【我国股权代持法律规制现状及其问题探析15000字（论文）】

摘要时至今日，各位学者仍然对股权代持的权利归属与处分效力有很激烈的讨论。研究股权代持问题，主要在代持协议的效力、股权代持关系的法律性质、股权代持股东资格的认定，以及实际出资人利益保护等方面，而现实中法院对这类案件的裁判存在较大争论。要明确股权代持产生的当事人之间的关系涉及主体之间的法律关系，只有把握主体之间不同权利义务的界限和共同的矛盾和问题，为了方便在司法实践中对隐名股东资格进行确定，明确股东资格标准应该是首要的。在此基础上，应通过签订委托保管协议、保留证据材料、注意书面文件的证明效力等措施进一步加强事前风险防范。关键词：股权代持股东资格股权归属处分效力引言我国公司法实践中有大量实际投资者与股东身份名不符实的现象，引发出各种纠纷，司法实践中对这种“名义与实际不符”即股权代持案件裁判出现不同的判决结果。随着股权代持现象在现代社会越来越普遍、涉案纠纷越来越常见，理清楚股权代持的权利归属及处分效力，为司法判断统一标准就成为亟待解决的问题。通过对涉及股权生成的案件的分析，著名法院认定了实际投资者，成为解决此类案件的前提条件，具有潜在的实际投资、管理层和股东在公司或存在股权生成协议，但还需经半数以上股东同意成为公司股东后，方可申请变更登记。本文拟通过对相关理论的阐述与辨析，对股权代持的权利归属与处分效力做出理论界定，进而对我国现存司法实践问题的解决提供法律思路。一、股权代持的理论辨析（一）股权代持的内涵股权代持是指隐名股东与其他人签订股权代持协议，通过其他人的名义代替隐名股东履行股东权利义务的一种股权股份处理方式。如果公司其他股东不知道此事，实际出资人可以称为隐名股东。在这种情况下，名义股东的姓名全部出现在股东名册或公司其他证明材料上，会给其他股东或第三人造成误解，对隐名股东和名义股东都造成一定的损害。对于他人来说，权利归属与处分效力就归于名义股东。但由于名义股东与隐名股东之间存在代持协议，司法实践中对其性质的认定存在混乱。对于是否认定隐名股东的股东身份，各地的司法实践并不一致。实践中主要存在着两种不同的看法：一种为“形式说”，认为隐名股东没有在公司章程、股东名册等记载，故不具备普通股东的表面特点，所以不认同隐名股东的股东身份。另一看法为“实质说”，认为认定隐名股东的股东身份有两个前提条件，一是实际出资；二是没有规避国家强制性法律规定的情形。名义股东则没有争议，就是指的虽登记于股东名册上但是帮他人代持股权的股东。股权代持产生的原因股权代持是基于利益权衡而产生的，其产生的原因主要有以下几个方面：1.规避法律法规的限制（1）规避对股东人数的限制我国公司法对股东的人数进行了限制，规定有限责任公司股东人数为五十人以下。法律做出这项原则的原因在于，股东人数过多，对公司的管理和经营都会有影响，容易出现漏洞。为了规避公司法对有限责任公司股东人数的限制，就引发了很多股权代持行为。（2）规避对投资主体的限制我国相关法律对公司股东的身份有一些限制性的规定，如禁止公务员在企业或者其他营利性组织中从事营利性活动，并兼任职务。企业高管和公共部门人员也一样。《中华人民共和国公司法》第148条第5款规定：“《中华人民共和国公司法》第148条第5款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”（3）规避对外商投资的限制我国中外合资经营企业法规定了外国投资者单独投资的最低要求，只有达到这一比例才享有特殊对待。因此一些外国投资者或者一些外国投资企业要么让合作的中方企业进行投资，外商仅作为名义股东，以此来享受相关政策优惠。2.非规避法律法规政策个人的选择隐名股东通过股权代持成为隐名股东有时并非为了规避法律政策，其目的只是为了隐藏身份或隐瞒自身财务状况而选择更加灵活便利的投资万式进行财富增值：隐名股东借由投资名义股东的股份能够迅捷有效的成为目标公司的股东，免去不必要的麻烦。为了获取更多的运营资金中国对银行贷款有严格的规定。为了满足公司的发展需求和获得足够的资金,许多公司发挥边际作用,利用监管体系通过股权的方式委托设立所谓的影子公司,以获得银行贷款。每个新成立的公司都有新的申请贷款的资格，这样在投资公司资金周转紧张的时候，可以将贷款集中分派给投资公司，缓解其资金压力，以维持正常运营。