2021年建设工程施工合同司法解释一逐条详细解读-第1-4条

2021年《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条详细解读--第1-4条汇报人：XXX时间：2022年X月X日目录第一条

合同无效的情形第二条

合同实质性内容第三条

规划审批手续对合同效力影响第四条

超越资质订立合同的效力补正第一条合同无效的情形建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效∶（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第一条

合同无效的情形（一）违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定所谓建筑业企业资质，是指建筑施工企业人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩的总和。由于建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。第一条

合同无效的情形依据本条规定，建设工程施工合同具有以下违反建筑业企业资质管理规定的情形的，应当认定为无效∶1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的关于本条规定的"承包人"问题，依据2019年修正的《建筑法》及现行《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》的相关规定，是指具体从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的建筑施工企业。第一条

合同无效的情形在2018年住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中，上述建筑施工企业被称为建筑业企业。因《建筑业企业资质管理规定》是关于建筑业企业资质的专门性规定，本条在规定"建筑业企业资质"概念时，根据有关部门的意见，采取了《建筑业企业资质管理规定》的表述方式。第一条

合同无效的情形依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。第一条

合同无效的情形建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。工程施工总承包和专业承包的资质实行分级审批制度，企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质。第一条

合同无效的情形2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的一方面，我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但部分建筑施工企业由于规模较小、资金不足，建设能力较弱，无法取得规定的建设工程资质等级。第一条

合同无效的情形另一方面，依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，取得建筑业企业资质证书的企业，还应当在保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件，但维持一定的建筑业企业资质，仍需要花费大量的人力与物力，故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场实践中的一种普遍现象。第一条

合同无效的情形这类行为规避建筑业企业资质管理制度，扰乱建筑市场正常秩序，极大程度上影响了建设工程的质量，但由于欠缺明确的法律依据，各地人民法院对这类合同的效力认定莫衷一是。因此，本条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。第一条

合同无效的情形（二）违反建设工程招标投标制度强制性规定本条从《招标投标法》的立法目的及宗旨出发，规定违反招投标程序，对建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效后订立的建设工程施工合同，应当认定为无效。第一条

合同无效的情形1.关于必须进行招标的工程范围问题依据《招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。第一条

合同无效的情形国家发展和改革委员会印发的《必须招标的工程项目规定》对上述必须进行招标的"全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目"和"使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目"进行了明确。同时，上述规定项目范围内的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购达到一定标准的，也必须履行招标程序。第一条

合同无效的情形据此，发包人未履行招标手续，直接与承包人订立施工合同的；或者是招标人隐瞒工程建设规模、建设条件、投资、建筑材料来源等真实情况，降低标准不进行招投标的，均属于本条规定中"必须进行招标而未招标"的情形，双方订立的建设工程施工合同应当认定为无效。第一条

合同无效的情形2.关于招标无效的问题招投标程序遵循"公开招标、择优选取"的原则，依据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法的建设工程施工合同，中标无效必然导致建设工程施工合同无效。第一条

合同无效的情形实践中，招标主体实施以下违反《招标投标法》行为的，应当认定为中标无效∶（1）发包人违法泄露招投标资料，或者与投标人就投标价格和投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的;第一条

合同无效的情形（2）承包人与其他投标人或者与发包人串通进行投标，或者以向发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者以他人名义投标，骗取中标的。此外，招标代理人或者评标委员会违反《招标投标法》，可能影响中标结果的，也应认定中标无效。第一条

合同无效的情形（三）违反工程分包管理制度强制性规定在建筑业市场实践中，承包人为追求不正当利益，工程转包、违法分包的行为经常出现，一方面，导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑市场的正常运转；另一方面，直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全。第一条

合同无效的情形本条以《民法典》第七百九十一条规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。第一条

合同无效的情形1.关于违法分包的问题就其本质而言，分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程合同需要投人大量资金、具备众多专业技能、承包人往往并不具备独立完成施工的能力，工程分包行为难以避免。第一条

合同无效的情形因此，合法分包行为受到法律保护，《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《民法典》虽未规定违法分包的具体内容，但从反面解释的角度，合法分包行为以外的分包行为，均属于《民法典》与《建筑法》所禁止的违法行为。第一条

合同无效的情形根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下几种情形∶（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的;（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的;第一条

合同无效的情形（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）;（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。第一条

合同无效的情形2.关于转包的问题虽也是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包与分包存在显著的区别，从行为模式看，转包是将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则完全不受法律保护，转包本身就属于完全违法的行为。第一条

合同无效的情形这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现；在实践中，承包人将工程进行转包以后，因其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。第一条

合同无效的情形依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第一条

合同无效的情形具体包括以下情形∶（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的;（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;第一条

合同无效的情形（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的;（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;第一条

合同无效的情形（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的（建设单位依约作为发包单位的除外）;（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，但不能进行合理解释并提供材料证明的。此外，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。第一条

