浅析离婚损害赔偿制度归责原则样本

浅析离婚损害补偿制度归责原则内容摘要

法律设立离婚损害补偿制度就是要对过错方行为给相对方导致财产、身体以及精神上伤害予以一定限度上补偿，使相对方不致由于财产上因素而使离婚诉权行使遭到限制。离婚时损害补偿从性质上说由侵权行为引起，可以从婚姻缔结后夫妻关系、婚姻关系解除以及婚姻立法自身三个方面来考虑。离婚损害可以是财产、身体、精神多方面损害，应当得到全面补偿。《婚姻法》修正案第46条规定："有下列情形之一，导致离婚，无过错方有权祈求损害补偿---"，从婚姻法规定可以看出，其立法取向为过错责任原则，但是由于现实生活中规定相对方承担举证责任较困难，为保护相对方利益，我以为应结合过错推定原则一起合用。

核心词离婚损害补偿侵权责任过错方过错推定

4月28日，全国人大常委会第21次会议通过并颁布施行了《中华人民共和国婚姻法》(修正案)。该修正案针对改革开放以来婚姻家庭领域中浮现新状况、新问题，在原有1980年婚姻法基本上进行了补充和修改，在婚姻法建设和完善上获得阶段性成就，为调节新阶段婚姻家庭关系中各种状况提供了新根据。修正案明文规定了离婚损害补偿等离婚救济制度,使无过错一方(弱势一方)得到相应救济、补偿和安慰，这样就消除了当事人为解除婚姻带来许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻“离异”自由空间。[1]

本文拟从离婚损害补偿制度目、性质分析入手，对离婚损害补偿制度归责原则略做探讨。

一、离婚损害补偿制度目

法律设立离婚损害补偿是要就已导致财产和非财产损害以物质形式对受害一方予以补偿，让受害一方权利和利益得到救济，因而，但是于强调其对过错方"不忠"行为道德评判和经济惩罚。夫妻互相忠诚是人类普遍心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖范畴，"婚外情"涉及有思维方式、道德原则及感情因素等问题，内心情感复杂性为道德讨论留有巨大空间，这些尚无法弥补受害方财产或精神上损害，公众所需要不是口头上道德与法律讨论，而是实际问题解决办法。对于社会上日益严重"包二奶"等问题，在不扩大重婚罪前提下，以补偿方式予以解决，相对来讲，这种对临界状态解决较为公平和合理。

随着时代发展，生活节奏加快，婚姻当事人已厌倦了在法庭上对其生活隐私讨论，而作为解决离婚案件法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻确认上，不肯过多地去探讨当事人过往婚姻生活中对与错，因而，某些婚姻当事人倾向于用物质方式弥补相对方身体、财产和精神上损失，早日从已死亡婚姻中解脱出来。《婚姻法》第46条，这标志性突破意味着在婚姻家庭领域，人们追求和向往自由、平等、尊重、保障人权态度和观念已普遍为社会所接受和支持；过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利数千年义务本位法制老式也得到了扭转和改进。[2]这个制度既补偿了相对方损失，又在一定限度上稳定了社会秩序。

西方有学者依照不同离婚理由和离婚目将离婚区别为良性离婚和非良性离婚，[3]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方导致损害，咱们就应当考虑从制度上予以救济。特别在非良性离婚状况下，在婚姻关系是由于一方重大过错甚至是违法行为而导致破裂状况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚损害补偿就成为随之而来一种突出问题。在纷繁复杂社会生活中，作为一项当事人可供选取权利救济办法与其她救济办法一起适应各种不同状况。

二、离婚损害补偿制度性质

在私法领域，损害补偿产生因素无非是两个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中损害补偿性质，有违约说和侵权说两种，本人赞同将婚姻法中损害补偿定性为侵权责任。侵权说以为，婚姻不但仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分派生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序功能。在配偶一方因过错侵害另一方权利时，就连带着侵犯了婚姻制度社会功能，理应受到社会谴责和制裁。故而离婚损害补偿制度更带有了侵权责任色彩，由于它不但是当事人之间一种评价，更带有了社会评价意义。相较之契约说，婚姻制度说更能反映婚姻本质属性，因而将离婚损害补偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。[4]既然离婚损害补偿不是由违约产生，那么婚姻也就不是合同。我以为可以从如下三个方面详细考虑：

