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对“扒窃”一律入刑法律规制的反思[摘要]2011年5月1日前,即《刑法修正案(八)》开始正式实施之前,盗窃罪是比较典型的数额犯、结果犯或者情节犯,无论是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,均需达到一定的数额(最低为500元以上)或者次数(一般认为3次以上),才能对行为人追究刑事责任。修八正式实施之后,“扒窃”从传统盗窃罪项下的情节之一成为单独的罪状之一,由数额犯、情节犯变成行为犯,行为一经完成就构成犯罪的既遂。这就意味着即使行为人分文未扒到,即使扒窃的次数仅有1次,也可能被判处刑罚。因此,扒窃入刑后,司法实践中,关于盗窃罪的量刑可能会陷入如下“怪圈”:小偷拎包价值低于千元只受行政处罚,而扒手掏包“没收获”或“收获更少”却照样获罪。【关键词】犯罪;法律;行为一、 问题的提出龚某在乘坐地铁时,顺手将刘先生的背包拎走,因包里有工作证、身份证等要件,在给刘先生带来财物损失的同时,也给其带来了生活的不便,但因龚某拎包的行为属于传统的盗窃,而刘先生的整个包价值不足1000元,故此案因不属于刑罚处罚的范畴,最终以龚某受到行政处罚而告终。同样乘坐地铁,掏人钱包的宋某就没有如此幸运。宋某刚刚出道,本只想找个人试试手气,但一出手就不顺利,虽然钱包扒到手,包里却只有100多元现金。被捕后,宋某虽极力为自己辩解,但依照《刑法修正案(八)》的规定,扒窃无论金额多少,都要按照犯罪处理,故宋某经法院审理后依法被判拘役四个月。而在全国诸多法院审判过的案例中,掏包金额从几十元到数百元,被判拘役的大有人在。比如笔者所在的法院自“扒窃”入刑以来,已有十余人因“扒窃”而判刑。上述这种危害后果重量刑反而轻的司法实践,引发了笔者的一系列思考:“扒窃”入刑的正当性何在?“扒窃”一律入刑是否会带来不利的后果?如何化解“扒窃”一律入刑所带来的问题?以下,笔者拟就这些问题做几点分析与思考。二、“扒窃”入刑的正当性分析(一)“扒窃”的概念与特征严格来说,“扒窃”并非一个专门的法律术语,“扒窃”仅是盗窃行为的一种方式。在《刑法修正案(八)》正式实施之后,“扒窃”仍然属于刑法中的空白罪状,在法律法规、规范性文件乃至学理解释中,对扒窃行为均未有权威性的明确界定。但从通常意义上讲,所谓“扒窃”是指行为人以非法占有为目的,在公共场所中秘密窃取他人随身携带财物的行为。(2)笔者以为作为刑法规定的“扒窃”行为应该具有两个特征:1、从行为发生的地点来看,“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是,公共场所应该是指不特定或者多数人能够进出的场所,既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所,也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。(3)比如市场、商场、公园、广场、车站、码头,及公共交通工具、民用航空站等公用建筑及公用场所设施;2、从行为指向的对象来看,“扒窃”行为应该指向他人衣兜内或贴身的包具内的财物。虽然有人认为还应将秘密性作为“扒窃”行为的另一特征,但笔者以为,“扒窃”行为虽在表象上是秘密进行,但实际上,犯罪嫌疑人均是在受害人之外,其他人的注目下“光明正大”进行,相比盗窃行为来,其秘密性不足为道,故无须再强求“扒窃”行为具有秘密之特性。此外,“扒窃”行为是否还须具有技术性特征?笔者以为,凡“扒窃”者,若无“扒窃”之手法,定难以成功“扒窃”,故技术性仅是“扒窃”之本质属性,无须再将其作为特征格外强调。至于犯罪嫌疑人是用手或者镊子、刀片还是其他工具实施行为,仅是其行为方式而已,更不应成为“扒窃”行为的特征。(二)“扒窃”入刑的现实必然性在《刑法修正案(八)》出台前,“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用,在刑法规范中出现的很少。