中国政法大学史飙老师第十章民事诉讼保障制度

中国政法大学史飙老师第十章民事诉讼保障制度本章2012年新法修订的主要内容1.增加行为保全，将第九章的章名、第96条、第97条、第140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。同时，删除涉外民事诉讼编中关于财产保全的规定，即涉外保全适用该章的规定2.罚款数额的变化个人由1万元以下10万元以下单位由1万元以上30万元以下5万元以上100万元以下3.增加对恶意诉讼侵害他人利益或规避执行行为的规制即以构成妨害民事诉讼的行为处理

4.留置送达条件的变化5.送达中增加电子送达方式丈夫请求变更孩子的抚养关系，妻子将要将孩子送出国，应当适用何种制度救济？如果是在诉讼前呢？甲在乙房屋旁边挖井，乙要求立即填埋，以防房屋倒塌，应当适用什么制度？诉讼中及诉讼前甲欠乙货款五万元，甲拒绝归还，乙听说甲要将其汽车卖掉到外地。乙诉讼前或诉讼中应适用什么救济？侵害名誉权或者隐私权的书将要出版，在诉讼前或诉讼中应适用什么救济？第一节保全和先予执行一、民事保全制度（一）民事保全制度概述保全是指人民法院采取法定措施对财产、行为、证据等特定事物的法律特征和法律价值予以保存和保护。民事诉讼保全，是指人民法院为了保证将来生效的判决能够切实执行，或者为了及时有效避免当事人或者利害关系人的受到难以弥补的损害，在诉讼过程中，或者诉讼开始前，根据当事人或利害关系人的申请，或者必要时依据职权对当事人的财产或者与本案有关的财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的法律制度。

广义包括：财产、行为和证据狭义包括：财产、行为（二）分类依据保全的对象：财产保全和行为保全依据保全的时间：诉前保全和诉中保全区别诉前保全(民诉法第101条)诉讼保全(民诉法第100条)申请时间不同诉讼开始或仲裁开始之前诉讼进行过程中（受理后裁判前）管辖不同财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院，但30天内只能向有管辖权的法院提起诉讼，或者向约定的仲裁机构申请仲裁受诉法院在一审诉讼中，由第一审法院保全；在当事人提起上诉以后，二审法院接到报送的案件之前，由第一审法院保全；在第二审诉讼中，由第二审法院保全（意见103条）启动方式不同必须由利害关系人提出申请通常当事人提出申请必要时人民法院也可以依职权理由不同利害关系人面临紧急情况、不立即采取保全措施将会使合法权益受到难以弥补的损害（有采取保全的紧迫性）因一方当事人的行为或者其他原因可能导致判决不能或难以执行或者造成当事人其他损害的区别诉前保全诉讼保全裁定的时间不同人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定人民法院根据案件紧急情况确定作出裁定的时间，情况紧急的，须在48小时内作出裁定是否必须担保不同必须提供担保是否提供担保由人民法院根据案件情形自由裁量决定解除保全措施的原因不同申请人在人民法院采取保全措施后30日内没有提起诉讼或申请仲裁被申请人提供担保则解除保全措施共同（1）财产保全的范围：限于请求的范围，或者与本案有关的财物。行为保全的范围：与诉讼请求相关的行为（为一定行为或不为一定行为）（2）措施：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法行为保全采取：禁令或者强制令（3）程序：申请、提供担保、审查、裁定与执行、解除（4）救济：可以申请复议一次财产保全错误造成损失的，可以得到相应的赔偿

【注意】1.保全的管辖法院和保全裁定的执行法院2.特殊的财产保全措施（1）财产已被查封、冻结的，可以轮候查封、冻结,不得重复查封、冻结。（2）人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。（3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。

3.财产保全的解除（1）根据《民诉法》第101条，诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁的，人民法院应当解除保全。（2）根据《民诉法》第104条，财产纠纷案件，被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。（3）根据《民诉意见》第109条，被申请人依法履行了法院裁判的义务。

有权解除保全的法院根据《民诉意见》第108条，人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

4.财产保全与行为保全的区别（1）保全对象不同（适用的案件类型不同）（2）诉中申请的目的不同（3）执行措施不同（4）担保是否构成解除保全的条件不同两大法系的民事保全制度大陆法系（德国、日本、我国台湾地区）假扣押：适用于金钱或可以转化为金钱的请求

假处分：适用于金钱以外的请求

定暂时状态之假处分：针对一方的侵权行为给对方造成损害或损害的危险，法院为防止损害发生或扩大而及时制止的行为（和我国的行为保全类似）除金钱请求外，有继续性之诉讼标的如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害等。法院应考量未采取措施对债权人所可能受的损害与采取措施对债务人的损害确定。如交付子女之请求对争执标的物的假处分（保全假处分）：英美法系（英国、美国）临时性救济措施：中间禁令（责令不得为一定行为）二、先予执行先予执行，是指人民法院在审理民事案件过程中，因权利人的生活和生产的紧迫需要，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先给付另一方当事人一定数额的财物，或者立即实施或停止某种行为的诉讼制度。

