未雨绸缪：深度解读欧盟《国际采购工具》对中国企业的影响

2022年6月23日，欧洲议会和欧洲理事会通过了欧盟《国际采购工具》（(EU)2022/1031，下文简称“《IPI法规》”）。该法规已于2022年8月29日起实施。2024年4月24日，欧盟委员会（“欧委会”）对中国医疗器械公共采购市场的做法和措施启动了首起IPI调查。自2012年欧委会首次提出IPI法规草案以来，历时十余年该草案终于成为欧盟法律，并在颁布后不久即开始针对我国发起调查，欧盟意图通过《IPI法规》打开或改善中国公共采购市场的决心不可谓不大。因此，有必要研究《IPI法规》的运作机制和关键条款，为我国企业更好地参与欧盟公共采购项目提供参考。一、《IPI法规》的出台背景欧盟作为一个经济货币联盟，其首要目标是维护联盟内单一市场的公平和开放。欧盟境内的政府采购市场价值预计在每年2万亿欧元左右，占整个欧盟GDP的14%左右。[1]因此，确保欧盟的政府采购市场的有序和开放也是欧盟重要的政策目标之一。欧盟作为世界贸易组织（“WTO”）《政府采购协定》（“GPA”）的初始参加方之一，早在1996年即对其联盟内的政府采购市场做出了开放承诺。近年来，来自中国等高速发展的经济体及其企业日益剧增的全球竞争力给欧盟带来了巨大的冲击，这些经济体的企业在欧盟境内的政府采购市场获得了大量商业机会，但欧盟认为欧盟企业并没有获得“对等”程度的市场开放。在此背景下，欧盟出台了《IPI法规》，旨在敦促包括中国在内的主要贸易伙伴在政府采购市场准入方面作出对等和互惠的开放承诺。二、《IPI法规》的制度框架《IPI法规》授权欧委会调查对欧盟企业、商品和服务进入非欧盟采购市场产生负面影响的措施或做法，并与相关非欧盟国家进行磋商；如欧方的关注没有得到解决，欧委会可决定实施IPI措施，限制相关非欧盟国家的企业、商品和服务进入欧盟公共采购程序。《IPI法规》的适用范围该法规适用于欧盟各成员国的所有公共采购程序，包括“授予特许权合同”、“公共采购”、“公用事业部门（水、能源、运输和邮政服务）的公共采购”。IPI措施仅适用于来自非欧盟国家的企业、商品或服务，且仅适用于欧盟不对该等国家或相关企业、商品或服务承担国际义务的情形。这些情形包括未与欧盟签署含有公共采购承诺的双边、诸边协定（例如WTO的GPA也包括尽管存在此类协定，但协定未涵盖的货物、服务或特许权的公共采购程序。调查和磋商程序欧委会可自行或应欧盟利害关系方或欧盟成员国申诉后对涉嫌的非欧盟国家的措施或做法发起调查。欧委会将在调查启动后邀请被调查国家提出意见、提供相关信息并进行磋商，以消除或纠正所指控的措施或做法。如被调查国家消除或纠正该措施或做法，或承诺在6个月内终止该措施或做法，欧委会可以随时暂停调查和磋调查和磋商应当在9个月内（有正当理由的14个月内）结束。调查和磋商结束后，欧委会将发布一份报告，列出主要调查结果和拟议的行动方案：如果被调查国未维持所指控的措施或做法，或该措施或做法不会导致欧盟企业、商品或服务的准入受到严重和重复性的损害（seriousandrecurrentimpairment），则应终止调查；如果证实存在所指控的措施或做法，则应采取IPI措施。IPI措施如果调查发现存在此类措施或做法，欧委会应在认为符合欧盟利益的情况下采取IPI措施，以限制源自被调查国家的企业、商品或服务进入欧盟公共采购或特许市场：IPI措施可以决定对被调查国家投标人提交的投标做出对其不利的分数调整（调整幅度可高达50%）或将其投标完全排除在外；IPI措施适用于工程和特许权金额超过1500万欧元或者商品和服务金额超过500万欧元的所有公共采购程序（欧委会在个案中可设定更高的适用门槛）；IPI措施5年后到期，但可以再延长5年。投标人的义务对于受IPI措施约束的所有公共采购程序，中标者（无论其来源如何）：不得将服务合同总价值的50%以上分包给受IPI措施约束的非欧盟企业；对于商品供应合同而言，原产于受IPI措施约束的国家的商品或服务的金额不得超过合同总价值的50%；如果不遵守上述义务，则必须支付合同总价值10-30%的罚款。从减轻行政负担的角度，欧委会可以应成员国要求，豁免特定行政区划（居民少于50,000人）内的地方订约当局，即列入豁免清单的地方订约当局不受IPI措施的限制。欧委会不得对最不发达国家发起IPI调查。例外情况订约当局和订约实体可以在如下例外情形下决定不适用IPI措施：在招标程序中只有源自受IPI措施约束的非欧盟国家企业的投标；或者出于与公共利益相关的首要原因，不适用IPI措施是合理的。三、分析和建议《IPI法规》的分析被调查国家的投标权——从“不受保护的权利”到“确定丧失的权利”根据《欧盟运作条约》（TFEU），欧盟的公共采购须遵守透明、平等待遇和非歧视的基本原则。公共采购指令规定了最低限度的统一公共采购规则。这些规则管辖公共当局和某些公用事业运营商购买商品、工程和服务的方式，并通过转化为成员国立法适用于超过一定金额的投标。对于已与欧盟签署含有公共采购承诺的双边、诸边协定（例如GPA）的国家，欧盟通过相应的指令确保其国际承诺得到各成员国的履行。