（3）国企改制的技术变通中国的经济变化促使了国有企业的改革，由于我国国企往往职工人数众多，为符合法律要求，中小型国有企业改革的最优选择是转变成有限责任公司,而不是转换成股份有限公司。所以，由国企注入资金，大部分员工隐藏在背后成为名义股东，股权由少数股东来代持，既满足了法律对股东人数的限制要求，又保障了员工的股权利益。（三）股权代持性质的理论分析1.信托关系国内许多学者认为隐名股东与隐名股东之间的法律关系其实就是信托关系，实际上有限责任公司股权代持也是与其有相同之处。从实质上来讲，隐名股东就等同于委托人，名义股东就等同于受托人，二者之间也以信任关系为基础所形成的委托。表面上看好像是可以的，实际上还是有很大差距。按信托法第二条来看，受托人按照自己的名义处分财产，而股权代持中，隐名股东没有将财产交给名义股东打理，只是用他的名义获益。假如股权代持协议被看作是信托关系，隐名股东不允许要求名义股东对于这一财产进行转让。2.委托代理在背地里出资的话，隐名股东与名义股东如果是显名代理关系，则名义股东在进行登记时应注明隐名股东的存在，让公司知道。委托代理关系来自于“\t"/item/%E5%A7%94%E6%89%98%E4%BB%A3%E7%90%86%E7%90%86%E8%AE%BA/_blank"专业化”的存在。委托代理的概念最早是由\t"/item/%E5%A7%94%E6%89%98%E4%BB%A3%E7%90%86%E7%90%86%E8%AE%BA/_blank"罗斯提出的:“如果当事人双方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生。”它在解释一些组织现象时，优于一般的微观经济学3.合伙关系说根据合伙理论，股权代持双方为隐名合伙，双方的协议为隐名合伙协议，出资方叫做隐名合伙人。以个人的名义用一个不活动合伙人的资金来开展活动的被称之为知名商人。学术界将隐名合伙主要归纳为两种：一是商事主体说，隐名合伙是一种特别的合伙组织形式，与显性合伙相对应。而隐名合伙指的是合作对象中的一个人向另一个人的经营活动进行出资，并不介入活动，但是要一起分享利益，在出资范围内担负责任的合伙。我国并没有隐名合伙相关规定，根据我国《合伙企业法》的规定，无论是普通合伙企业还是有限合伙企业的合伙人，包括普通合伙人与有限合伙人，都必须在合伙协议中载明姓名或名称，也就是说我国的合伙是显名合伙，对隐名合伙只是停留在学术范畴中。二是契约说，即隐名合伙人与出名营业人之间是契约关系。两者都有相同之处，隐名合伙人对其经营的事业以隐名的方式进行，无论是工商登记还是合伙协议上都不显示名字；出名经营人管理平时的经营活动，隐名合伙人负责投资，可是隐名合伙人有权监督，出名营业人需要定时的对隐名合伙人进行相关情况的汇报。4.三种学说之比较小结股权信托说，股权代理说与股权合伙说三者都有一定的道理，但也有他们不完美的地方。股权信托理论的优点就是，在股权信托法律关系里面，名义股东要承担信义义务。因此，名义股东在对集团公司的事务进行管理时，一定要保护隐名股东的利益。第二，使隐名股东成为独立的财产出资人，以便在出现问题时保护财产。股权信托的坏处就在于让隐名股东获得了知情权，却不能对名义股东的行为进行监督。股东代理理论的优点在于对隐名股东进行良好的约束有利于保护名义股东的利益，并根据代理法律关系限制代理关系的范围。缺点在于根据代理关系的代理行为被授权性的特点，当公司出现紧急情况无法处理时，无法及时处理问题将严重影响公司效率。股权合伙理论的优势在于，合伙组织内部事务的决策形式极其灵活，更便于处理公司事务，合伙内部名义股东和隐名股东可以相互沟通。缺点在于隐名股东在合伙关系下寻求救济方式单一，在权益受到对方不法侵害时，只有通过合伙关系赔偿损失。笔者认为委托人与受益人为同一人时，股权信托模式就与股权代持的模式一致。将股权代持认定为信托关系时，隐名股东是否完全隐身不影响股权代持的信托性质。无论其他股东知不知道隐名出资人的存在，在内部关系中，隐名出资人都有基于合同或者信托关系而取得收益的权利。虽然信托法没有规定如何处理股权代持无效，但是依照信托法，在法律关系方面股权代持可以借鉴。