论离婚损害赔偿制度法学论文样本

引言离婚制度是婚姻家庭制度重要构成某些。如何建立一套符合中华人民共和国国情离婚补偿制度,是修订婚姻家庭法所必要解决一种重要问题。据各种资料表白,近些年来,国内离婚率呈逐渐上升趋势。由之而来一种突出问题是,因过错离婚案件日益增多，例如夫妻中一方与她人通奸、姘居、重婚等现象大量存在，致使过错离婚中过错一方对无过错一方当事人导致了身心和财产方面伤害。而国内修改前婚姻法未能对这个问题作出规定。一方面，这就使离婚案件中无过错方受到损害不能得到任何补偿；从另一方面讲，也就助长了姘居（包二奶）现象存在。因而，社会各界对修改婚姻法十分关注，能否建立一套有效保护离婚案件中无过错一方当事人权利离婚损害补偿法律制度,是完善国内婚姻家庭法制所必要解决一种重大问题。现行婚姻法第四十六条对离婚损害补偿作了规定，标志着在这个问题上，国内婚姻法已经得到进一步完善。一、离婚损害补偿制度概述（一）离婚损害补偿制度历史沿革离婚损害补偿制度是一项由来已久制度，立法例中最早设有离婚损害补偿规定是1907年瑞士民法。另一方面是1920年北欧诸国婚姻法。继之有1931年“民法”、1941年改正后法国民法，亦设了离婚损害规定。国内在年对婚姻法进行修正时，在第四十六条中规定了离婚损害补偿制度。该制度前身是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件解决财产分割问题若干详细意见》中指出“照顾无过错方”原则，但由于该司法解释自身存在问题,使得该原则在司法审判中难以得到真正贯彻，虽然“照顾”，也大多是从人道角度考虑，并不具备过错方承担法律责任意义。然而近年来，由于配偶一方过错，如重婚、姘居、通奸、遗弃、虐待、家庭暴力等导致家庭破裂离婚案件占相称比例。这给无过错方配偶身心导致了极大伤害，同步也严重地侵害了小朋友合法权益。因而适时在国内婚姻法中增设离婚损害补偿制度是社会发展必然需要，也是保护婚姻家庭、建立和谐社会必然需要。在国内，1931年国民党政府颁布《中华民国民法典》初次规定了离婚损害补偿制度，规定了判决离婚四个方面法律后果，如：夫妻一方因判决离婚而受到损害时，无责方可向有过错方祈求予以财产或非财产损害补偿。但这只是一种原则性规定，并没有详细操作进一步细化。建国后来颁布婚姻法，如1950年和1980年颁布实行《婚姻法》都只是侧重于保护男女平等，并无实质上关于损害补偿明文规定。但是，随着改革开放和物质文化生活水平不断提高，人们对婚姻家庭质量有了新原则和规定，因而新修订《婚姻法》第46条最后明确规定了离婚损害补偿制度。［ｌ］（二）离婚损害补偿制度含义国内婚姻法上离婚损害补偿，是指配偶一方过错侵害配偶她方基于配偶身份而享有合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受损害有权祈求补偿，过错配偶负有补偿损失、给付安慰金等侵权民事责任民事法律制度。4月28日发布施行修正后《中华人民共和国婚姻法》新增规定了离婚损害补偿制度。该法第46条规定：“因重婚、有配偶者与她人同居、实行家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚，无过错方有权祈求损害补偿”。国内婚姻法拟定离婚损害补偿，事实上是一种离因损害补偿，即夫妻一方行为是构成离婚因素之一侵权行为时，她方才可祈求因侵权行为而产生损害补偿，如果离婚因素不是法定侵权行为时，则她方不得祈求离婚损害补偿。［2］（三）离婚损害补偿性质依照民法原理，损害补偿定义有广义和狭义两种含义，广义损害补偿是指对她人损害补偿，涉及有违约损害补偿、保险责任补偿、侵权损害补偿、无因管理损害补偿等等；狭义损害补偿则仅指侵权损害补偿。其中以违约损害补偿和侵权损害补偿最为常用，虽然这两者之间也许发生互相竞合，但是两者在一下方面区别却是明显：（1）规则原则不同；（2）举证责任不同；（3）义务内容区别；（4）时效区别；（5）责任构成要件和免责条件不同；（6）责任形式不同；（7）责任范畴不同；（8）对第三人责任不同；（9）诉讼管辖不同。此外，除了以上几点，违约损害补偿和侵权损害补偿最主线区别还在于责任基本不同。违约责任基本是违背当事人之间商定义务，而侵权责任基本是加害人违背法律直接规定法定义务。［3］1．违约说1791年法国宪法明确规定了一项原则：“法律视婚姻仅为民事契约”。这一规定，使得婚姻契约说逐渐进一步立法意识之中并得到诸多国家认同。在契约说下，离婚损害补偿应被视为违约责任一种，由于婚姻乃配偶双方当事人之间一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方同居义务、忠实义务、互相扶持义务等等。在配偶一方违背这些义务而导致配偶另一方受到损害时，则应承担相应违约责任。2．侵权说婚姻法第四十六条所规定情形，不但侵犯了夫妻关系中法定权利，并且违背了婚姻家庭法基本原则，或者违背了婚姻家庭立法禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者损害补偿祈求权。