合同无效的情形第二条合同实质性内容招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条

合同实质性内容（一）”合同实质性内容”合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑∶第二条

合同实质性内容1.是否影响其他中标人中标《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标制度的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招标投标的其他竞标人有失公平。第二条

合同实质性内容基于这一点考虑，招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的"实质性内容"。第二条

合同实质性内容2.是否较大影响招标人与中标人的权利义务招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的"实质性内容"。招标人与中标人就建设工程施工所事有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据合同法律制度规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。第二条

合同实质性内容实务中，在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议通常有利于发包人而不利于承包人。有利于承包人而不利于发包人的情形则较为罕见。在理解“合同实质性内容”时，还应当注意以下三点∶第二条

合同实质性内容（1）合同实质性内容不是指合同的主要条款

合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。《民法典》第四百七十条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量等。第二条

合同实质性内容合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，如借款合同中有关借款币种的条款；有的是由合同的性质决定的，如买卖合同标的物价款的条款；有的则由当事人的约定而产生，如演出合同中的演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定着合同的类型，并确定了当事人各方权利义务。由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。第二条

合同实质性内容除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照合同法律制度规定或者解释规则予以补充。第二条

合同实质性内容（2）合同实质性内容不等同于构成新要约的内容《民法典》第四百八十八条规定："承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。"第二条

合同实质性内容《民法典》第四百八十八条对合同的实质性条款作了列举，但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性的条款。《民法典》第四百八十八条所列实质性条款在实际交易中还需要就个案进行具体分析。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。第二条

合同实质性内容（3）"实质性内容"不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容《民法典》第七百九十五条规定："施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。"第二条

合同实质性内容该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款所规定的"实质性内容"。合同法律规范多数为任意性规范而非强制性规范，《民法典》第七百九十五条就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。第二条

合同实质性内容（二）建设工程施工合同实质性内容的范围

1.工程范围城乡规划区内各类建设项目（包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等）新建、改建、扩建、翻建，都存在建设范围。承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定，该范围决定了承包人施工的边界。第二条

合同实质性内容

工程范围，并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围，对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投人的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定施工人获得利润的多寡，臂如，通常而言，总包利润高于单项工程利润。增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。第二条

合同实质性内容通常情形下，招标人即发包人对工程范围的确定与变更影响更大。另行签订的协议，增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。第二条

合同实质性内容2.建设工期

建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期是建设工程施工合同的必备条款。在低造价、高质量的前提下，短工期是建设方的理想要求。短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程，提高经济效益，而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。第二条

合同实质性内容实务中，建设方通常对施工人缩短工期予以奖励。然而，更多的实际情况是施工人逾期竣工。一些案件中，施工人因逾期而承担的违约金占整个工程价款比例较高。故竞标人以不合理的短工期投标实属不正当竞争的表现。建设工程的工期，除了加强管理、广泛应用新技术、新工艺、新材料和新设备进行科学施工外，真正起决定因素的是现有的生产技术条件和自然条件。例如，寒冷季节客观上影响工期。第二条

合同实质性内容建设工期依据建设工程的不同情况，以天数或者月数确定。通常情况下，竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中，缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。第二条

合同实质性内容3.工程价款

支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下，决定工程中标人的因素往往就是工程价款，即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中，绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。第二条

合同实质性内容在目前的市场环境下，发包人占主导地位，因而承包人为了能够中标，往往会在投标时或者在另行签订的协议中承诺工程价款在决算价的基础上，下浮较高的比例。工程价款，是对施工人而言，对建设人而言，称工程造价。通过招标投标程序发包的建设工程，计价方式无非固定价与可调价两种。第二条

合同实质性内容当然即使是固定价，无论是单价固定合同还是总价固定合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人之间分配。在确定可调价作为计价方式时，竞标人为了获得工程建设的机会，必然会在总决算价的基础上给予发包人一定程度的所谓"让利"。否则，该竟标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。第二条

合同实质性内容实务中，承包人通过低价竞标，获得工程建设机会后，再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算的案件并不罕见。这种情形下，可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的能力预见到。第二条

合同实质性内容4.工程质量

建设工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。建设工程是人们日常生活和生产、经营、工作的主要场所，是人类生存和发展的物质基础。第二条

合同实质性内容建设工程的质量，不仅关系生产经营活动的正常运行，也关系人民生命财产安全。建设工程一旦出现质量问题，特别是发生重大垮塌事故，危及人民生命财产安全，损失巨大，影响恶劣。因此，百年大计，质量第一，必须确保建设工程的安全可靠。保证建设工程质量和安全，是《建筑法》的主要立法目的之一。第二条

合同实质性内容依据《建筑法》的规定，国务院颁布了《建设工程质量管理条例》这一专门管理建设工程质量的行政法规。在招标投标中，竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会。相反，竞标人在投标文件中肯定声称保证工程质量符合法律及建设方的要求。招标人与中标人签订施工合同后，即使另行签订协议，也通常要求施工人保证工程质量。第二条