信托法第五条规定的信托无效的情形与《司法解释三》24条第3款规定的股权代持无效的情形相同。在《信托法》明确信托无效的情况下，运行其使用股权代持制度，进而避免股权代持向更严重的方向进行发展。《信托法》第11条：有下列情形的信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;(二)信托财产不能确定;(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;(五)受益人或者受益人范围不能确定;(六)法律、行政法规规定的其他情形。总体而言，《信托法》第11条：有下列情形的信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;(二)信托财产不能确定;(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;(五)受益人或者受益人范围不能确定;(六)法律、行政法规规定的其他情形。二、股权代持的运作机制（一）隐名股东与名义股东之间的关系隐名股东和名义股东是通过股权代持协议来对彼此之间的关系来进行维系的，隐名股东负责投入资金，名义股东手中掌控着股权，对股东权利进行行使。如果二者之间不达成协议，无法产生股权代持。《司法解释三》明确提出,人民法院需要对股权代持协议提起足够的重视。可是，这一规定中并没有对股权代持协议的性质进行明确。（二）隐名股东和公司之间的关系在商事外观的前提下，名义股东是在股东登记簿和工商登记上登记的股东。因此，对于公司而言，名义股东就是公司的股东，他们应该承担股东的责任，享有股东的权利，履行股东的义务。但是，通过《司法解释三》的相关规定能够发现，隐名股东并非是企业的股东，他们只是通过他人的名义对企业开展投资管理，从中获取收益。并且因为股权委托拥有十分显著的隐蔽性，通常情况下外人并不会发现，甚至企业的其他股东都不清楚隐藏股东的存在。由此可见，隐名股东与公司之间不存在法律关系。另外,如果隐藏的股东想要成为企业真正的股东,他们需要根据企业的相关规定,获得50%以上股东的认可才能够进行显名。隐名股东与除公司和股东之外的第三人的关系第三人主要指公司的名义股东和债权人。名义股东未经授权转让、质押或者以其他方式处分其权益的。从商业外观上看，隐名股东与第三方之间不存在联系，即使隐名股东参与公司的管理，即使隐名股东可能代表公司进行对外经营活动，这种情况可视为公司对隐名股东的默许，其行为的后果应由公司承担；根据《司法解释三》的规定，隐名股东不能利用股权委托协议对抗善意取得的受让人，只能基于该协议提出赔偿请求。同一第三方不能对沉默股东主张权利。（四）隐名股东与公司债权人的关系公司债权人是公司外部主体。最高人民法院规定了债权人可以向名义股东主张权利，对于名义股东通过各种理由进行的抗辩予以否定。该条未明确的是公司债权人是否对隐名股东有直接请求权，即隐名股东与第三人之间是否存在直接的法律关系。债权人在有权申请股东请求权的基础上，股东包不包含隐名股东。根据最高院所颁布的相关规定，债权人有权直接主张责任的对象不只包括没有担负出资义务的股东，还包括发起人。债权人能否以隐名股东与名义股东的约定为依据要求隐名股东承担赔偿责任。笔者认为不能。首先，在对外关系上，公司以具有对外公示效力的股东名册和工商登记作为依据对外承担责任。法律应当保护债权人登记的信赖利益，这表示在不颁布其他政策法规的前提下，债权人无权向登记以外的主体进行权利。其次，公司作为与股权代持协议密切相关的主体，股权代持协议在其内部的效力尚不确定，更不用说对公司外部的债权人生效。所以，根据企业责任独立等相关原则，公司债权人和隐名股东之间没有任何的法律关系。三、股权代持的权利归属认定标准（一）股东资格的认定因为学术界出现了三种代表性的学说，即形式要件说，实质要件说，折中说。本文将这三种学说提出分析梳理的基础上来支持本文的看法。1.形式要件说。利用其外在体现方式来对股东资格进行认定，而外在体现方式主要分为三种类型，所以形式要件说并不认可隐名股东的股东资格。此学说出于维护商事主体之间的关系，也保障了有限公司内部的人合性。2.实质要件说。