该裁定一经作出立即执行。其目的在于解决特定案件的当事人在生活和生产上的迫切需要。（一）先予执行适用的案件范围（民诉法106条，意见107条）

1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；2.追索劳动报酬的；3.因情况紧急需要先予执行的。根据《民诉意见》第107条，这里的紧急情况，包括：1.需要立即停止侵害、排除妨碍的；2.需要立即制止某项行为的；3.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。【总结】

(二)裁定先予执行的条件（《民诉法》第107条）1.当事人之间权利义务关系明确；2.具有先予执行的紧迫需要,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营3.被申请人有履行的能力4.由法院根据具体案件的情况运用自由裁量权来决定是否责令申请人提供担保。(三)先予执行的适用程序1.申请【注意】先予执行执行只能依当事人申请启动先予执行的申请时间：案件受理后，终审裁判作出前2.审查3.裁定：人民法院可以责令提供担保4.执行【注意】裁定先予执行的法院和执行法院5.先予执行裁定的救济：申请复议一次（四）先予执行错误的补偿终审判决判决申请人败诉或判决支持的数额小于先予执行的数额，人民法院应裁定申请人返还全部或超出判决的部分；如果申请人拒不返还，由人民法院强制执行；如果被申请人因先予执行遭受损失，申请人应当赔偿

【注意】采取先予执行措施后，原告要求撤诉的，是否准许，须征求被告和第三人同意。法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，法院应当及时通知对方当事人，第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。【注意】先予执行与行为保全的比较相同：（1）均包括行为的禁止、制止以及排除妨碍（2）裁判和救济的方式相同：裁定、申请复议不同：（1）适用的案件范围不同（2）适用的条件不同（3）适用的时间不同（4）启动方式和担保不同【例题·多选题】关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？（）（2012-3-82）A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B.二者适用的案件范围相同C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次第二节对妨害民事诉讼的强制措施一、对妨害民事诉讼的强制措施概述P252-253（一）对妨害民事诉讼的强制措施的概念和性质

强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中，为了排除干扰，保证诉讼的顺利进行，对妨害民事诉讼的人采取的民事程序性强制手段。不同与民事、刑事以及行政制裁，制裁的前提是违反了实体法的规定，对行为人实体责任的追究不同与刑事诉讼中的强制措施（二）对妨害民事诉讼的强制措施的意义二、妨害民事诉讼行为的构成要件和种类（一）妨害民事诉讼行为的构成要件主体：所有人主观：故意后果：造成实际妨害后果，但尚未构成犯罪行为时间：诉讼全过程，即受理——执行程序束前。例外：《民诉意见》第303条、诉前保全（二）妨害民事诉讼行为的种类P254-256《民事诉讼法》第110-114条妨害民事诉讼行为，是指在民事诉讼进行中，当事人、诉讼参与人和案外人故意扰乱诉讼秩序，阻碍诉讼活动正常进行的违法行为（可能是作为，也可能是不作为）最常考到的妨害行为：1.必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭2.当事人恶意诉讼或被执行人恶意逃避履行债务的行为3.诉讼参与人或其他人伪造、毁灭证据；阻止证人作证或指使证人作伪证；当事人逾期提交证据的4.当事人拒不履行生效的法律文书5.有协助调查、协助执行义务的单位拒不协助的三、妨害民事诉讼强制措施的种类及适用程序拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留（一）拘传1.对象：必须到庭的被告（是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告），

必须到庭的给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到场的被执行人、被执行人的法定代表人或负责人2.程序

（1）必须是经两次合法传票传唤，无正当理由拒不到庭（2）院长批准（3）送达拘传票（二）罚款罚款数额：个人：10万以下，单位：5～100万院长批准，决定作出，不服复议，要到上级（三）拘留司法拘留，15日以下，交由公安机关看管院长批准，决定作出，不服复议，要到上级【注意】针对同一妨害行为，罚款、拘留可以单独适用，也可以合并适用，但不得连续适用（4）恶意诉讼行为的规制（《民诉法》第112、113条）【新增】第112条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。【考点】

与执行程序中问题的结合运用（违反协助执行义务、拒不履行生效裁判）第三节期间与送达一、期间（《民诉法》第82条、83条）（一）期间的概念期间：人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行或者完成某种诉讼行为应遵守的期限和期日。

广义的诉讼期间包括期日和期限两种。狭义的诉讼期间仅指期限。民事诉讼法规定的期间，既是对法院完成审判行为时间上的法定要求，也是对当事人和其他诉讼参与人实施诉讼行为在时间上的法定要求。诉讼期间具有强制性。

