网络广告监管的思考

网络广告监管的思考尧化工商所随着互联网的蓬勃发展，网络广告在过去的短短十余年间迅速发展壮大，已经成为继报纸、杂志、广播、电视之后的第五大广告媒体。然而迅速发展的背后，也存在着不少令人担忧的问题，不仅破坏和影响了正常的市场秩序，还严重阻碍和制约了网络经济的健康、有序发展。对网络广告市场进行有效的监管，做到活而有序，管而发展，是摆在工商行政管理部门面前的一个重要课题。所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。从本质上看，网络广告活动是市场经济活动。与传统广告相比，网络广告有着不可比拟的优点。首先，网络广告的覆盖范围广，不受时间和空间的限制。其次，网络广告针对性强,能够通过对点击率、浏览时间以及受众群众的精确分析，及时地变更广告策略。第三，网络广告互动性强。网络广告不仅形式多样化，还改变了传统广告单向传播的特点，广告不再只局限于接受和灌输，人们也可以自行选择，并且能够在广告互动界面发表评论、参与讨论调查等，实现了双向互动。由于网络广告具有以上的优点，因此，在极短时间内就获得了迅速发展，各个厂商纷纷推出自己的网站进行网络广告宣传，各大知名网站和搜索引擎也都致力于网络广告的推广。网络广告作为一种新生事物，对其监督管理还处于探索阶段，工商机关作为广告监管机关，在网络广告的监管过程中受到很大挑战，面临了许多难点。1、监测稍显落后目前而言，网络广告的监测还主要是依赖于人和计算机之间的交互，这既对计算机软硬件提出了更高的要求，也对执法人员提出了更高的标准。网络信息浩如烟海，如何快速高效地从纷繁复杂的网络信息中截获各类违法信息，是一项巨大挑战。现在尚缺乏有效的信息收集和过滤系统自动实现网络广告的动态监测，执法人员只能通过人工定位、比对和筛选，耗费大量时间精力的同时，效率也不高。纵观目前已经查处的网络违法广告案件，大多都是执法人员无意中发现或者通过举报得到，并没有形成一个系统监测的过程。2、认定缺乏依据工商机关严厉打击网络虚假广告的第一步就是对此类违法行为进行认定，然而，在真正的执法过程中，执法人员往往在一开始就遇到了众多困难：一是广告范围的界定。网络广告的表现形式极其丰富，应运而生了许多“隐形广告”，比如商家或商家委托他人在BBS上发帖讨论某个产品的功效，这个过程中大多是以消费者的身份来宣传产品，这种“口碑效应”很容易带动众多消费者。这种形式成本低，影响大，却很难被认定为广告，因为《广告法》明确了广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。认定都困难，又谈何监测？二是发生地和管辖权的确定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，行政处罚应由违法行为发生地管辖，但互联网是全球的，不受空间地域的限制，这就为违法广告行为的管辖机关确定提出了疑问。三是网络广告主体的认定。在传统广告中，《广告法》对广告的调整是建立在三分广告主体并赋予各自责任义务的基础上的，各主体的界限及其各自承担的责任义务均非常明确。然而，在网络广告中，这种管理模式却难以执行，网络广告由于其存在于一个虚拟空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，于是越权经营发布广告、集三者权利于一身的情况相当普遍。因而，面对网络广告主体多元化的特殊发展倾向，传统的三分法的监管思路很难适用于网络广告监管。3、法律存在漏洞网络广告的相关立法、行政法规和部门规章相当缺失，远远跟不上网络广告发展的需要，使得工商部门面对网络广告这一新的广告媒体，在监管中无章可就要求我们“加强与世界各国的对话与合作，通过协调一致来解决网络广告上的法律冲突问题，并积极就此问题展开司法合作。”3、改革监管模式网络广告的特点，决定了用传统的广告监管模式去监管网络广告是行不通的，这就需要工商部门改变观念，创新模式，用合适的方式和手段去监管网络广告。比如在网络广告经营主体的准入问题上，传统经济生活中，不是所有的市场主体都能做广告，只有具备一定的人员和技术才能制作和发布广告，工商部门通过审查是否符合广告经营需具备的条件来控制准入，并进行管理。但在网络上，几乎所有的网站都有广告，那么按照传统的监管模式，要建立一个网站，就必须取得《广告经营许可证》，才能经营发布网络广告。但这个方法是否可行，是否必要，都还是值得商榷的。笔者认为，在现阶段的监管技术和条件下，可以考虑将网络广告经营者市场准入的控制和对ISP的市场准入联系在一起，即要求ISP提供给工商部门进行备案登记的信息中，必须包含与广告有关的各项内容，如已取得从业资格的广告经营管理人员资料等，这种资格认证方式，既可以降低行政成本，又易于被ISP接受。4、把握取证环节鉴于网络信息的不固定性，及时对查获的违法证据予以固定就显得尤为重要。当证据是网页上的固定信息时，可以及时到企业经营场所进行现场取证，让当事人自己进入企业网站，浏览其网站发布内容，对涉嫌违法广告部分当场让当事人下载打印，由当事人本人确认内容为自身企业发布，并签字盖章，从而固定证据制作现场检查笔录。当证据是其他格式如FLASH、音频等，无法用简单保存打印进行固定时，可以通过第三方公证的方式，直接到公证机构，由公证人员对涉嫌违法内容进行保全证据公证，从而固定证据，再进行进一步的调查。5、加大处罚力度根据《广告法》的规定，对广告的处罚一般是以广告费用为基数处以罚款，而且大多是五倍以下，而对于网络广告来说，这并没有太大的威慑作用，这是由于网络广告的费用本身就不是很高，导致即使按五倍罚款来计算，也并不多，网络广告的利润可能是五倍罚款的几十倍甚至更多。针对这一情况，一是要出台针对网络广告具体罚则的规定，使得处罚既能有效震慑违法行为又能有法可依；二是要灵活运用法律法规，比如网络虚假广告，就可以按照《反不正当竞争法》中虚假宣传相关规定进行处罚，“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”6、提高行业自律我们可以加强行业自律，充分发挥行业协会的作用。由于网络广告是一种新兴事物，目前尚没有专门性的法律法规，也没有统一的行业标准，而行业协会可以较为准确、全面地反映行业成员的意见、建议和要求，为政府决策提供一定的根据。政府管理与行业自律相结合，特别是ISP、ICP的自律，是一种较为有效和缓和的规制方法。这里的自律包含两层意思，一是ISP、ICP自身遵守广告法和相关法律法规，抵制不正当竞争和虚假广告；二是ISP、ICP应