根据实际履行出资或参与管理公司内部事务来看，该学生主张无论是谁担任公司的股东，只要做出了投资行为，他就是该义务权力的承担者，即以实际出自与否来认定。这一学说提出股权代持的形成是以双方意愿的自主表达为基础，这从侧面反映出了对隐名股东所给予的保护，其为隐名股东的权益保障提供了便利。3.折中说。顾名思义就是将以上两种学说进行融合取舍，简而言之就是视具体情况而定。其内外有别具体体现在认定股东资格时两种方式一同考虑。既要考虑股东名册上的登记等外在形式，也要考虑隐名股东。综上所述，股东资格的认定三种学说，本文更偏向于第二种学说，由隐名股东承担股权的权利与义务。因此在这种情形下，股权的归属就会十分的清晰明了，股权由隐名股东所掌控，隐名股东可以对股权进行管理和支配。（二）代持协议的认定1.第一种观点认为，本协议有效。甲乙双方需要根据协议来担负自己的义务，行使自己的权利。本协议是在双方自愿的基础上所签署的，没有违背法律的相关规定，具有有效性，可以获得法律的支持。2.第二种观点认为，财产的效力，与股东身份关系存在密切的联系，在达到一定标准后具有有效性。3.第三种观点认为，与财产相关的效力具有有效性，与股东身份关系相关的内容，则不具备有效性。

笔者同意第三种观点，主要理由如下：

首先，最高人民法院明文规定，有限责任公司的隐名股东和名义股东需要签署合同，确定隐名股东需要对企业注入资金，并且拥有出资权益，如果隐名股东与名义股东对于合同效力出现纠纷时，如果没有其他特殊情况，人民法院需要对合同给予支持，认定其具有有效性。如果隐名股东与名义股东针对投资权益的归属出现了异议，隐名股东将其已担负出资义务作为理由，向名义股东进行主张权利的，人民法院需要对其提供支持。

其次，《公司法》中明确规定，隐名股东在没有获得50%以上的其他股东认可的前提下，要求企业执行变更股东等操作，人民法院则不会对其提供支持。根据这项规定，如果隐名股东获得了超过50%其他股东半的同意，所提出的要求就具有了有效性，人民法院就应当对其提供支持。

但是从民法原理分析，股权代持协议中关于身份的代理部分，应当依据具有人身性质的民事法律行为不适用代理的原则，否定其身份代理的效力。（三）出资的认定同样，资金来源的证明也存在争议。当公司财务账目、公司出资证明、公司股东大会决议与验资机构出具的验资报告存在冲突时，如何识别其证明效力?没有实际出资但提供虚假出资证明导致产生虚假验资报告的责任，谁来承担?股权转让后，受让方成为新的股东，并享有与原股东相同的权利和义务。原股东(转让人)资格可以通过股东会决议的形式撤销，为什么转让人的新股东资格不能以同样的程序撤销呢?1.股权转让后的出资责任认定

谁来承担促进社会信任的责任?在这些具体问题上的冲突往往演变为公众与法院之间的冲突。解决股权转让出资责任纠纷，直接面临两个问题。一个是对于股东出资证书如何进行认定。第二个就是没有担负相应投资责任的股权，转让之后投资的责任谁来承担。

（1）股东出资证明的认定

根据2013版《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记的全体股东认缴的出资额。2013版《公司法》第二十九条、第三十条规定，股东首次出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，之后向公司登记机关申请设立登记。2014年3月份所颁布的《公司法》取消了企业注册资本实缴的标准；新颁布的《公司法》取消2013版《公司法》第二十九条规定的“验资机构验资并出具证明”相关内容，使公司登记退出。如果企业内部运作缺乏规范，由于股权转让所形成的出资纠纷，就会因为举证难度大等问题最终由股东自行承担。

（2）没有如实出资的股权转让后，出资责任认定

类似于无权人转让不动产或动产。无权处分人将不动产或动产以法定形式转让，然后消失，受让人则以“善意取得”表示无罪，那原主呢?这是一个发人深省的问题。在司法理论中，一个人没有向受让人转让不动产或动产的场所。此时，是不是需要对原所有人或受让人的利益进行充分的考虑?显而易见，假如对于受让人的利益选择漠视，全部的交易都会直接被否定，市场就会出现大规模的混乱。最大限度地保护债权人的权益，这是《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国物权法》的差别之一。（3）未出资股东的股东资格解除