（二）期间的分类以法律规定还是法院指定为标准：法定期间和指定期间以期间设定后是否可以改变为标准：不变期间和可变期间

法定期间：它是指由法律明文规定的诉讼期间。即将人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行某项诉讼行为的时间规定在法律条文中。如上诉期间、提出管辖权异议的期间、申请再审的期间、申请执行的期间等。法定期间，除法律另有规定外，受诉法院不得依职权或者依当事人或其他诉讼参与人的申请而予以变更。法定的不变期间：如实体上诉和程序上诉的期间；对支付令提出异议的期间；诉前财产保全后起诉的期间等。法定的可变期间：如各种审限。

指定期间：是指人民法院根据审理案件的具体情况和需要，依职权对当事人单独进行或完成某项诉讼行为指定的期间。指定期间是可变期间。人民法院作出指定后，如遇到正当事由，可以根据变化的情况重新指定期间或延长原指定的期间。

约定期间：是指由各方当事人协商一致，并经受诉法院认可的诉讼期间。【注意】约定期间必须由法律或司法解释明确规定。例如：举证期限（《证据规定》第33条第2款）

（三）期间的计算期间以时、日、月、年计算。1.期间开始的时、日，不计算在期间内。2.结束的日期以届满月或届满年的相对应的日期为届满日。如果届满月没有相对应的日期，则以届满月的最后一天为期间的届满日。3.期间届满的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。4.诉讼文书的在途期间不包括在期间内。如诉讼文书通过邮局邮寄的，以邮戳为准。（四）期间的补救（也称期间的顺延，《民诉法》第83条）期间的补救：是指当事人、诉讼代理人因故不能在法定或指定期间内完成应为的诉讼行为时，人民法院依法采取的顺延措施申请顺延的事由：该正当理由包括：（1）不可抗拒的事由：不能预见、不能避免和无法克服的客观情况。（2）其他正当事由：即不可抗拒的事由以外的事由。申请顺延的时间：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。【注意】涉外案件答辩期和上诉期的申请延期，没有法定事由的限制，由人民法院决定。（五）期日期日：是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人会合进行某项诉讼活动必须遵守的日期和时间。期日确定后，如遇特殊情况不能如期进行诉讼活动的，法院可依当事人的申请或依职权决定变更期日审判实务中有：开庭审理的期日、调解的期日、宣判的期日等。期日和期间的区别：1.一个是各个诉讼主体会合行为的时间，另一个是个别行为的期限2.期间有始期和终期，期日只有始期。3.期间有法定期间和指定期间，期日只有指定的。4.期间有不变的和可变之分，期日则由法院根据具体情况变更。【例题·单选题】关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？（）（2012-3-38）A.法定期间都属于绝对不可变期间B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间【例题·单选题】根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（）（2011-3-41）

A.法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间

B.法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除

C.当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内

D.遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间二、送达（一）送达的概念和特征送达是指人民法院将诉讼法律文书依照法定程序和方式，送交给当事人，以及其他诉讼参与人的一项诉讼行为。特征：1.送达的主体只能是法院（送达人）2.送达的对方是当事人或其他诉讼参与人（受送达人）3.必须依法定程序和方式送达4.送达的对象是各种诉讼法律文书（如判决书、裁定书传票、开庭通知书、起诉状、答辩状、上诉状、支付令等，送达内容）5.送达是人民法院在诉讼中实施的行为（二）送达的方式（7种）1.直接送达是指法院派遣专人将诉讼文书直接交付给受送达人签收的送达方式。又叫做“交付送达”《民事诉讼法》第85条：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

【注意】1.直接送达的受送达人2.调解书的送达3.离婚判决的送达

《民诉意见》第84条：调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。

2.留置送达是指受送达人无理拒绝接受诉讼文书送达时，法院送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达法律效果的一种送达方式《民事诉讼法》第86条：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。《民诉意见》第

81条：向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。第83条：受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。《简易程序规定》第11条受送达的自然人以及他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书的，或者法人、其他组织负责收件的人拒绝签收诉讼文书的，送达人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条（现为86条）的规定邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，被邀请的人不愿到场见证的，送达人应当在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿到场见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的住所或者从业场所，即视为送达。

受送达人的同住成年家属或者法人、其他组织负责收件的人是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。【注意】1.留置的条件2.留置的场所（三）电子送达《民事诉讼法》第87条：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。【注意】适用的条件（四）委托送达是指负责审理该民事案件的法院直接送达诉讼文书有困难的，依法委托外地法院代为进行送达的一种方式。《民事诉讼法》第88条：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。【注意】（1）只能委托其他法院送达（2）委托法院出具委托函和应送达的法律文书，以及送达回证（3）受送达人在送达回证上签字的日期就为送达日期（五）邮寄送达是指法院将要送达的诉讼文书通过邮局，以挂号信的方式邮寄给受送达人的一种送达方式。《民诉意见》第85条：邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。最高法《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（2004）的内容。（六）转交送达：是指法院将诉讼文书送交受送达人所在