念过于狭隘。韩国主张对出口信贷采用广义的解释，其依据的是OECD网站上给出的概念：广义上讲，出口信贷发生于购买出口产品或服务的外国买方被允许延期付款时。……出口信贷可以采用“卖方信贷”或“买方信贷”的形式。卖方信贷是出口商直接给予外国买方的。买方信贷是由出口商银行或其他金融机构以贷款的形式给予买方（或其银行）的。OECD成员国可以通过其出口信贷机构（ExportCreditAgencies,以下简称“ECA”）向这两种交易提供官方支持，只要这种支持符合“君子协定”。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.318.韩国的另一依据是OECD《关于船舶出口信贷的谅解》（OECDSectorUnderstandingonExportCreditsforShips,以下简称“《谅解》”）中关于出口信贷的概念：“在船舶制造商的国家，最低利率也应适用于参加本《谅解》的各国授予给船舶制造商或其他任何一方的信贷，以使信贷在船舶所有者的国家被授予给船舶所有者或其他任何一方，无论该官方支持是以全额信贷还是部分信贷的方式授予。”Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.319.专家组注意到，双方均引用OECD的资源来支持各自关于出口信贷的概念。因此专家组也将以OECD的资源来决定SCM协议附件一(k)项中出口信贷的含义。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.321.专家组认为，双方的关键争议点在于，一项贷款是否仅在授予给外国买方时才能构成出口信贷，还是出口信贷也包括提供给出口商的贷款？欧盟认为，授予给出口商的贷款不是出口信贷。韩国则基于《谅解》，认为授予给船舶制造商的贷款也可以被认为是出口信贷。这一主张失败后，韩国主张PSLs是出口信贷，因为它与船舶制造商提供给其客户的卖方信贷Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.321.杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷——由WTO专家组裁决透视〈补贴与反补贴协定〉附件1第(k)项规定》，载《环球法律评论》2007年第4期。专家组注意到，双方依据的OECD关于出口信贷的概念均只将授予给外国买方（不是出口商）的贷款视为出口信贷，并且韩国所依据的OECD网站上关于出口信贷的概念也持相同的观点，这样韩国的主张就不攻自破了。专家组认为，虽然《谅解》中规定的最低利率也可以被用于授予给船舶制造商的官方信贷，但前提条件是授予给船舶制造商的该等信贷能“在船舶所有者的国家被授予给船舶所有者或其他任何一方”。因此，一项单独被授予给船舶制造商的信贷不被认为是《谅解》中所定义的出口信贷。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.324.韩国认为，PSLs因以合同的形式与授予给外国买方的卖方信贷有天然的联系，因而构成出口信贷。对于这一主张，专家组给予了有力的驳斥。“首先，我们不认为造船厂同意在合同期满后支付特定款项应被视为给予购买方的贷款或信贷，因为在合同期满前，外国购买方没有获得任何贷款或信贷。其次，在船舶建造贷款与购买方付款条款之间没有任何直接的联系，特别是在造船厂与外国购买方通过第三方进出口商进行交易的情况下更是如此。最后，即便我们认为在合同到期时才支付货款的约定构成一项贷款，这项贷款也并非延期付款。如前所述，OECD对出口信贷的定义是指授予给外国购买方在付款期限届满之后支付的延期付款。我们认为，此处的延期付款是指在完成交船即交货后的延期付款，然而建造期内的任何延期付款都不可能延期到合同期满（交船）后支付。”杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷——由WTO专家组裁决透视〈补贴与反补贴协定〉附件1第(k)项规定》，载《环球法律评论》2007年第4期。因此，专家组得出结论，由于PSLs是授予给船舶制造商而不是外国买方的信贷，所以PSLs不是SCM协议附件一(杨洪：《国际法视野下的官方出口信贷——由WTO专家组裁决透视〈补贴与反补贴协定〉附件1第(k)项规定》，载《环球法律评论》2007年第4期。因此，本文采用另一学者给出的出口信贷的概念：“出口信贷，通常是指一项融资安排，通过这种安排，出口合同项下的外国买方可以在一定期限内获得延期支付的便利。”韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第309页。第二节出口信贷的特征出口信贷因肩负着实现一国出口产业政策的目的，与一般的商业信贷及国际信贷相比有诸多不同。从出口信贷的概念可以看出，出口信贷有如下几个特征：一、贷款目的的特殊性出口信贷不同于一般商业信贷的地方在于，贷款之目的是为了实现一国的产业政策，增加出口贸易，从而促进一国的国际收支平衡、增加外汇储备、加速经济发展。这是因为，出口信贷属于政策性贷款，是贷款国为增加本国的出口而采取的各种扶持手段之一。这也决定了出口信贷的款项必须用于特定的用途。二、贷款用途的特殊性前面已经提到，出口信贷属于政策性贷款，其贷款用途具有一定的专项性及限制性。如贷款有最低起点金额的限制，贷款必须用于购买贷款国的资本货物，且第三国制造的部分不能超过10%-15%。吴键：《出口信贷演变进程及其对策分析——我国利用出口信贷政策的反思》，载《国际金融研究》1997年第8期。一般而言，出口信贷资金专款专用，应被用于具有金额大、占款时间长等特点的机电产品、成套设备以及高新技术、高附加值产品等大型资本性货物的出口等。