一是认定股东是否出资。

在新《公司法》中明确规定，股东需要按照相关的规定和制度及时的对自己的出资额进行缴纳。这从侧面证实了出资额允许采用分期的方式进行缴纳。新颁布的《公司法》将股东对出资额进行缴纳之后，需要验资机构对其缴纳情况进行检验并开具证明的条款进行了取消，企业登记机关逐步的在股东出资中消失。新颁布的《公司法》还提出，企业需要把股东的姓名和出资额等信息向企业登记部门进行报备。对于修订前和修订后的规定进行对比，修订后的公司法对于股东出资提出通常由企业来进行确认；出资证明，通过企业开具的出资证明书等实质性文件来进行证明。

二是没有如实出资（未出资或出资不足）的股权转让后，出资责任谁来承担。

依据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条规定，出资不实的股权转让后，原始股东和受让人都有出资义务，之后原始股东和受让人之间清理债权债务关系。四、股权代持行为的效力认定（一）隐名股东与名义代持人之间代持行为的效力分析隐名股东与名义代持人虽然会在代持协议上写清楚双方的权利义务，却依然无法避免出现矛盾。《司法解释三》中的投资权益，隐名股东投资收益权的保护范围虽然不明确，目前在理论和实践上却是一致的。（二）股东出资纠纷下的效力分析隐名股东可以根据其出资获得成为股东的权利，他们将权利转让给了名义委托主体，但不能完全免除相应的义务。在委托的情况下，隐名股东的出资有两种方式，一种是以自己的名义直接出资，另一种是名义委托人出资。不同的出资方式可能会影响法院对目标公司股东是否明知而代表目标公司持有股份的判决。当代理人向第三人披露时，在代理行为上则是突破相对性，在公司实践中存在着一个隐名股东知道情况，从公司的角度来看存在着相分离行为和合同行为，应从隐名股东是否具备股东资格来判断它是否是抽逃出资责任的主体和责任的两种形式。当持股人抽回出资有过错的，理论上应当承担连带责任。现行司法解释中，协助退出资的主体采用枚举的方式，名义委托未被列为协助退出资的主体。但将其纳入连带责任的法理范围是合理的。上述主体之所以被列为协助退出资责任的主体，是因为其具有协助退出资义务的便利性，而名义委托人也具有这种便利性。（三）隐名股东与公司之间代持行为的效力分析在认定其为股东的情况下，其将具有与股东相应的权利和义务。最终的问题仍然在于判断公司的股东身份到底是什么。从公司法的角度来看，在有限责任公司中，强调公司的人合性兼容性和公司法的组织属性，因此在确定股东资格时更多地考虑公司的主体意向表达。（四）股东资格确认纠纷下的效力分析在实践中，对股东身份的判断主要有三种，即以登记为标准，以实质性判断为标准，以当事人意志的表达为标准。实质性判断注重对参与公司事务管理、实质性出资、其他股东同意等各个方面的考虑。当事人意志表达的标准是法院根据名义委托、隐名股东和股权所在地公司之间的意志表达确定股东资格。在理论上，存在着实体理论和形式理论。在实体理论中，无论出资的名义人是谁，隐名股东都被认为是公司的股东，而在形式理论中，名义受托人被认为是公司的股东。股权代代理行为的行为,其他股东都知道的情况下,基本上是有代理将向第三方披露,在这种情况下,那些持有的决策行为本质上是由休眠股东,意味着休眠股东和其他利益相关者,要承担出资，相应的权利，应以股东身份承认为隐名股东，因为这符合公司的人性兼容性要求，也符合《公司法司法解释(三)》中对隐名股东转化为显名股东要求过半数股东同意的规定。笔者认为，在召开临时股东大会后，公司其他股东没有对委托的情况提出异议，这是否意味着其他股东实际上承认了隐藏股东的股东身份。但在该机构的生成行为的本质,如果隐名股东是为了规避法律的一代可能违反协议的内容的强制性规定导致合同无效的,甚至在公司其他知道的情况下,在隐蔽的诉讼中法院不会承认股东的资格，因为法律保护的边界必须在合法权益的范围内。五、股权代持权利归属与处分效力冲突的来源经前文分析，在明确股权代持中股权的归属之后，方能研究股权代持的效力问题。