相反，对于除了这些国家之外的第三国，其商品、服务或企业参与公共采购的权利不受保护。因此，即使来自这些第三国的企业、商品或服务在公共采购程序中胜出，其投标仍然可能被拒绝。例如，关于公用事业领域的采购，欧盟指令规定，如果来自这些第三国的商品的价值比例超过50%，采购方可以拒绝采纳该投标。由于我国尚未加入GPA，也未与欧盟签署双边协定，我国正是属于上文所述的“第三国”。尽管如此，我国企业“出海”仍收获颇丰。据外媒报导，在过去10年中，中国企业在该公共采购领域共赢得超过45亿欧元的合同，其中约19亿欧元是在2020年获得的，比前一年中标金额增加近一倍多。中国企业在欧洲获得的合同涉及波兰的铁路、罗马尼亚的有轨电车等。中国投资者收购的欧洲公司也赢得了德国铁路设备、意大利海岸巡逻艇和法国卫生系统维护合同[2]。如前所述，《IPI法规》仅针对欧盟不承担国际义务的第三国。一旦欧委会决定采取IPI措施，在该措施涵盖的范围内，来自被调查国家的投标者、商品或服务将处于不利的地位（对其投标做出高达50%的不利分数调整），甚至完全无法参与投标。因此，如果欧盟最终对我国采取IPI措施，我国企业将丧失参与欧盟公共采购市场的机IPI措施的实施范围将可能不限于IPI调查的范围在贸易救济领域，一项调查的范围与该调查程序最终采取的措施范围具有一致性。例如，针对电动汽车的反补贴调查最终将导致对电动汽车征收反补贴税，而不会影响其他商品的出口。《IPI法规》并未规定这种对应性——其第6.8条规定，一项IPI措施将规定其适用范围，包括“货物、服务和特许权的行业或类别”。第6.3条规定，IPI措施将基于两个因素确定：(1)IPI措施相对于第三国措施或做法的相称性（proportionality）；(b)有关货物和服务的其他供应来源的可获得性，以避免或尽量减少对订约当局和订约实体的重大负面影响。从以上规定可以推断，在针对中国医疗器械公共采购的IPI调查中，欧盟今后拟采取的措施将可能不限于、甚至可以不针对中国医疗器械的出口。从操作性角度考虑，这应不难理解。中国采购欧盟医疗器械的金额与欧盟采购中国的医疗器械金额可能并不对等。如果受限于调查范围与措施范围的一致性，法律要求的“相称性”将难基于上述分析，如果欧盟的首起IPI调查最终导致采取IPI措施，现阶段很难预测最终受影响的是哪些行业的中国企业。可以肯定的一点是，为了保证措施的“相称性”，欧盟将会优先针对中国企业具有较大优势的行业或商《IPI法规》加强对欧盟成员国的约束《IPI法规》规定了一系列的监督执行措施，以确保欧委会发布的IPI措施能够得到各成员国的切实履行。这些措订约当局和订约实体应在公共采购文件中明确施加对中标者的要求（例如不得将50%以上的合同金额分包给）；订约当局和订约实体应要求中标者提供证据证明其遵守了IPI措施；如果订约当局和订约实体在个案采购中基于例外条款决定不实施IPI措施，其应向欧委会提出报告并接受质如因未合法履行IPI措施导致落选，落选企业可以根据欧盟法律获得相应救济。因此，对于未与欧盟签署双边、诸边协定的国家而言，相较于欧盟此前对成员国放任不管的态度，《IPI法规》确保IPI措施的限制将落到实处，受限企业将几乎“无处可逃”。《IPI法规》的应对建议2001年，在我国加入WTO时，我国在入世文件中承诺，“中国将自加入时起成为GPA观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入该协定的谈判。”我国于2007年启动加入GPA谈判并提交首份出价。2019年10月，我国向世界贸易组织提交加入GPA第7份出价清单。如果我国能够顺利加入GPA，这将对《IPI法规》起到釜底抽薪的作用——《IPI法规》将不得适用于我国的企业、商品和服务。此外，相关调查应对主体也可在IPI调查程序中就被调查措施的存在和影响与欧方磋商，以避免欧方实施IPI措施或缩减IPI措施的范围，为我国企业继续参与欧盟公共采购市场营造有利的国际环境。对于正在积极参与欧盟公共采购市场的企业而言，应未雨绸缪，结合企业的实际经营情况和《IPI法规》的相关条款，做好相应的供应链规划，以应对复杂多变的国际贸易环境对企业造成的挑战。第一，关于企业的所属国（origin），《IPI法规》规定了“成立地+实质性经营”的首要标准。对于承包工程等服务提供类企业，我国企业可在某“有利的第三国”（下文讨论）设立企业，在当地从事实质性经营，并使用该企业向欧盟提供服务，以参与欧盟的公共采购程序。同理，对于拟参与欧盟公共采购市场的货物而言，如果能够通过相应的供应链规划，将货物的原产地转变为某个“有利的第三国”，也可以解决IPI措施带来的负面影响。在《IPI法规》项下，“有利的第三国”主要是指WTOGPA的参与方（如日本、韩国、中国香港等）[3]或与欧盟签署含公共采购承诺的双边、多边协定（越南、墨西哥、哈萨克斯坦等等）[4]。这类国家被排除在《IPI法规》适用范围之外。第二，《IPI法规》第7条规定，欧委会可以应成员国要求，免除特定行政区划（居民少于50,000人）内的地方订约当局适用《IPI法规》的义务。欧委会将在官