因为对于此类货物，往往因收汇风险较高，一般商业性金融机构无力或不愿提供此类贷款。吴键：《出口信贷演变进程及其对策分析——我国利用出口信贷政策的反思》，载《国际金融研究》1997年第8期。三、贷款主体的特殊性由于出口信贷属于政策性贷款，一国往往设立专门从事政策性金融业务的金融机构经营此项业务，如美国进出口银行、加拿大出口发展公司、英国出口信贷担保局(ExportCreditsGuaranteeDepartment)、日本输出入银行等。对于中国，从1994年起，我国设立了中国进出口银行，专门从事此项业务。在此之前，我国的出口信贷业务是由中国银行承担。这类出口信贷机构往往是以国家财政为支持，受到单独立法的监督，具有与商业性金融机构相区别的确定的业务领域和对象。陈光中总主编，万国华、隋伟主编：《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第358页。陈光中总主编，万国华、隋伟主编：《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第358页。四、贷款条件的特殊性由于出口信贷的目的是为了扩大本国资本性商品的出口，而非像一般商业贷款那样以获取利差、实现盈利为主要目的，因此，出口信贷的贷款条件往往比较优惠，通常贷款金额大、期限长、利率低。出口国政府用财政资金补贴出口信贷利率与市场利率之间的利差。另外，贷款金额相对于合同金额来说，也有一定的比例限制。一般来讲，贷款金额仅占合同金额的85%左右，其余部分需由买方以现汇的方式支付并作为定金。五、贷款保险的特殊性出口信贷由于具有金额大、期限长等特点，对贷款银行来说发放出口信贷存在巨大的风险。因此，许多国家还专门设立了出口信贷保险机构，对银行的出口信贷提供政治风险和商业风险保险。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第267页。比如，英国出口信贷担保局、法国外贸信贷保险公司(CompagnieFrancaised’AssurancepourleCommerceExterieur)等。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第267页。此外，出口信贷还具备以下特征：属于信用贷款，且受官方资助，提供固定利率，有利于保护借款人免受市场利率波动的风险；有管理费、承诺费、出口信贷保险费等项费用等。吴键：《出口信贷演变进程及其对策分析——我国利用出口信贷政策的反思》，载《国际金融研究》1997年第8期。第三节出口信贷的类型从业务的角度分，出口信贷可以分为以下几类：一、卖方信贷(SupplierCredit)（一）卖方信贷的概念卖方信贷是指出口国银行向出口商提供中长期贷款，以便出口商能以延期付款或赊销的方式向外国进口商出售商品或设备，并以外国进口商分期支付的货款向出口国银行偿还贷款，从而解决出口商因进口商延期付款而导致的资金短缺问题。在中国进出口银行的业务中，对出口卖方信贷业务的描述为：“出口卖方信贷是指中国进出口银行为出口商制造或采购出口机电产品、成套设备和高新技术产品提供的信贷，主要解决出口商制造或采购出口产品或提供相关劳务的资金需求。”其贷款性质为：具有官方性质，不以盈利为目的。表现在：贷款人的资本金由国家财政全额提供；贯彻国家产业政策、外经贸政策、金融政策和财政政策，体现政府强有力的支持。贷款特点为：为出口商提供的贷款；金额大、期限长、利率优惠；具有官方性质，体现国家意志。贷款作用为：支持本国产品出口，提高国际市场竞争力；为国家出口创汇，平衡外汇收支；增加国内就业，促进本国经济发展。中国进出口银行官方网站：/yewuarticle/yewu/expmfxd/200807/6196_1.html，（访问日期：2009年4月12日）。（二）卖方信贷的利弊分析卖方信贷的优点在于：延期付款条件较为优惠、贷款利率低、期限长，为外国进口商延期支付货款提供了可能性。对外国进口商来说，无需自行资金融通，只需与出口商订立贸易合同，因此交易的手续比较简便，而且也可以避免因无力一次性支付货款而导致交易失败的情况发生。而对本国出口商来说，由于提供了比较优惠的交易条件，在贸易中可以处于主动的地位，从而很有可能使交易获得成功，促进商品的出口，获得较高的利润。卖方信贷的弊端在于：对外国进口商来说，由于卖方信贷往往伴随着种种费用的发生，如利息、承诺费、管理费、保险费等。在订立出口贸易合同时，出口商往往会把这些费用附加在出口商品的价款中，这就会导致外国进口商要承担比同类商品更高的价格，而且不易了解货物的真实成本。对于本国出口商来说，其在采用卖方信贷方式时，也承担着较大的风险。如出口贸易合同和贷款协议下的双重违约风险：由于出口贸易合同与出口信贷合同的签订与生效通常会有前后之别，一旦出口商先签订信贷合同而后出口贸易合同未能达成，出口商须承担对信贷合同的违约责任；一旦出口商先签订出口贸易合同而后未能获得出口信贷，则须对承担对于出口贸易合同的违约责任。陈光中总主编，万国华、隋伟主编：《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第359页。另外，由于进口国银行不对贷款提供担保，因此出口商还承担着不能按期收回货款的风险。陈光中总主编，万国华、隋伟主编：《国际金融法学》，中国民主法制出版社2005年版，第359页。（三）卖方信贷的流程一般来说，卖方信贷的流程大致如下：订立出口贸易合同出口商与外国进口商签订出口贸易合同，约定将以延期付款或赊销的方式付款。同时，合同往往还要求进口商在合同生效后向出口商支付一定数量的现汇定金，如成套设备和机电产品一般不低于合同金额的15%，船舶则不低于合同金额的20%。