有学者从损害补偿制度功能上认定侵权说，她们以为“婚姻不但仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种子选手社会制度，承载着分本生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序功能。在配偶一方因过错侵害另一方权利时，就连带着侵犯了婚姻制度社会功能，理应受到社会谴责和制裁。故而离婚损害补偿制度更带有了侵权责任色彩，由此可以看出，当前学者们观点基本赞同侵权说，以为在离婚损害补偿中，有过错一方构成侵权责任，如有第三人，则承担共同侵权责任。（四）离婚损害补偿制度意义离婚损害补偿制度确立，具备十分重要现实意义它所映了婚姻义务本质规定，明确了婚当事人所承担婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定目；它完善了立法，使婚姻法能从不同角度对侵犯婚姻权利违法行进行调节、规范和制裁，使国内离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会立法相接轨。二、国内离婚损害补偿制度法律合用（一）离婚损害补偿构成要件1．必要有损害事实存在损害事实是侵权责任构成前提。离婚损害重要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害重要是由于侵权人违法行为导致配偶一方财产损失，依照损失形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是既有财产减损，如侵占受害方个人财产，导致受害方既有财产损害和数量上减少以及对配偶一方进行暴力伤害致使受害方身体机能受伤而支出医疗费等。间接损失是可得利益损失，这种损失虽然不是现实利益损失，但是损败北益是可以得到，如果没有侵权行为发生，受害人是可以或得该利益，如配偶一方为支持另一方工作或者学习，婚后承担所有家庭义务，如果另一方事业成功收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后有过错离婚，自然会导致无过错方预期收益损失。［４］2．行为人主观上有过错过错是行为人实行违法行为时主观心理状态，涉及故意和过错。故意是指行为人应当预见到自己行为会导致她人财产、人身损害成果，并且但愿或放任这种成果发生心理状态；过错是指行为人应当预见到自己行为也许会导致她人财产、人身损害成果，由于疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信可以避免心理状态。3．必要有因果关系过错一方实行重婚、与她人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必要是导致婚姻关系破裂而离婚，导致无过错配偶遭受财产损害和非财产损害直接因素。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害。必要有充分证据证明违法行为是发生损害成果直接因素，才干认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认过错一方有法定违法行为而直接导致离婚，就可以认定。但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任，应按婚内侵权行为解决，不合用离婚损害补偿。4．离婚发生这是婚姻侵权责任特殊要件。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，导致了离婚后果，该要件由离婚损害补偿特性决定，正是该要件体现了离婚损害补偿作为一种侵权责任发生情形。对于该要件，在现论和实践中有人提出损害补偿不能以离婚为条件，损害补偿固然不以离婚为要件，但婚内发生补偿是其她形式补偿，而非离婚损害补偿。（二）离婚损害补偿范畴笔者以为离婚损害补偿范畴应当涉及财产损害补偿和精神损害补偿。财产损害体现为财产损失，涉及直接损失和间接损失。精神损害是无过错方人格权、身份利益损害，这重要是由重婚或婚外同居导致离婚而引起。这种损害较之财产损害后果更为严重，体现为受害主体内心感觉极度悲哀，精神处在不安定状态。由于财产损害是外在，因而损害限度、补偿方式及数额比较容易拟定，而精神损害则是一种内在损害，是人内心世界感受，它可以通过言行流露出来，也也许把痛苦、悲哀深埋心底，不为她人所感知。这样，精神损害事实这一构成精神损害补偿要件认定就发生了困难。笔者以为，人是高档感情动物，与自己切身利益直接联系事件发生，势必影响她精神世界，而决不会无动于衷。因而，只要配偶一方实行了重婚、虐待等精神损害行为，法律就应当赋予受害者规定加害人承担精神损害补偿权利，这才符合精神损害补偿立法原意，体现精神损害安慰金补偿、惩罚功能，宣示法律公正性。［5］（三）离婚损害补偿祈求权行使时间依照《司法解释一》第29条、第30条规定，离婚损害补偿祈求权行使应遵循如下规定进行：第一，承担损害补偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方配偶，不能将第三者列为补偿负责人。第二，如果在婚姻关系承续期间，当事人不起诉离婚而单独依《婚姻法》第46条提起损害补偿诉讼祈求，法院不予支持。同步，对于人民法院判决不准离婚案件，当事人基于《婚姻法》第46条提起损害补偿祈求，人民法院不予支持。