对“扒窃”一律入刑法律规制的反思-

对“扒窃”一律入刑法律规制的反思[摘要]2011年5月1日前,即《刑法修正案（八）》开始正式实施之前，盗窃罪是比较典型的数额犯、结果犯或者情节犯，无论是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，均需达到一定的数额（最低为500元以上）或者次数（一般认为3次以上），才能对行为人追究刑事责任。修八正式实施之后，“扒窃”从传统盗窃罪项下的情节之一成为单独的罪状之一，由数额犯、情节犯变成行为犯，行为一经完成就构成犯罪的既遂。这就意味着即使行为人分文未扒到，即使扒窃的次数仅有1次，也可能被判处刑罚。因此，扒窃入刑后，司法实践中，关于盗窃罪的量刑可能会陷入如下“怪圈”：小偷拎包价值低于千元只受行政处罚，而扒手掏包“没收获”或“收获更少”却照样获罪。【关键词】犯罪；法律；行为一、 问题的提出龚某在乘坐地铁时，顺手将刘先生的背包拎走，因包里有工作证、身份证等要件，在给刘先生带来财物损失的同时，也给其带来了生活的不便，但因龚某拎包的行为属于传统的盗窃，而刘先生的整个包价值不足1000元，故此案因不属于刑罚处罚的范畴，最终以龚某受到行政处罚而告终。同样乘坐地铁，掏人钱包的宋某就没有如此幸运。宋某刚刚出道，本只想找个人试试手气，但一出手就不顺利，虽然钱包扒到手，包里却只有100多元现金。被捕后，宋某虽极力为自己辩解，但依照《刑法修正案（八）》的规定，扒窃无论金额多少，都要按照犯罪处理，故宋某经法院审理后依法被判拘役四个月。而在全国诸多法院审判过的案例中，掏包金额从几十元到数百元，被判拘役的大有人在。比如笔者所在的法院自“扒窃”入刑以来，已有十余人因“扒窃”而判刑。上述这种危害后果重量刑反而轻的司法实践，引发了笔者的一系列思考：“扒窃”入刑的正当性何在？“扒窃”一律入刑是否会带来不利的后果？如何化解“扒窃”一律入刑所带来的问题？以下，笔者拟就这些问题做几点分析与思考。二、“扒窃”入刑的正当性分析（一）“扒窃”的概念与特征严格来说，“扒窃”并非一个专门的法律术语，“扒窃”仅是盗窃行为的一种方式。在《刑法修正案（八）》正式实施之后，“扒窃”仍然属于刑法中的空白罪状，在法律法规、规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为均未有权威性的明确界定。但从通常意义上讲，所谓“扒窃”是指行为人以非法占有为目的，在公共场所中秘密窃取他人随身携带财物的行为。（2）笔者以为作为刑法规定的“扒窃”行为应该具有两个特征：1、从行为发生的地点来看，“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是，公共场所应该是指不特定或者多数人能够进出的场所，既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。（3）比如市场、商场、公园、广场、车站、码头，及公共交通工具、民用航空站等公用建筑及公用场所设施；2、从行为指向的对象来看，“扒窃”行为应该指向他人衣兜内或贴身的包具内的财物。虽然有人认为还应将秘密性作为“扒窃”行为的另一特征，但笔者以为，“扒窃”行为虽在表象上是秘密进行，但实际上，犯罪嫌疑人均是在受害人之外，其他人的注目下“光明正大”进行，相比盗窃行为来，其秘密性不足为道，故无须再强求“扒窃”行为具有秘密之特性。此外，“扒窃”行为是否还须具有技术性特征？笔者以为，凡“扒窃”者，若无“扒窃”之手法，定难以成功“扒窃”，故技术性仅是“扒窃”之本质属性，无须再将其作为特征格外强调。至于犯罪嫌疑人是用手或者镊子、刀片还是其他工具实施行为，仅是其行为方式而已，更不应成为“扒窃”行为的特征。（二）“扒窃”入刑的现实必然性在《刑法修正案（八）》出台前，“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用，在刑法规范中出现的很少。