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。同时约定在交货后一定时期内分期支付其余价款，并由进口商支付延期付款期间的利息。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。订立信贷协议出口商凭借出口贸易合同，向出口国银行申请出口卖方信贷，签订信贷协议，约定由出口国银行向卖方提供相当于延期付款金额的贷款，用于出口商的资金融通。一般做法是由出口商开出本票或经承兑的汇票，贷款银行按其与出口商达成的协议购买或贴现出口商所持有的本票或汇票。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。偿还贷款进口商根据出口贸易合同，将约定的货款、利息、费用等按期支付给出口商；出口商根据信贷协议的约定，将收到的货款、利息及其他费用等偿还给贷款银行。二、买方信贷(BuyerCredit)（一）买方信贷的概念买方信贷是指，为了扩大本国资本性商品的出口，出口国银行向外国进口商或进口商银行直接提供贷款，以供进口商支付本国出口商货款的资金融通方式。在中国进出口银行的业务中，出口买方信贷业务的贷款范围为：“主要用于支持中国产品、技术和服务的出口以及能带动中国设备、施工机具、材料、工程施工、技术、管理出口和劳务输出的对外工程承包项目。”中国进出口银行官方网站：/yewuarticle/yewu/expbuyxd/200807/6197_1.html，（访问日期：2009年4月12日）。（二）买方信贷的利弊分析买方信贷相对于卖方信贷而言，具有诸多优势。从二十世纪六十年代起，买方信贷就已经大大超过卖方信贷，成为世界上使用最广泛的一种出口信贷方式。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第269页。买方信贷的优势主要有：买方信贷按其性质属于银行信用，信贷过程与买卖双方交易无直接关系；进口商在货价确定上不涉及利息和承担费等，可以了解出口商的真实价格，便于核算和比较进口设备的成本；出口商可以及时收汇，加速资金周转。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。而且，对于出口商而言，不必参与贷款事宜的谈判，也不是贷款协议的一方，因此也不需要承担类似卖方信贷中可能面临的双重违约风险。另外，一般而言，买方信贷的手续费较卖方信贷要低，因为办理信贷的手续费由进口国银行直接支付给出口国银行，且费用由双方协商而定。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第269页。韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第310页。（三）买方信贷的流程从买方信贷的概念可以看出，买方信贷一般包括两种形式：一是由出口国银行将贷款直接贷给进口商，并由进口国银行或第三国银行提供担保；二是由出口国银行将贷款先贷给进口国银行，再由进口国银行将贷款贷给进口商。直接贷款给进口商若采用将贷款直接贷给进口商的方式，其基本流程如下：（1）出口商与进口商签订出口贸易合同，并约定在合同生效时，进口商支付相当于合同总价款的15%作为现汇定金给出口商；（2）凭借出口贸易合同，进口商与出口国银行订立出口信贷合同，进口商从出口国银行获得出口信贷；（3）进口商获得贷款后，用现汇的方式向出口商支付货款；（4）进口商按照贷款协议，向出口银行分期偿还贷款。通过进口国银行转贷若采用通过进口国银行转贷的方式，其基本流程如下：（1）出口商与进口商签订出口贸易合同，并约定在合同生效时，进口商支付相当于合同总价款的15%作为现汇定金给出口商；（2）出口国银行与进口国银行签订出口信贷合同，由出口国银行向进口国银行提供出口信贷。该协议以出口贸易合同为基础，但在法律上是独立的；（3）进口国银行与进口商签订贷款协议，由进口国银行将贷款转贷给进口商；（4）进口商获得贷款后，用现汇的方式向出口商支付货款；（5）进口商按照贷款协议，首先向进口国银行偿还贷款；然后由进口国银行按照出口信贷合同向出口银行分期偿还贷款。三、福费廷(Forfaiting)福费廷是一个法语词汇，其意思是，无追索权。在福费廷业务中，银行（一般为出口商所在地银行）以无追索权的方式购入出口商承兑的远期票据，该票据期限一般为半年到五六年。这样，就将出口商的赊账交易变成了现金交易。福费廷业务类似于票据贴现业务，但与一般的票据贴现业务又有本质的不同。在福费廷业务中，提供贴现的银行是不具有追索权的。换句话说，如果票据遭到拒付，贴现银行无权对出票人追索已付的票款。可见，在福费廷业务中，贴现银行承担着一切收汇风险。因此，为了降低风险，承办银行一般要求待贴现票据须经进口国银行加保，由进口国银行在票据上背书担保(Aval)，或者提供信用证抵押担保。经过银行加保的票据成为一种可自由转让的债权凭证。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第269页。加保期为6个月至10年不等，加保金额一般在10万美元至5000万美元之间，付款方式为每半年一次，加保期如为几年的可以允许有1年宽限期。刘丰名著：《国际金融法》，中国政法大学出版社2003年版，第176页。李仁真主编：《国际金融法学》，复旦大学出版社2004年版，第269页。刘丰名著：《国际金融法》，中国政法大学出版社2003年版，第176页。福费廷业务，对于促进商品出口而言，是一种有效的手段。它起初发源于第二次世界大战之后，为资本货物与设备的对外贸易提供一种中、长期的资金融通。近年来，福费廷在西欧国家，特别是在德国和瑞士与发展中国家和东欧国家的设备贸易中得到普遍发展。