第一，从婚姻缔结后夫妻关系来看，婚姻不是合同。

所谓合同，依照《中华人民共和国合同法》（如下简称为合同法）第二条规定：“本法所称合同是平等主体自然人、法人、其她组织之间设立、变更、终结民事权利义务关系合同。婚姻、收养、监护等身份关系合同，合用其她法律规定。”从该规定中可以得出这样结论：合同是涉及民事权利、民事义务合同，该合同是由民事主体间环绕着有关财产问题商定所成。而婚姻缔结虽说需要当事人合意，规定当事人完全自愿。但是随着婚姻缔结而产生夫妻关系是无法通过合同来商定彼此之间所享有民事权利与彼此之间所承担民事义务。夫妻关系涉及夫妻之间财产关系与夫妻之间人身关系。夫妻间人身关系由于具备特定精神利益，不体现财产利益，不能合用合同法调节。

夫妻间财产关系虽具备财产利益，但是夫妻彼此之间所享有财产权利却并非是由夫妻双方当事人商定所成。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有财产，有平等解决权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产权利。”这些规定均表白夫妻财产关系中民事权利是法定。虽然婚姻法容许婚姻当事人对夫妻财产进行商定，但是这并非是夫妻财产制唯一形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制。在婚姻关系当事人对财产没有商定状况下，合用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有商定状况，且商定合法前提下，才实行“商定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能合用合同法调节余地甚小。

婚姻缔结后所产生夫妻关系中，人身关系内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系内容只能针对夫妻财产制度进行商定。整个夫妻关系内容基本上是法定，基本上不存在合同内容设定自由。

第二，从婚姻关系解除来看，婚姻不是合同。

婚姻关系解除可基于当事人之间合同，也可基于法定情形。基于当事人合同时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间婚姻关系效果，其还需要国家对该合同审查以及国家对该合同确认。因而，婚姻关系当事人达到了离婚合同之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最后由婚姻登记管理机关来决定该合同能否发生解除婚姻关系效力。而在合同关系中，属于双方当事人商定解除，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除效果，无需国家干涉。同样都是合同解除方式，但所产生成果是大相径庭。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定理由是夫妻感情确已破裂，详细体现为：重婚、实行家庭暴力、分居等等。依照合同法第九十四条规定，合同法定解除理由有因不可抗力致使不能实现合同目；在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己行为表白不履行重要债务；当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其她违约行为致使不能实现合同目等。这两者法定理由所映衬出权益是截然不同。法定离婚理由所反映是婚姻当事人忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益权利；合同法定解除理由反映是合同当事人财产权益。合同浮现法定解除情形时，合同自告知到达对方时解除；而婚姻关系解除却是需要人民法院裁判。

第三，从国内婚姻法立法自身来看，婚姻不是合同。

婚姻法第四十六条所规定情形，不但侵犯了夫妻关系中法定权利，并且违背了婚姻家庭法基本原则或者违背了婚姻家庭立法禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与她人同居情形，即侵犯了夫所享有忠实权或者妻所享有忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法基本原则。又如，实行家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人生命健康权、抚养权，又是违背了婚姻法第三条中明确禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了原权利被侵犯者损害补偿祈求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定‘损害补偿’，涉及物质补偿和精神损害补偿。涉及精神损害补偿，合用最高人民法院《关于拟定民事侵权精神损害补偿责任若干问题解释》关于规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其自身便是将损害补偿认定为侵权行为损害补偿。[5]由于合同是环绕着财产利益而达到合同，其不具备人身利益内容，因此对合同违背所需要承担违约补偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害补偿问题。只有在侵权行为场合下损害补偿才会即涉及物质补偿又涉及精神损害。

鉴于上述分析，离婚损害补偿产生理论基本为侵权责任。

许多学者以为离婚损害补偿本质上是一种精神损害补偿，但在离婚案件中难以拟定与否存在精神损害及损害限度，也难以拟定补偿原则。[6]我以为，离婚损害补偿决不但仅是一种精神损害补偿，还涉及人身伤害补偿。离婚损害补偿是建立在侵权责任之上，导致离婚损害补偿破坏婚姻家庭关系行为既也许侵害婚姻当事人财产权，也也许侵害婚姻当事人人身权。体当前侵害财产权上，重要有将夫妻共同财产用作没有扶养义务第三者供养费用，如为第三者置地购房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权重要体现为损害一方当事人名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因而，离婚损害补偿涉及财产损害补偿、人身损害补偿和精神损害补偿。

对于重婚，如果由于重婚侵害到婚姻另一方财产权，如重婚者为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其她经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应此外判决重婚者予以相应补偿，以惩罚重婚者；对于在重婚中有过错第三者，应判决其与重婚者承担共同补偿责任；对于由于重婚导致家庭暴力、虐待、遗弃，还应判决加害者向受害人做出人身损害补偿；对导致受害人精神损害事实，则应同步判决加害人补偿精神损失。