根据股份所有权的不同，委托股权的处分可分为四种情况:隐名股东有权处分、名义股东有权处分、隐名股东无权处分、名义股东无权处分。简要讨论了前三种情况，最重要的是第四种情况仍有争议。（一）隐名股东的有权处分当隐名股东与名义股东签订股权代持条款的时候，以下四种情况能确认隐名股东有权处分：1.隐名股东有充分\o"证据"证据证明已经实际出资或认缴出资。公司股权的确认，不能简单机械地适用股东名册、工商登记资料等，要充分考虑隐名股东的权益，一般来说，谁实际出资，谁就拥有最终的股权。2.有限责任公司半数以上其他股东明知隐名股东出资。《公司法解释三》提倡，隐名股东在没有获得50%以上股东支持的前提下，所实施的要求企业对股东进行变更、签发出资证明书等行为，人民法院不会对其提供法律保护。换句话说，其他股东明知隐名股东存在的，也就是默认同意隐名股东持有股权，故应该认定隐名股东持有股权。3.公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的。4.不违反法律\o"法规"法规强制性规定。（二）名义股东有权处分的效力《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的是善意第三人善意取得名义股东的股权，那么法院应当认定该股权处分的效力是有效的，至于隐名股东的损失，应由名义股东来承担(这属于另一法律关系)，与善意第三人无关。（三）隐名股东无权处分股权的效力1.隐名股东没有充分的证据证明自己出资由于隐名股东缺乏有力的证据来证实自己进行了投资，而股东名册中记录的也是名义股东，那么依据股东名册，大家就可以认定名义股东就是实际的投资者，那么这种情况下隐名股东就无权对股权进行处分。2.过半数的股东不知道隐名股东的存在依据《公司法解释》的相关要求，如果超过50%的股东都对隐名股东的存在比较清楚，那么隐名股东对于股权就拥有了处分权利，同样这种处分是有效的。反之，当过半数股东都不知道隐名股东存在时，就不能认定隐名股东有权处分。（四）名义股东无权处分股权的效力1.负担行为的效力对于无权处分合同的效力所开展的研究，比较主流的观点有三种，现阶段有效说这一观点的支持率更高。《民法典》对于无权处分的效力同样使用的是有效说，所以假如没有其他特殊情况应当是有效的。恶意串通下负担行为是无效的，根据《民法典》总则第一百五十四条，恶意串通损害他人权益的行为无效，恶意串通是一种“明知”行为，既然明知故犯，罪加一等。2.处分行为之效力符合善意取得制度的善意相对人取得股权，对无权处分代持股权行为之效力适用《公司法解释三》第二十五条的善意取得制度，只要第三人无权处分且在不知情的情况下合理处置股权那么就可以适用该制度。但对此学界争议颇大，反对者主要认为根据《公司法》第32条名义股东擅自处理股权系有权处分，那么两个条文之间就存在了矛盾。笔者认为现在处理股权归属问题不应该一刀切，单论一点就否定全局，应该就事论事，若无其他例外，可适用善意取得制度。（五）名义股东之债权人申请执行代持股权的效力根据民法典总则第六十五条的规定，股权登记具有公示效力，并推定第三人知晓。司法实践中主要有两种观点，一是外观主义的保护范围不应该包括交易相对人，另一种股权认为既包括善意股权交易相对人，也包括善意非股权交易相对人。笔者认为第一种观点能更好的解决现在存在的问题，讨论外观主义原则的适用范围的前提是代持股权归属于隐名股东，前文已将股权之归属详细分析过了，只有股权归属属于隐名股东时，才能讨论外观主义适用范围。其次非股权交易相对人对股权登记不信赖，不能过于追求经济与效力而忘了公平与正义，违背了法律的基本诉求，法律应该对这种信赖予以保护。六、我国股权代持法律规制现状及其存在的问题分析我国股权代持的法律规制现状1.《公司法》的相关规定我国目前实施的《公司法》对股权代持的法律关系和法律性质没有明确规定。《公司法》第32条只规定了登记对抗的效力，即名义股东与隐名股东之间的代持行为具有相对性。不得反对第三人和其他股东，根据股东登记簿享有的权利和义务，并由双方内部协议实际处理公司事务。2.《公司法解释三》的相关规定《公司法解释三》是我国第一个关于股权代持司法解释的裁判性规定，其虽然没有对股权代持问题作出明确规定，但对于权力认定，股权投资收益归属等问题进行了一些解释。