马荣花：《〈补贴与反补贴措施协定〉与出口信贷》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2006年，第6页。四、混合贷款出口信贷中的混合贷款是指，出口国银行在发放卖方信贷或买方信贷的同时，还提供政府贷款，以备进口商用于支付当地费用、设备价款或卖方信贷中的现汇定金。跟单纯的卖方信贷或买方信贷相比，混合信贷中政府贷款的利率要低很多，而且混合信贷中所提供的政府贷款并不仅限用于支付货款，还可以支付相关费用或者现汇定金，这就为进口商提供了进一步的融资便利，更加有利于促进出口国商品或设备的出口。更有甚者，出口国并非提供政府贷款，还是提供政府赠款给进口商，马荣花：《〈马荣花：《〈补贴与反补贴措施协定〉与出口信贷》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2006年，第7页。另外，从资金来源的角度分，出口信贷广义上包括官方支持的出口信贷及非官方支持的出口信贷。前者主要是指一种由政府或官方支持的政策性贷款，后者则指的是一种民间贷款业务，如福费廷业务。狭义上的出口信贷仅指官方支持的出口信贷。本文仅讨论官方支持的出口信贷。第四节政府在出口信贷中的作用上文已经提到，广义的出口信贷包括三种方式：直接贷款、出口信用保险和出口信贷担保。对于这三种方式，各国的实际操作各不相同。在直接贷款模式中，政府或由其直接或通过其专门设立的ECA为出口商或进口商提供利率较低的贷款。在出口信用保险方式中，政府可以通过专门设立一个保险机构，为商业银行向出口商或进口商提供的贷款提供保险，也可以既提供利率较低的贷款，同时又提供出口信用保险。出口信贷担保，是指政府为商业银行提供的出口信贷贷款提供担保。结合上一节中出口信贷的四种类型，可以看出，政府在出口信贷中的作用有如下几个：一、政府作为贷款人或利息补贴者直接提供贷款是最原始的出口信贷方式。该项业务往往通过一国的政策性金融机构提供，如美国的进出口银行和我国的进出口银行。通过这种方式提供的贷款，由于肩负着促进一国出口贸易的任务，通常利率比一般商业银行所提供的贷款利率低、贷款期限长。除了直接提供贷款的方式，政府有时还充当利息补贴者的角色。由于出口信贷所涉及的商品一般为大宗货物，标的较大、合同期限较长。出口商或进口商在申请贷款时往往倾向采用固定利率。在贷款由商业银行提供的情况下，由于银行是在短期货币市场上筹集到的资金，其难以提供长期的固定利率的贷款。因此，一国政府为了促进商业银行为出口提供上述贷款，与商业银行达成协议，当筹资成本高于贷款利率时，由政府向银行补贴两者的差额，并补贴一个协商的定额作为商业银行的利润；当筹资成本低于贷款利率时，若两者的差额大于协商的定额，则商业银行应向政府支付其中的差额。英国的出口信贷担保局采用的就是这种出口信贷方式。二、政府作为担保人在出口信贷担保方式下，政府不直接提供融资，而只是为商业银行提供的贷款提供担保。由于出口信贷中的贷款一般具备利率低、贷款期限长的特点，对于商业银行而言，往往由于这种贷款承载着比一般贷款更大的风险，因而不愿意发放这样的贷款。一国政府为了鼓励商业银行提供出口信贷贷款，通过政府设立的ECA为这些贷款提供担保，从而打消商业银行的顾虑。美国进出口银行就是一例。三、政府作为保险人政府作为保险人的情况有两种：一是政府设立专门的出口信用保险机构，为商业银行提供的出口信贷贷款提供保险；二是政府设立专门的ECA，既提供出口信贷的贷款，又提供出口信用保险。政府之所以会成立专门的出口信用保险机构，承担出口信用保险业务，是因为出口信贷项下的货物通常是周期长、风险高的大型货物，收汇风险对于商业保险机构而言往往过高，或者商业保险机构通常对此类出口信贷收取较高的保险费率。因此，政府或政府成立的出口信用保险机构承担出口信用保险业务后，有效地解决了该问题，从而为出口信贷的提供提供了良好的条件。四、政府在混合贷款中作为援助者混合贷款中的政府贷款或政府赠款部分，是政府在混合贷款中作为援助者的体现。若采用政府贷款的方式，政府贷款可以用于支付当地费用，而不像出口信贷中的贷款那样受到不得用于支付当地费用的限制。若采用政府赠款的方式，则完全是促进出口的一种手段了。由此看来，一国政府在出口信贷中可以扮演各种各样的角色，有时甚至同时扮演多个角色。各国根据自身的实际情况，采用了不同的出口信贷方式，政府也起到了不同的作用。第二章《补贴与反补贴措施协议》对出口信贷的

法律规制第一节《补贴与反补贴措施协议》的发展历程一、《1994年关税与贸易总协定》对补贴的规制从广义上讲，WTO关于反补贴的规则，是指由《1994年关税与贸易总协定》（以下简称“GATT1994”）第6条的反补贴部分、第16条和第23条、SCM协议、《农业协议》、《服务贸易总协定》相关条款，以及相关的决议、宣言、声明所确立的一整套规则。蔡春林著：《补贴与反补贴措施协议研究》，对外经济贸易大学出版社2007年版，前言。其中，GATT1994仅仅确立了WTO关于货物贸易补贴和反补贴措施的基本原则，对于货物贸易补贴和反补贴措施的详细规定则应根据SCM协议的规定。（SCM协议将农产品排除在其适用范围之外。SCM协议明确规定，对于农产品的补贴，适用《农业协议》的规定。蔡春林著：《补贴与反补贴措施协议研究》，对外经济贸易大学出版社2007年版，前言。SCM协议，第3.1条。（一）GATT1994第6条中的反补贴部分GATT1994第6条的标题是反倾销税和反贴补税，其第3款规定了反补贴税的征收：“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时，对这种产品征收的反贴补税，在金额上不得超过这种产品在原产国或输出国制造、生产或输出时，所直接或间接得到的奖金或贴补的估计数额。一种产品于运输时得到的特别补贴，也应包括在这一数额以内。