对于有配偶者与她人同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害对象、侵害形式、侵害内容以及成果上都是一致，因而其补偿原则和内容也与重婚没有区别。

对于家庭暴力，受害人不但会受到身体伤害，还也许在长期暴力下导致精神损害，对此，应分别予以人身损害补偿和精神损害补偿；对于在家庭暴力中导致财产损害，施暴者应予以补偿；受暴者因反抗暴力而损害财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者导致身体伤害可以并应当免除补偿责任。

对于虐待，受害人在身体上、精神上受到伤害往往是十分严重甚至是超过人想象，对此应视虐待、伤害时间长短和限度，加大惩处力度，加大精神、人身补偿数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上导致后遗症恢复、治疗问题，以充分保护受害人合法权益。对于遗弃，受害人财产损失往往是重要损失，且大多存在对共同财产不知情现象，存在举证不能状况，这就规定在审判实践中注重调查、收集财产证据，对的分割财产，并加大对财产损害补偿数额，严惩以霸占、规避共同财产为重要目过错方。

三、离婚损害补偿制度归责原则

依照婚姻法第四十六条规定，有权主张损害补偿是“无过错方”。其意味着婚姻法中损害补偿制度归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害补偿之责要件之一是行为人必要要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过错。若缺少该要件，便使补偿之责承担失去了根基。在合用过错责任原则时，以过错为归责最后要件，这就意味着对行为人过错应作为最后因素和基本因素来加以考虑，是以行为人过错限度作为拟定责任范畴、责任形式根据。婚姻法属于民法范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民事法律基本特性时，其与普通民事法律相比较还带有强烈伦理道德性，带有浓厚感情色彩。[7]在这样一种复杂法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与她人同居情形，作为该种情形状况都是一致-----有配偶者与她人同居，但是引起该种状况因素是多样，有也许是配偶一方喜新厌旧，见异思迁；有也许是配偶一方腐朽多妻婚姻观作祟；有也许是夫妻关系长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种缘由中，孰对？孰错？因而，在合用过错损害补偿原则时，对过错认定要挣脱伦理道德束缚，应当从婚姻法角度来考虑；对于过错认定，应当以违背现行法律强制性规定为判断根据。

在首肯了过错责任归责原则前提下，作为从过错责任原则发展而来过错推定原则，能否同样合用之？

推定是依照已知事实推出未知事实一种判断办法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错状况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则最大区别在于举证责任分派不同。过错责任原则采用是“谁主张谁举证”原则；而在过错推定原则中，采用则是举证责任倒置，即被规定承担负责人只有证明自己没有过错或者存在法律规定抗辩事由时，才干免责。此时权利主张者不需要针对自己所提出主张承担举证责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法损害补偿制度中是大有裨益。

在单纯合用过错责任原则情形下，对提出损害补偿祈求者规定其承担举证责任，对这一证据采集规定在婚姻家庭领域存有相称难度。例如针对有配偶者与她人同居情形主张损害补偿，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定‘有配偶者与她人同居’情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”[8]权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等老式习俗制约，不肯染指。而国内现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证法律责任。因而，在此种状况下，能出庭作证寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探角色，盼望借助这些手段来实现自己权利祈求，但往往会由于证据材料采集程序不合法及其运用引起权益之间冲突。譬如，将捉奸照发布于众，也许引起配偶一方损害补偿祈求权法律保护与第三者隐私权法律保护冲突；将同居事实大肆渲染，也许引起配偶一方损害补偿祈求权法律保护与第三者名誉权法律保护冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门获得证据。通过向110举报，用110所制作询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸责任，无形中增长了公安部门工作承担，增长了公安部门工作成本。对于公民个人而言，是运用了国家机构办成了自己私事。固然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便也许导致该种局面：由于证据局限性或缺少证据，权利主张方祈求权实现不了，应承担责任一方则可逃脱法律惩处。法院法官明知存有侵权事实却苦于证据缺少或获得证据手段不合法不予采用而无法对被侵犯民事权益予以相应民事救济。在该种局面下，损害补偿制度确立立法价值，其所透析立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生，其重要目是对受害人提供救济，因而作为过错责任原则特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中损害补偿制度中。

再者，将过错推定原则拟定为损害补偿归责原则之一，能较好与离婚立法相衔接。国内婚姻法第