修八正式实施之后,“扒窃”由数额犯、情节犯变成行为犯,从而使得盗窃罪入罪标准增加,亦使盗窃罪入罪门槛降低。那么,立法机关将原本属于行政违法的“扒窃”行为直接作为盗窃罪,是否会违反刑法的谦抑性原则,是否会混淆刑事处罚和行政处罚的边界?笔者认为这种担心是不必要的。随着时代的发展,该行为的危害程度已经显著增强,就有必要考虑动用刑法。(4)根据我国刑法通说,犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性(5),这也是一般违法行为与犯罪行为的主要区别。立法机关决定将“扒窃”行为作犯罪化处理,正是基于“扒窃”行为的社会危害性、及“扒窃”行为入罪的必要性。1、从“扒窃”行为的现状来看,“扒窃”极为猖獗。近年来,“扒窃”现象极为突出,很多群众,大到老人,小到儿童都有被扒窃的经历。笔者曾所在市(南宁市)的几大高校进行问卷调查,调查结果显示,被调查的300人中(其中男生110人,女生190人),165人次经历过被扒窃,被扒窃率达55%。而被扒窃的财物也种类多样,比如手机、钱包、证物等等。猖獗的“扒窃”行为已成为影响社会治安和群众安全出行的公害,如果不予以严厉打击,必将严重影响着和谐稳定社会的构建,严重威胁人们生命财产的安全。2、从“扒窃”行为的危害性来看,其具有较为严重的社会危害性。(1)、被扒窃对象是他人贴身的财物,故“扒窃”行为是近距离实施窃取,直接接触被害人身体,对被害人来讲,具有较大的人身危险性。同时在一定条件下,更容易转化或升级为其他严重犯罪,威胁不特定人群的安全;(2)、“扒窃”虽然采取秘密手段进行,但针对的是不特定人的财产利益,且均是在公共场所,严重地扰乱了社会秩序,社会危害性较为严重;(3)《刑法修正案(八)》正式实施前,“扒窃”行为“往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理,只能作治安处罚,打击力度不够,难以形成有效震慑,也影响了民警和群众与“扒窃”犯罪作斗争的积极性,导致案犯有恃无恐,屡打不绝”。(6)可见,在单纯的治安处罚已经对扒窃行为难以起到威慑作用,而该违法行为数却量居高不下的情况下,对严重危害人们生命、财产安全的“扒窃”行为,选择用刑罚手段对其进行一定程度的规制和惩罚是必要的,也是正当的。(三)“扒窃”入刑的合法依据在《刑法修正案(八)》出台前,虽没有法律直接将扒窃行为纳入刑法处罚,但已有多个司法解释对“扒窃”行为应当如何定罪处刑进行了规定:如1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定,“曾因盗窃,几次受过行政或刑事处罚,又偷盗、扒窃,数额不到较大的,可予以劳动教养;户口在农村,而人在城镇作案的,也可以劳动教养;其中个别情节恶劣,构成犯罪的,亦可依法追究其刑事责任”。又如,1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条规定,“个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准,但具有多次扒窃作案等情节的,也可追究其刑事责任。”以上司法解释,均对“扒窃”行为数额不到较大的情形应当定罪处刑进行了明确规定。可见,《刑法修正案(八)》将“扒窃”行为直接规定入罪,不但是社会现实的需求,也是法律发展的自然选择。三、“扒窃”一律入刑可能引发的问题《刑法修正案(八)》关于盗窃罪的修正,将原本没有达到盗窃罪定罪数额的“扒窃”行为也认定为犯罪,扩大了盗窃罪的处罚范围,而“扒窃”成为单独的罪状之后,其由原来的数额犯、情节犯变成行为犯,一经实施就构成犯罪,因此“扒窃”行为的盗窃罪定性问题已经不需要以定量为前置。与之相适应的,司法实践当中,很多政法机关,如浙江省台州市黄岩区检察院认为“扒窃”行为实施即构罪,并依法批准逮捕一扒窃犯罪嫌疑人(7),而公安机关的态度更是坚决:只要“扒窃”就构成犯罪。各地也纷纷出现了“扒窃”入刑第一人,比如因扒窃一部

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