反补贴税一词应理解为：为了抵销商品于制造、生产或输出时所直接或间接接受的任何奖金或贴补而征收的一种特别关税。”GATT1994，第16条第3款。可见，该条款规定了征收反补贴税的数额，并且对于什么是反补贴税给出了一个较为GATT1994，第16条第3款。有学者认为，总的来看，该条不是为了约束缔约方的补贴措施，而是对缔约方征收反补贴税的规范，在遵守“抵消原则”前提下，出口成员或原产国授予多少补贴就被征收多少反补贴税，目的在于使之恢复到未被授予补贴的状态，除此目的别无其他。蔡春林著：《补贴与反补贴措施协议研究》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第6页。蔡春林著：《补贴与反补贴措施协议研究》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第6页。同时，该条还规定了征收反补贴税的前提条件：“一缔约国对另一缔约国领土产品的进口，除了断定贴补的后果会对国内某项已建的工业造成重大损害或产生重大威胁，或者严重阻碍国内某一工业的新建以外，不得征收反贴补税。”GATT1994，第6条第6款（甲）。然而，对于如何界定“重大损害”、“产生重大威胁”或“严重阻碍国内某一工业的新建”，GATT1994没有涉及，而是完全交由缔约方自行决定。这就导致了该条款在实际中不具备可操作性。有学者认为，第6条关于反补贴税征收的规定的意义仅是授权相关缔约方可在前述情况下不执行最惠国待遇条款。GATT1994，第6条第6款（甲）。王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第385页。第6条除上述内容外，还规定了对税收优惠免于征收反补贴税、GATT1994，第6条第4款。避免同时征收反倾销税和反补贴税、GATT1994，第6条第5款。缔约方全体可以放弃要求征收反补贴税的权利、GATT1994，第6条第6款（乙）。和紧急情况下征收反补贴税GATT1994，第6条第4款。GATT1994，第6条第5款。GATT1994，第6条第6款（乙）。GATT1994，第6条第6款（丙）。（二）GATT1994第16条第16条第1节首先规定了一般补贴：“任何缔约国如果给予或维持任何贴补，包括任何形式的收入支持或价格支持在内，以直接或间接增加从它的领土输出某种产品或减少向它的领土输入某种产品，它应将这项贴补的性质和范围、这项贴补对输出入的产品数量预计可能产生的影响以及使得这项贴补成为必要的各种情况，书面通知缔约国全体。如这项贴补经判定对另一缔约国的利益造成严重损害或产生严重威胁，给予贴补的缔约国，应在接到要求后与有关的其他缔约国或缔约国全体讨论限制这项贴补的可能性。”从该条款看，其主要规定了在其他缔约国或缔约国全体讨论后认为该补贴须得到限制时，缔约方将补贴通知缔约国全体的义务。对于如何限制这项补贴，则没有规定相应的配套措施。另外，如何判断存在须限制该项补贴的“可能性”、该由谁来做出这项判断，也没有相应的规定。因此，有学者认为，“加之关贸总协定争端解决机制的先天不足，这一规定基本上是形同虚设。”王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第385页。王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第385页。第16条第2节是对出口补贴的补充规定。GATT1994，第16条第2款至第5款。该条首先指出之所以主要针对出口补贴，是因为该补贴不仅可能对进口国而且亦可能对向同一进口国出口同类产品的国家“造成有害的影响，对它们的正常贸易造成不适当的干扰”。GATT1994，第16条第2款至第5款。因此，总的来说，第16条对补贴制度主要规定了以下内容：（1）报告补贴的提供。这方面没有严格的条约义务，只有当给予补贴的国家认为其行为构成补贴时，才有义务向其他缔约方报告；（2）初级产品和非初级产品补贴。关贸总协定仅要求各缔约方力避对初级产品进行补贴，但并未严格禁止此类补贴。它规定，任何缔约方对初级产品实行补贴不能使其取代超过其应有国际市场的份额。但是应有的国际市场份额如何计算，如何确定补贴与市场份额增长的内在关系，关贸总协定没有具体规定；（3）关贸总协定授权各缔约方就补贴进口产品加征反补贴税。王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第386页。王贵国著：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第386页。二、《补贴与反补贴措施守则》对补贴的规制《补贴与反补贴措施守则》（AgreementSubsidiesandCountervailingMeasures,以下简称“《守则》”）是在东京回合上达成的一项协议。由于关贸总协定中关于补贴的规定过于原则，在实际操作中可行性不强，另外各类补贴的增加也使各国的反补贴措施增强，因此在各国政府讨论完善国际反补贴法时，对于补贴的具体含义以及确定补贴的标准成为了争论的焦点。《守则》的目的是为了通过澄清和发展关贸总协定中现有的关于补贴和反补贴措施的条款，旨在“保证任何缔约方不得使用补贴来损害另一缔约方的贸易利益，不得采用反补贴措施来不合理地阻止国际贸易”。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第95页。《守则》一共分为七个部分，从实体、程序、以及纠纷的解决方面对补贴与反补贴措施作了规定。同时，它还成立了一个组织，负责监督《守则》的实施。可以说，其在操作性上与关贸总协定相比有了很大的进展。因此，相对于关贸总协定中的反补贴部分而言，它是第一部比较系统的关于补贴与反补贴措施的规范，它在一定程度上实现了从调节性规范向构成性规范的转变。