第三，符合《婚姻法》第46条规定无过错方作为原告向人民法院提起损害补偿祈求，必要在提起诉讼同步提出，也就是在诉讼祈求中要明确提出。第四，符合《婚姻法》第46条规定无过错方作为被告离婚诉讼案件，如果被告不批准离婚也不基于该条规定提起损害补偿祈求，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第五，无过错方作为被告离婚诉讼案件，一审时未基于《婚姻法》第46条规定提出损害补偿祈求，二审期间提出，人民法院应当进行调解，调解不成，告之当事人在离婚后一年内另行起诉。[6］（四）离婚损害补偿制度功能1.弥补损害损害补偿作为侵权行为法中基本救济手段，最基本功能就是弥补受害人损害。通过补偿损失，使受到损害权益得到救济和恢复。对于离婚损害补偿，可分为财产损害补偿和精神损害补偿。离婚财产损害补偿，旨在弥补财产损害，其补偿范畴应以因离婚而受到财产实际损失为限。但因婚姻关系是人身关系，故因离婚所受可期待财产权益损失，如继承期待权等不属于补偿范畴。2.精神安慰如前所述,离婚损害补偿涉及财产损害补偿和精神损害补偿。精神损害补偿虽也采用财产补偿方式，但精神损害补偿自身兼具经济补偿和精神安慰性质。精神损害补偿之安慰金是一种特殊补偿会，其双重功能体当前：一是从经济上弥补损害，二是安慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。由于，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和补偿。因此，给付安慰金除尽量弥补损害外，更重要是安慰被害人因精神损害所产生痛苦、失望、怨愤与不满。给付安慰金，使受害人获得心理上慰藉，平息其怨愤、报复感情。3.制裁、防止违法行为损害补偿作为侵权者应承担民事责任之一，具备制裁和防止违法行为功能。虽西方多数学者否认损害补偿具备制裁违法作用，但也有学者承认，安慰金“的确具有惩罚之因素。”安慰金通过责令侵权行为人承担损害补偿责任，使侵权者不但未因其侵权行为获得利益，反而必要对其侵权行为之损害后果承担补偿责任，这自身就体现了对违法行为制裁；并且对其她也许发生侵权行为人而言，也有警戒和防止作用。（五）离婚损害补偿制度归责原则依照婚姻法第46条规定，“无过错方”有权主张损害补偿。这意味着婚姻法中离婚损害补偿制度归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害补偿责任要件之一是行为人必要要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责最后条件，这就意味着行为人过错应作为基本因素加以考虑。以行为人过错限度作为拟定责任范畴与形式根据。婚姻法属于民法范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民法基本特性时，还带有强烈伦理道德性，有很浓厚感情色彩，在这样法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。因而，在合用过错损害补偿责任时，对过错认定要挣脱伦理道德束缚，应从法律角度来考虑，对于过错认定，应以违背现行婚姻法强制性规定为判断根据。离婚损害补偿制度完善新《婚姻法》第46条所确立离婚损害补偿制度，对保护婚姻家庭关系以及增进社会稳定发展具备积极作用。但是不可否认是，由于这一制度在国内婚姻法中是第一次确立，因而，关于这一制度规定仍是存在一定缺陷和局限性。因而，笔者针对国内立法中关于离婚损害补偿制度存在局限性及缺陷做出某些建议。（一）拓宽补偿义务主体范畴在离婚损害补偿情形下，第三者能否成为离婚损害补偿义务主体？这个问题在《婚姻法》中没有得到明确阐明，但司法解释却指出“承担婚姻法第四十六条规定损害补偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方配偶”，这样事实上是排除了第三者补偿责任承担。那么，第三者究竟应不应当承担补偿责任呢？一是从侵权责任特点来看，第三者同有过错配偶事实上是实行了共同侵权行为，那么作为被侵权人，其固然可以向两个侵权人主张损害补偿，而第三者既然实行了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担补偿连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为构成要件。二是从社会效果来看，规定第三者进行补偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和安慰，伸张了社会正义。因而，笔者建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害补偿，从而更好地保护无过错方，体现法律社会价值。［7］婚姻法司法解释（一）29条明确规定离婚损害补偿责任主体仅限于婚姻关系中过错方，不涉及婚姻关系之外第三人。但这一规定使受害人权利无法得到应有、全面保护，并且在事实上免除了作为共同侵权人“第三者”在民事上连带补偿责任。