经济适用房抵押存在的法律风险及其防

经济适用房抵押存在的法律风险及其防范蒋文军

二00七年十一月十九日，经国务院同意，建设部等七部委发布实施了新修订的《经济适用住房管理办法》（以下简称“《新办法》”）。与建设部等四部委于二00四年五月十三日发布实施的原《经济适用住房管理办法》（以下简称“《老办法》”）相比，《新办法》加强了对经济适用房户型、面积及其转让方面的限制，从而使的以经济适用住房（以下简称“经济适用房”）设定抵押面临诸多法律风险。本文拟结合相关法律、法规及《新办法》的规定，对目前以经济适用房设定抵押存在的相关法律问题及风险进行分析，并提出相关风险防范建议和对策。一、

经济适用房的法律性质和特点

《新办法》第二条规定，“本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。”结合《新办法》的其他相关规定，可以看出，与普通商品房相比，经济适用房具有以下显著的不同点：

1、经济适用房是具有保障性质的政策性住房，而非商品住房。\o""[1]

2、经济适用房的开发建设享有政府提供的政策优惠。政策优惠主要体现在：（1）经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应；\o""[2]（2）经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担；\o""[3]（3）购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。

3、经济适用房的套型面积由《新办法》直接规定。《新办法》第十五条规定，“经济适用住房单套的建筑面积控制在60平方米左右。”\o""[4]

4、经济适用房的开发建设单位多样化。根据《新办法》的规定，经济适用房的建设，可以采取项目法人招标的方式，选择具有相应资质和良好社会责任的房地产开发企业实施；也可以由市、县人民政府确定的经济适用住房管理实施机构直接组织建设。同时，根据《新办法》的规定，单位合作集资建房属于经济适用房的组成部分。但该办法未明确规定单位合作集资建房的建设单位。笔者认为，在单位合作集资建房中，建设单位应为组织合作集资建房的单位。

5、供应对象具有特定性。《新办法》

第二十五条规定，经济适用房仅面向城市低收入家庭供应。且申请购买经济适用住房的城市低收入家庭应同时符合下列条件：（1）具有当地城镇户口；（2）家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭收入标准；（3）无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。

6、购房申请资格需进行严格审核。《新办法》第二十六条和第二十七条规定，经济适用房资格申请采取街道办事处（镇人民政府）、市（区）、县人民政府逐级审核并公示的方式认定。审核单位应当通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等情况进行核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当予以配合，如实提供有关情况。经审核公示通过的家庭，由市、县人民政府经济适用住房主管部门发放准予购买经济适用房的核准通知，注明可以购买的面积标准。然后按照收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素进行轮候。

7、购房人仅拥有有限产权，在转让方面受到诸多限制。

《新办法》

第三十条规定，经济适用房购房人拥有有限产权。购买经济适用房不满５年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

购买经济适用房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。购房人对所购买的经济适用房仅拥有有限产权，是《新办法》有别于《老办法》的最突出的地方。在经济适用房的转让和上市交易方面，《新办法》明确规定了不得直接上市交易的年限（以下简称“禁售期”），而不再由各地政府酌情规定。\o""[5]同时，《新办法》明确规定了政府在禁售期内排他性的回购权及禁售期满后的优先回购权。因此，在经济适用房中，国家取得了某些类似共有人的权利。在金融实务操作中，有的商业银行在向经济适用房的购房人发放购房贷款时，为了防范风险，提出在购房人不能偿还借款时，由集资建房单位承担经济适用房的回购责任。这种约定显然违反了《新办法》的上述规定。这种约定虽然仅仅违反了部门规章，不会被人民法院认定无效，但由于房地产登记机关的管制，集资建房单位事实上无法履行回购义务。三、风险防范的对策建议

鉴于前述分析，笔者建议拟向经济适用房的购房人发放购房贷款的银行在决定是否发放贷款之前，与房产登记机关和土地管理部门进行沟通，以了解在实践中，房产登记机关和土地管理部门对以经济适用房办理抵押登记的实际要求及在不补交土地使用权出让金的情况下，以经济适用房设定抵押的可行性。同时了解有关的房产管理部门回购经济适用房的意愿和能力。此外，贷款银行还需注意审查所涉经济适用房，尤其是单位合作集资建盖的经济适用房的合法、合规性，对该经济适用房建设项目是否获得了必要的政府批准文件进行核实，以有效防范法律风险。在所涉经济适用房建设项目为单位合作集资建盖的情况下，为进一步确保贷款债权的安全，贷款银行可以考虑由集资单位为购房人的借款提供连带责任保证。这种保证责任可以是抵押登记办妥前的连带保证责任，也可以是全程连带保证责任。具体形式由双方根据谈判的具体情况作出约定。但是，在房地产登记机关未遵守《条例》的规定，而办理了经济适用房的抵押登记的情况下，笔者并不完全排除人民法院依据《条例》的规定，认定抵押无效的可能性。

\o""[1]《老办法》第二条规定，经济适用房属于具有保障性质的政策性商品住房。此次修订，其中的“商品”二字被删去，更加凸显了经济适用房的政策性。\o""[2]见《新办法》第七条。商品房的开发建设用地则一律通过招拍挂的竞争方式有偿出让。以划拨方式供地的情况下，开发建设单位无需向国家缴纳土地使用权出让金。\o""[3]见《新办法》第八条。《老办法》规定减半征收。在商品房开发中，开发商需向政府缴纳城市基础设施配套费等行政事业收费。\o""[4]《老办法》规定，经济适用住房要严格控制在中小套型，中套住房面积控制在80平方米左右，小套住房面积控制在60平方米左右。因此，