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第95页。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第95页。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第95页。然而，就《守则》的效力而言，由于缔约方可以选择以签字国或观察员的身份来加入该《守则》，也可以不签署该《守则》，它仅对加入国有约束力。到1995年底，关贸总协定128个缔约方中只有24个缔约方签署并批准了《守则》，2个缔约方签署了《守则》但国内尚未批准，29个缔约方只是作为观察员参加《守则》，也就是说，《守则》仅对关贸总协定18.75%的缔约方有约束力。GATTActivities1994-1995,转引自曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》，法律出版社2000年版，第419页。由于《守则》的效力没有覆盖到关贸总协定所有的缔约方，无论《守则》GATTActivities1994-1995,转引自曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》，法律出版社2000年版，第419页。三、乌拉圭回合与《补贴与反补贴措施协议》由于《守则》的效力有限，如美国和欧共体国家这样的国际贸易大国都没有加入《守则》，因此该《守则》在国际上并没有起到统一各国反补贴实践的作用。由于不受《守则》的约束，各贸易大国依旧各行其是，补贴扭曲贸易的状况并没有得到改善。此时，需要有一个真正具有约束力的法律来规范各国在补贴与反补贴措施方面的做法。在乌拉圭回合上，经过七年多的艰苦谈判，最终达成了包括《补贴与反补贴措施协议》，即SCM协议在内的一系列法律文件。与《守则》只对24个签约方生效不同，SCM协议是以“一揽子”的方式通过的，对所有WTO成员均具有强制约束力。SCM协议的通过，使WTO对于补贴与反补贴的法律规制更加完备和严格。我国作为WTO的成员之一，SCM协议对我国补贴与反补贴立法和实践也必将产生深远的影响。下文将主要研究SCM协议对出口信贷的法律规制。第二节《补贴与反补贴措施协议》中补贴的概念与构成要件一、条文分析：补贴的概念与构成要件SCM协议第1条规定了补贴的概念。根据SCM协议第1.1条，补贴的存在需要满足两个构成要件：一是“在一成员（本协议中称“政府”）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助”或“存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”；二是因此“财政资助”或“收入或价格支持”而“授予一项利益”。换句话说，补贴在两种情况下存在：一是因政府或一国的公共机构提供财政资助而授予了一项利益；二是以符合一定条件的收入或价格支持而授予了一项利益。另外，还要求补贴的对象为国内生产者或销售者（只有对产品提供者的补贴才可能对贸易产生扭曲作用，对产品需求者即消费者的补贴由于不构成国际贸易的障碍，不属于SCM协议调整的范畴）。马荣花：《马荣花：《〈补贴与反补贴措施协定〉与出口信贷》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2006年，第7页。对于何种情况下构成“由政府或任何公共机构提供的财政资助”，SCM协议列举了以下表现形式：(i)涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法：(ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；(iii)政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；(iv)政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；在判断出口信贷是否构成补贴时，通常会碰到以下几个问题：一是由于一国通常设立ECA来提供出口信贷，这样的ECA是否属于SCM协议第1.1条中“公共机构”的范畴？“公共机构”的判断标准是什么？二是补贴的构成要素之一是授予了一项“利益”，那么“利益”的表现形式有哪些？提供出口信贷，是否会“授予一项利益”？三是“财政资助”的表现形式之一是涉及“资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法”，对“转移”有怎样的要求？可见，虽然SCM协议对补贴给出了明确的定义，但在实践中，往往由于对上述概念中某些关键词的含义判断不清，导致难以确定补贴的存在。因此，本文将结合有关出口信贷的案例，对实际中如何确定这些关键词的含义以及如何确定补贴的存在作一些介绍和分析。二、案例分析：补贴的概念与构成要件中有关术语的辨析（一）“公共机构”的判断标准根据SCM协议第1条，“财政资助”可以是一国政府提供的，也可以是其他“公共机构”提供的。由于在一国采取出口信贷措施时，往往不是直接由政府给予贷款，而是指定相关的银行或特设一个机构来提供出口信贷。此时，我们在判断出口信贷是否构成补贴时，首先碰到的问题是：提供出口信贷的机构是否为“公共机构”？若不是“公共机构”，则不符合补贴的构成要件，更谈不上构成禁止性补贴的问题。“韩国影响商船贸易措施”案中，双方就KEXIM是否为“公共机构”产生了不同的看法。欧共体认为KEXIM是“公共机构”，而韩国认为不是。