修八正式实施之后，“扒窃”由数额犯、情节犯变成行为犯，从而使得盗窃罪入罪标准增加，亦使盗窃罪入罪门槛降低。那么，立法机关将原本属于行政违法的“扒窃”行为直接作为盗窃罪，是否会违反刑法的谦抑性原则，是否会混淆刑事处罚和行政处罚的边界?笔者认为这种担心是不必要的。随着时代的发展，该行为的危害程度已经显著增强，就有必要考虑动用刑法。（4）根据我国刑法通说，犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性（5），这也是一般违法行为与犯罪行为的主要区别。立法机关决定将“扒窃”行为作犯罪化处理，正是基于“扒窃”行为的社会危害性、及“扒窃”行为入罪的必要性。1、从“扒窃”行为的现状来看，“扒窃”极为猖獗。近年来，“扒窃”现象极为突出，很多群众，大到老人，小到儿童都有被扒窃的经历。笔者曾所在市（南宁市）的几大高校进行问卷调查，调查结果显示，被调查的300人中（其中男生110人，女生190人），165人次经历过被扒窃，被扒窃率达55%。而被扒窃的财物也种类多样，比如手机、钱包、证物等等。猖獗的“扒窃”行为已成为影响社会治安和群众安全出行的公害，如果不予以严厉打击，必将严重影响着和谐稳定社会的构建，严重威胁人们生命财产的安全。2、从“扒窃”行为的危害性来看，其具有较为严重的社会危害性。（1）、被扒窃对象是他人贴身的财物，故“扒窃”行为是近距离实施窃取，直接接触被害人身体，对被害人来讲，具有较大的人身危险性。同时在一定条件下，更容易转化或升级为其他严重犯罪，威胁不特定人群的安全；（2）、“扒窃”虽然采取秘密手段进行，但针对的是不特定人的财产利益，且均是在公共场所，严重地扰乱了社会秩序，社会危害性较为严重；（3）《刑法修正案（八）》正式实施前，“扒窃”行为“往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与“扒窃”犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝”。（6）可见，在单纯的治安处罚已经对扒窃行为难以起到威慑作用，而该违法行为数却量居高不下的情况下，对严重危害人们生命、财产安全的“扒窃”行为，选择用刑罚手段对其进行一定程度的规制和惩罚是必要的，也是正当的。（三）“扒窃”入刑的合法依据在《刑法修正案（八）》出台前，虽没有法律直接将扒窃行为纳入刑法处罚，但已有多个司法解释对“扒窃”行为应当如何定罪处刑进行了规定：如1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定，“曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任”。又如，1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条规定，“个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有多次扒窃作案等情节的，也可追究其刑事责任。”以上司法解释，均对“扒窃”行为数额不到较大的情形应当定罪处刑进行了明确规定。可见，《刑法修正案（八）》将“扒窃”行为直接规定入罪，不但是社会现实的需求，也是法律发展的自然选择。三、“扒窃”一律入刑可能引发的问题《刑法修正案（八）》关于盗窃罪的修正，将原本没有达到盗窃罪定罪数额的“扒窃”行为也认定为犯罪，扩大了盗窃罪的处罚范围，而“扒窃”成为单独的罪状之后，其由原来的数额犯、情节犯变成行为犯，一经实施就构成犯罪，因此“扒窃”行为的盗窃罪定性问题已经不需要以定量为前置。与之相适应的，司法实践当中，很多政法机关，如浙江省台州市黄岩区检察院认为“扒窃”行为实施即构罪，并依法批准逮捕一扒窃犯罪嫌疑人（7），而公安机关的态度更是坚决：只要“扒窃”就构成犯罪。各地也纷纷出现了“扒窃”入刑第一人，比如因扒窃一部