笔者以为，第三者插足，破坏了她人婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚，有过错第三者应当负补偿责任。婚姻法司法解释（一）29条把离婚损害补偿责任主体限定为过错配偶一方过于狭窄，不太合理，是法律对“第三者”过错视而不见，使得受害方在权利保护上大打折扣，同步也不利于遏制“包二奶”等社会丑恶现象。［8］笔者以为应依照实际状况，考察第三者与否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任，应在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任第三人参加诉讼。瑞士、美国、日本等国和国内香港、台湾、澳门地区即有类似规定。国内《婚姻法》也应把明知她人有配偶而与之结婚、同居故意侵害合法婚姻关系第三者纳入离婚损害补偿义务主体范畴之内，以在补偿主体上趋以完备。（二）离婚损害补偿应合用“过错相抵”原则按照《婚姻法》第46条规定，离婚损害补偿祈求权在于无过错方，有过错者无权提出祈求和或得补偿。事实上，导致离婚因素是多方面，诸多离婚双方当事人均有过错，只是过错限度不同而已，如一方出轨行为是另一方长期冷淡所导致等等。如果仅仅容许无过错方才可以祈求补偿，这将使得离婚案件中过错较小弱势一方失去损害补偿祈求权，也会使《婚姻法》规定离婚损害补偿制度作用得不得充分发挥。因而，笔者以为，离婚损害补偿提出不应强调无过错，而应合用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定情形，另一方无论有过错及过错大小，均有权提出补偿祈求，同样，也应容许另一方提出相应抗辩，由法官查清损害事实后，去任过错有无和大小。在过错相抵之后，由过错大一方补偿过错小一方，如果双方过错相等，则可以不予补偿。［9］（三）限制祈求权主体放宽第46条将有权提起离婚损害补偿祈求主体范畴限制为婚姻关系中无过错方，即祈求权主体只能是夫或妻，不涉及其她人员。但是，在该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为侵害对象并不但限于夫或妻，尚有也许是于婚姻关系当事人共同生活其她家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此状况下，其父母可否对媳妇提起损害补偿？若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在必要，由于作为非婚姻关系当事人家庭暴力和虐待、遗弃行为受害者无权在离婚诉讼中提起损害补偿，则不如将（三）、（四）项规定侵权行为侵害对象仅限于婚姻关系另一方，排除受侵害其她家庭成员，但着又显然是与婚姻法立法意图是相悖，因而，要真正发挥离婚损害补偿制度功能，则应当扩大损害补偿祈求权主体。容许受害家庭成员参加到离婚诉讼中，并有权独立祈求损害补偿。（四）对无过错方举证责任规定过高举证责任是离婚损害补偿在司法实践中较为困难和复杂问题。婚姻诉讼属于民事诉讼范畴，因而，根据民事诉讼法中“谁主张，谁举证”举证原则，无过错方负有举证证明她方存在法定过错行为义务，但是在现实生活中，《婚姻法》第46条所列举四种过错行为往往具备隐蔽性、私密性等特点，使得受害一方既不能提供有力物证，也无法提供核心人证，往往很难通过合法途径获得有力证据。在实践中某些当事人为保障自己索赔权利，往往采用跟踪、偷拍、捉奸等办法，而这些行为不但一定限度上侵犯对方以及第三者隐私权，也导致一定限度社会不利影响，从而也影响到证据合法性，使获取材料不能作为合法有效证据使用，进而影响其诉讼祈求权。因而，笔者以为，在离婚损害补偿案件中，应合用国内民事诉讼中高度盖然性证明原则。即在当事人难以提出确切证据证明所主张事实时，应合用较高盖然性证明原则，恰当减少举证规定，以保护当事人合法权益。［10］结论修订后婚姻法第一次将离婚救济理念植入离婚制度，为离婚弱势一方提供了救济手段。对于加强婚姻关系稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度社会功能均有着积极意义。离婚损害补偿制度是国内立法对离婚当事人中弱势一方进行保护一项重要举措，是公民权利与义务一致性在婚姻法中详细体现。离婚损害补偿制度保护了公民人身权与婚姻家庭权，体现了对弱者法律救济，体现了法律正义价值。因而，探讨和完善离婚损害补偿制度有着明显理论价值和现实意义。一项好制度，需要在实践中发现它真正价值，同步也需要在实践中暴露它局限性。随着离婚损害补偿制度理论研究进一步和司法实践发展，该制度必将越来越完善，其法律功能也必将充分地发挥出来，彰显其保护弱者、惩罚违法过错行为现实意义。国内新婚姻法已明确规定了离婚损害补偿制度，这对解决生活中实际存在各种问题提供了法律根据，有助于保护受害人利益，使受害人得到精神上安慰和经济上补偿，同步也警戒加害人。这个制度确立是非常有针对性和现实意义，可以在一定限度上遏制姘居、重婚、虐待和遗弃配偶等不良社会现象，同步也有助于弘扬社会正义加强精神文明建设。就既有立法来看，也有不完善地方，如对提起损害补偿时间仅仅限于在离婚诉讼同步在婚姻家庭法上，并不是仅在离婚之时才有损害补偿问题等，相信后来婚姻法采用以上建议会更加完