韩国的理由之一是，一个机构如果参与了市场上的商业活动，则不构成“公共机构”，并且主张采用“利益”测试法来确定是否为“公共机构”（即一项“财政资助”仅在使接受者获得比市场更有利的条件时，才能获得“利益”）。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.44.然而，专家组认为，“公共机构”和“利益”是两个不同的法律要素。确定一个机构是否为“公共机构”，不在于确定该机构是否根据商业原则行事，相反，可能引起为了规避“公共机构”之目的而以低于市场的条件提供“财政资助”的情况发生。同时，专家组也不赞成韩国关于根据金融机构于不同的时间在市场上的活动，金融机构可以为“公共机构”也可以为私营机构的看法。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.45.在专家组看来，一个机构是否构成“公共机构”取决于该机构是否被政府（或其他“公共机构”）所控制。如果该机构被政府（或其他“公共机构”）控制，则该机构的行为归因于政府，因此属于SCM协议第1.1条中的“公共机构”。由于KEXIM被韩国政府所控制，并且韩国政府掌控其所有权、人事任免和日常经营管理等，专家组认为KEXIM是“公共机构”。Korea-MeasuresAffectingTradeinCommercialVessels,WT/DS273/Rpara.7.50.因此，从该案中可以看出，判断“公共机构”的标准为该机构是否为政府（或其他“公共机构”）所控制。有学者认为，专家组以“政府控制”为标准界定“公共机构”，似乎过于简单化。朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析(2003-2006)》，法律出版社2008年版，第398页。按照专家组的解释，几乎所有的国有金融机构都将被一律视为“公共机构”，而通过将“政府行为”扩大解释为“政府或公共机构”的“所有行为”，国有金融机构的一切行为，即使属于一般银行传统业务，都将受到SCM协议的审查。朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析(2003-2006)》，法律出版社2008年版，第398页。本文赞同该学者的观点。由以上专家组的报告可以看出，专家组仅仅是以“控制”作为判断“公共机构”的标准。这一方面使得补贴纪律更加严格化，另一方面朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析(2003-2006)》，法律出版社2008年版，第398页。朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析(2003-2006)》，法律出版社2008年版，第398页。（二）财政资助(FinancialContribution)：“资金的转移”1996年6月18日，加拿大根据SCM协议的第4条和《争端解决规则及程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes,DSU）第4条提出与巴西磋商，磋商涉及的是巴西根据PROEX计划向巴西Embraer飞机购买者授予的补贴。PROEX计划是指“资助出口计划”(ProgramofFinancingExport,以下简称“PROEX计划”)。在该计划中，巴西政府向其飞机出口商提供资助，方式为直接融资或利率均等计划。直接融资是由政府借给一方交易的部分资金，利率均等计划则是由国库提供一部分补助，将取得贷款的利率差补平，同时补偿获得贷款的费用。朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第275页。显然，利率均等计划朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第275页。在本案中，双方首先对于补贴的确定展开激烈争论。争议点主要有以下两个：1.第一个争议点：补贴是否仅在资金实际转移时发生？在“巴西飞机出口融资项目”案Brazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46.中，本案的双方——巴西和加拿大均认为PROEX计划符合SCM协议第1条中所定义的补贴，但双方对于所涉及的财政资助的形式产生了分歧：加拿大认为涉及到的是“资金的直接转移”，而巴西认为他们在早期也涉及“潜在的资金直接转移Brazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46.Brazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46/Rpara.7.13.专家组认为，与该争议相关联的问题是存在问题的补贴何时被支付的问题，而不是补贴是否存在的问题。专家组注意到，根据第1.1(a)(1)(i)条，补贴在政府行为涉及资金的直接转移或资金的潜在转移时存在，而不仅仅存在于政府实际上使该转移或潜在转移发生。（否则，第1.1(a)(1)(i)条的条文应为：“政府直接转移资金……或从事潜在的资金直接转移或责任。”）BrazilBrazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46/Rpara.7.13.专家组的理由是：本案中所涉及的飞机利率均等计划符合补贴的概念，因为存在这种政府行为——不管该行为是加拿大所认为的资金直接转移，还是巴西所认为的潜在的资金直接转移。只要存在这种行为，补贴即存在，而该行为所涉及的是资金的直接转移还是潜在的资金直接转移与补贴是否存在无关。只要有其一即可构成补贴。如果补贴仅在一项直接或潜在的直接资金转移实际发生时才被视为存在的话，SCM协议将因此完全失效，即使求助于典型的WTO救济（比如停止侵害）也无法挽回。