合同实质性内容5.其他内容除了建设工程范围、建设工期、工程质量与工程价款外，特定情形下，也可能存在背离按照招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”。所以本条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。第二条

合同实质性内容第三条规划审批手续对合同效力影响当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条

规划审批手续对合同效力影响（一）城乡规划中的建设规划许可制度

城乡规划是对一定时期内城乡的经济和社会发展、土地利用、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安排和管理。城乡规划的任务是要在城乡的发展中维持公共生活的空间秩序，对未来的空间利用作出科学合理的安排。第三条

规划审批手续对合同效力影响

城市规划许可制度作为对“图纸上”城市规划的实施和管理手段，贯穿于整个建设项目过程中。根据《城乡规划法》第三十七、三十八条的规定，建设用地规划许可证是通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址、性质、开发强度是否符合城市规划，从方向上作出评估，即建设用地需符合控制性详细规划。第三条

规划审批手续对合同效力影响根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应向行政主管机关申请办理建设工程规划许可证。建设用地规划许可主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划；建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案进行审查。第三条

规划审批手续对合同效力影响建设用地规划许可是工程规划许可的前提，没有得到建设用地规划许可的建设项目，不可能取得建设工程规划许可。同时，建设工程规划许可也不能突破建设用地规划许可的范围。第三条

规划审批手续对合同效力影响此外，依照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，除应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证外，还应取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证（俗称“四证”）。但实践中经常出现"四证"不全的建设工程项目，如一些边申请、边审批、边施工的"三边工程"，以及违反规划管理规定化整为零、越权审批等。第三条

规划审批手续对合同效力影响（二）建设工程规划许可证对施工合同效力的影响1.“建设工程规划许可证等规划审批手续”的理解《城乡规划法》第四十条规定了办理建设工程规划许可证的工程项目范围、条件和应提交的材料。第三条

规划审批手续对合同效力影响实践中，建设项目行政审批阶段包括：规划许可审批、土地批准审批、“大循环”审批（包括消防、卫生、人防、寿保等部门的审批）、施工图审査、缴纳建设项目相关费用、施工许可审批（含中标通知书、工程质量监督、安全监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批。第三条

规划审批手续对合同效力影响本条中规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续主要是指未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。第三条

规划审批手续对合同效力影响2.未取得建设工程规划许可证的施工合同无效所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同由于违反法律、行政法规的强制性或者损害国家、社会公共利益，即使成立也不具有法律拘束力。第三条

规划审批手续对合同效力影响司法实务中，建设工程施工合同纠纷案件首要的任务是正确认定合同的性质和效力。对于建筑业而言，建设工程施工合同的标的金额往往十分巨大，且具有履行期长、内容复杂、涉及多方利益的特点，如果合同频繁地因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，将严茧影响建筑行业的发展，压抑市场主体的交易愿望。第三条

规划审批手续对合同效力影响

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干间题的解释（二）〉将强制性规定区分为效力性和管理性两类，只有违反效力性强制性规定的才无效。《民法典〉第一百五十三条虽未做上述之区分，但规定了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。第三条

规划审批手续对合同效力影响我们认为，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效。对于未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证而签订的建设工程施工合同，则不认定为合同无效。第三条

规划审批手续对合同效力影响（三）合同效力补正的时间点为“起诉前”所谓合同效力补正理论，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。第三条

规划审批手续对合同效力影响根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定的精神，在房地产相关司法解释中应确立房地产效力的补正规则。《2004年解释》第五条继续采纳了合同效力的补正理论，明确规定了承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程所订立的建设工程施工合同，在建设工程竣工前承包人取得相应资质等级的，人民法院应当按照有效的建设工程施工合同处理。第三条

规划审批手续对合同效力影响就合同效力补正的时间节点而言，建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。第三条

规划审批手续对合同效力影响（四）发包人故意不办理规划审批手续的后果发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。实践中，还存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了合同法严守合同约定、全面履行合同以及诚信等基本原则。第三条

规划审批手续对合同效力影响本条起草中有意见建议应考虑实践中较为复杂的具体情况，区分当事人过错，应将发包人故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外。本条亦采纳了这一观点，增加了第二款规定。《2018年解释》根据《合同法》第四十五条的规定，对发包人恶意反悔获利的行为作出了否定性评价，规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求，并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的，令其承担赔偿责任。第三条

规划审批手续对合同效力影响当然，对办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人故意不办理相关手续的，承包人应负举证责任。也就是说，承包人既要证明该工程项目已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，又要证明发包人存在不办理相关手续的主观故意。第三条

规划审批手续对合同效力影响第四条超越资质订立合同的效力补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。第四条

超越资质订立合同的效力补正我国法律对从事建筑活