如下：第二十三条当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。本条是关于股权权利归属发生纠纷时，诉请享有股权的一方证明责任的规定。只要证明其已经依法向公司出资或者认缴出资、已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。第二十四条第1款规定仅适用于有限责任公司，不适用于股份有限公司，但是股份有限公司同样会存在名义持股的问题。《公司法司法解释三》第二十四条第1款对“股权代持”的识别要求隐名股东与名义股东订立合同，约定由隐名股东出资并享有投资权益，以名义股东为名义股东。但是实践中协议内容未对此有明确的合意，当事人因而产生纠纷。《公司法司法解释三》第二十四条第1款规定代持协议若无合同法第五十二条规定的情形，应当认定该合同有效。但是隐藏在“股权代持”后面的目的众多，给代持协议效力的认定带来困境。可以根据《公司法司法解释三》的相关内容对股份有限公司的股权代持的含义进行明确的界定。依据这项律法规定，识别“股权代持”需要满足两个基本条件：第一，需要拥有清晰的合意，需要包含三种以上的因素，可是这一合意并非一定是要式的；第二，代持协议必须要遵循《合同法》的相关规定，即代持的成因不能违反强制性效力性规定。但是在公司明知隐名股东或者认购股份的人的身份，并且已经认可其以股东身份行使股东权利的，则可以认定隐名股东或者股份认购人为股东，此时不构成“股权代持”3.其他法律规定《中外企业国有资产监督管理暂行办法》第十条规定，个人名义代持的需要经过批准或决定并需要办理相关法律手续。此项规定主要是为了国有资产适应国外法律中的相关要求，保障国有资产的安全。通过针对现行法律的研究发现，股权代持所涉及的基础性质的问题仍然无法从现行法中得以解决。在法律本身的基础逻辑性上，存在两条逻辑主线，它游走于实质说与形式说之间，导致股东资格的认定、股东权益的归属等一系列问题得不到解决；在股权代持协议上欠缺规范性，既没有形式上的要求也没有性质上的认定，导致法律适用上存在模糊地带，也使得当事人在纠纷中各说各话，造成证明难、审判难的困境；在股权转让问题上赋予了公司章程过大的自由空间，禁止股权对外流通的章程条款屡见不鲜，这样的条约夸大了公司人合性，与股权流通性的价值相违背。法律规定的现状既是股权代持纠纷频发的原因之一，也是股权代持研究的意义之一。在后文中，将会具体讨论在现实中股权代持制度存在的问题，进而针对具体问题提出具体建议。我国股权代持制度存在的问题分析1、股权代持性质定位不明确虽然股权代持在我国当前市场经济中较为普遍，但在《公司法》第三次解释中也承认了股权代持的合法性。但解决股权代持法律问题的关键是明确股权代持的法律性质。本论文前文分析了三种主流理论，这三种理论各有利弊。虽然笔者更倾向于信托理论，但这三种理论都不应该因为没有具体规定而草率适用。2、股权代持协议形式、内容规制缺乏具体规范股权代持的形式是多种多样的。由于隐名股东的考虑不同，有书面形式也有口头形式的。口头形式的股权代持中，由于隐名股东举证困难，发生纠纷时往往打不赢官司，而名义股东也面临着泵隐名股东承担权利瑕疵的风险，因此对形式加以确定是关键的。股权代持在多数学者看来是基于民法的意思自治，因此其权利义务是由双方规定的，在完全遵守意思自治的情况下，如果其中一方违反了规定，就基于协议承担违约责任。但是在股权代持中，隐名股东通过名义股东来知晓公司及股权的运作情况，很有可能导致隐名股东权力受损。3、股权代持协议无效后的处理方式不明当前关于股权代持效力只存在于《公司法解释三》中适用《合同法》52条中，而更为详尽的内容在其他部门规章中，是否可以作为效力认定没有明确规定。在司法实践中，司法机关在处理纠纷时没有统一的标准，进一步影响了司法裁判的正确性。不管是在法律层级上，还是在依靠法律条文上，对效力性规定还是权力性规定的区分都等待完善。4、对债权人和公司保护不充分概括来讲，《公司法解释三》在对股权代持各方主体的权益缺乏必要的保障，首先对于隐名股东只是能够以股权代持关系为基础向名义股东索求股权收益，并未掌握其他的权力。股权被强制执行时，也没有其他的救济途径。