因此，与财政资助的形式问题相关联的问题是补贴何时被支付的问题，而不是补贴是否存在的问题。BrazilBrazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46/Rpara.7.13.对于这个争议点，有学者将之归纳为：是否只有在该“资金转移”实际发生的情况下，才能认为存在补贴？换言之，补贴的存在是否必须依赖于资金转移这一政府做法的“实际发生”？彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第26页。显然，从专家组的报告可知，专家组对该问题持否定态度。也就是说，“资金的转移”不管是“资金的直接转移”还是“资金的潜在转移”，均不阻止补贴的存在。资金是否被实际彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第26页。2.第二个争议点：“财政资助”是否要求付款的发生？“巴西飞机出口融资项目”案专家组报告中还涉及关于“资金的转移”的第二个争议点：潜在的资金或债务的直接转移是否要求满足其他条件才能构成“财政资助”？专家组认为，一项“潜在的直接资金转移”仅存在于所涉及的行为引起“利益”并因此授予补贴之时，而不考虑付款是否发生。专家组以SCM协议第1.1(a)(1)条中有关贷款担保的条款为例，阐述了这一观点。一项贷款担保是否授予补贴并不取决于付款是否发生（如担保的受益人违约且要求政府履行担保）。例如，SCM协议第14条规定，在确定反补贴中的接受者所获“利益”时，“政府提供股本不得视为授予利益，除非投资决定可被视为与该成员领土内私营投资者的通常投资做法（包括提供风险资金）不一致。”因此，一项贷款担保是否授予“利益”取决于其贷款条款的效力，而不取决于是否存在违约。相似的，一项出口担保项目是否构成附件一(j)项中的出口补贴，取决于保险费率的高低，而不取决于后继违约是否发生。专家组还指出，贷款担保仅是“潜在的直接资金转移”的一个例子，其他与贷款担保有此共同特点的措施也应归类于这类“财政资助”。Brazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46/Rpara.7.68.因此，在专家组看来，当所涉措施引起“利益”而且授予“利益”时，“潜在的资金直接转移Brazil–ExportFinancialProgrammeforAircraft,WT/DS46/Rpara.7.68.在上诉机构的报告中，上诉机构认为“潜在的资金直接转移”存在需要符合一定的条件，但给出的理由不同。在上诉机构看来，专家组没有明确区分“财政资助”和“利益”这两个概念：……我们将补贴存在事项与补贴授予的时间事项视为两个截然不同的法律问题。……通过论证保证书没有授予“利益”，专家组错上加错，在其裁决中认为该“财政资助”……不是一“潜在的资金直接转移”。以这种方式，在解释第1.1(a)(1)(i)条时，专家组在“财政资助”的概念中引入“利益”的概念。这是错误的。我们将“财政资助”和“利益”这些事项（以及相应的概念）视为SCM协议第1.1条中两个独立法律要素，它们共同决定了补贴存在与否，而非为计算该协议第27.4条项下发展中成员出口补贴水平的补贴给予与否的问题。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第26-27页。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第26-27页。因此，根据上诉机构的报告，即使付款本身并未发生，PROEX在授予给受益人获得付款的无条件法律权利时被“授予”。当受益人有权获得补贴时的所有法律条件满足时，PROEX被“授予”。可见，上诉机构认为“潜在的资金直接转移”存在的条件为“受益人有权获得补贴时的所有法律条件满足时”。（三）“利益(Benefit)”的确定“加拿大影响民用飞机出口措施”案Canada–MeasuresAffectingtheExportofCivilianAircraft,WT/DS70.也是一个关于出口信贷的案例。本案涉及的是加拿大对国内飞机工业采取的一系列措施，给国内飞机制造业的援助，包括出口发展公司(ExportDevelopmentCorporation,EDC)、加拿大账户Canada–MeasuresAffectingtheExportofCivilianAircraft,WT/DS70.对加拿大联邦政府认为符合国家利益，但由于规模和风险的原因不能得到EDC通过普通出口信贷给予资助的出口活动，这些交易由EDC代表政府谈判、签署并管理、并且分别记录在外交与国际贸易部的帐上。这些活动总称为加拿大账户。朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第319-320页。对于SCM协议第1.1(b)条中“则因此而授予一项利益”，如何理解“利益”，在理论上存在两种争议。一种理论被称为“政府成本”(CostofGovernment)说，该理论认为，政府提供补贴所承担的净成本(NetCost)构成所谓的“利益”；另一种理论被称为“接受者”(Recipient)说，即在解释SCM第1.1(b)条中“利益”这一术语时，应将焦点集中在补贴的获得之上。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第31页。彭岳著：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第31页。在“加拿大影响民用飞机出口措施”案中，专家组采用了后一种理论。专家组的理由为