隐名股东进行显名化时将其作为第三人来对待，并未对其进行特殊的优待。保护股权转让第三人，《公司法解释三》也只是提出可以借鉴善意取得制度，没有对善意第三人进行明确的界定。而善意制度的适用在学界也存在极大争议。七、我国股权代持问题困境的解决（一）明确股权代持的法律性质明确的股权代持的性质，对该问题的立法规制是解决该问题的关键。我们应当借鉴信托制度，隐名股东掌控收益权和所有权，名义股东掌控着部分权利，依据股权信托模型来对股权代持制度进行制定。委托人出于盈利的基本需要，将信托财产交给受托人，受托人按照委托人的要求，以自己的名义将信托财产投入公司。当委托人指定自己为信托受益人时，股权代持与信托理论基本一致。同时，该协议还要以书面形式存在，不能用口头的，以防止到时候出现争议。书面协议得将各方面安排好，白纸黑字，是最重要的依据。（二）完善股权代持的内容、形式在实践中，股权代持协议的形式有口头和书面两种。口头形式的股权代持尤其常见。当纠纷发生时，股权代持中各主体的权利义务缺乏客观证据，使隐名股东有了逃避法律责任的空间。本文将股权代持协议的性质界定为一种信托关系。基于此，本文设计了以下制度:1.股权代持协议的目的必须合法。信托合同的本质是合同。如果合同关系的成立违背了相关的律法规定，或者对于社会公共利益造成了侵害，合同从成立之日起将失去效应。在实践中，普通股代持规避法律法规的禁止有其自身的风险。2.代持股权完整合法。合法是指实际出资人出资的财产的来源必须是公民的合法财产。3.建立股权代持协议的公证制度。这意味着，即使公司法具有私法的性质，它仍然需要国家强制力的作用来在法律层面上进行规范。在此基础上，规范股权代持协议内容的立法也有了法律依据。信托合同的主要内容往往是合同双方的权利和义务，委托人和受托人约定了双方的权利和义务，并约定了违约的后果。在实践中往往出现名义股东权益产生的纠纷，存在对名义股东权益处理不当，从而导致隐性投资者权益的瑕疵而受到损害，笔者认为，合理保证股权生成协议的双方在自主的基础上对股权生成协议的内容进行设计必须首先确定两个基本原则，其次对股权的内容进行规定再持有。近年来，越来越多的股权代持纠纷案件主要是由名义股东的不当行为造成的，从而损害了隐名股东的权益。因此，在规范合同内容时应强调对隐名股东的保护。（三）明确股权代持无效后的处理方式笔者认为可以在《公司法》中完善几个条文制度。比如，可以允许名义股东使用对价购买股权，成为实际股东。根据《公司法》第三次解释中的股权代持协议无效，隐性投资者规避法律，危害社会公共利益的情况，则不能将隐名股东命名为公司股东。但由于名义股东具有股东的表象，因此不知情的名义股东可以合法地获得股权。然后名义股东以自己的名义将股权转让给第三人。名义股东不愿进入公司，其他股东未认购代持股份的，可以将股权转让给第三人。（四）增强对债权人和公司的保护名义股东在与第三方发生债务纠纷时，可以分两个阶段披露实际投资者免除责任。1.事前阶段的披露。为了避免出现这种问题，名义股东在对企业进行资金注入时，需要对实际投资人进行公布，而不能对出资人进行隐藏，同时还需要在企业股东名册上进行注明。如果出现因为实际投资者的问题与第三人发生纠纷的情况时，债权人能够利用所掌握的信息，向实际投资者进行索赔。2.在事后的披露。此时，债权人获得赔偿的方式有两种，一种是向名义股东主张债权，而名义投资者必须承担；另一种是由实际出资人与名义股东共同选择或任意性责任之一。这一制度的设计并没有违反我国公司法中股权分置理论中“内外部分置”的地位。名义股东并不因为披露了实际投资者而免除自己对债权人的赔偿责任。然而，实际投资者的披露一方面为名义投资者提供了一种免除自身责任的可能途径，另一方面也有利于第三人的损失得到有效的救济。（五）以司法解释的方式扩大适用范围目前在适用合同法的情况下，隐性投资者不仅要返还在此期间获得的资金返还，而且在公司有过错的情况下还要承担对公司的赔偿责任。股权代持的特点在于其复杂的法律关系，需要对其进行系统的规制。正如上面提到的,有四个基本的股权代持法律关系,涉及股权的性质委托协议,当事人的权利和义务的股权代持协议,治疗后无效的股权代持协议,保护债权人的利益等等。第三司法解释公司的法律监管的有效性股权代持的形式单独条款,股