试论公司治理的控制权中心模式

试论公司治理的控制权中心模式\o"董磊"董磊【学科分类】公司法

【出处】本网首发

【摘要】现行公司法所确立的公司治理结构，存在诸多弊端，使得公司难以发挥其巨大力量。基于对现行公司治理的“三元二层一核”的平面结构的批判与反思，笔者尝试找寻新的公司治理模式——控制权中心的治理模式——笔者试图从静态上构建该模式，并从动态的运行上找到配套机制。当然，笔者也在强调公司治理中的利益平衡的重要性。

【关键词】公司治理；平面结构；控制权中心；静态建构；运行机制；利益平衡

【写作年份】2012年

【正文】

一、引论：公司何以有力量？

公司在现代社会的企业组织形式中占据着支配地位，是参与商事活动中数量最多的主体。在现实的经济生活中，公司发挥了聚集资本，规模经营，科学管理和控制风险等作用\o"跳转到该注释"[1]，公司有着推动社会进步的巨大力量。静态意义上，公司法（广义）通过人格拟制，股东有限责任，权利置换，分权制衡和利益协调\o"跳转到该注释"[2]等制度设计赋予了公司以力量；动态意义上，公司在治理上的创制则为自身增添了力量——如果说静态意义上是公司法律规范创设了公司，那么动态意义上的公司治理就是公司的力量之源。

公司的治理，“是指一种公司管理和利益配置有关的机制”\o"跳转到该注释"[3]，其“实质价值在于通过合理分配公司的权力资源，完善公司管理运营与监督机制的权力配置，促使其良性运转，以实现公司经营目标并实现股东利益最大化和兼顾利益相关者的利益”\o"跳转到该注释"[4]。实际上，我国公司法也确立了“权责分明，管理科学”的基本原则，即“公司作为法律形式塑造的适应社会化大生产和市场经济需要的市场主体，其内部管理制度和组织机构是科学管理，权责分明和相互制衡的，能够调动各方面的积极性，提高经济效益”\o"跳转到该注释"[5]。

在公司法基本原则的要求下，公司应该更具有强大的力量，但现实的情形却不尽如人意。以当下公司法所确立的公司治理却存在诸多弊病，如股东大会“流于形式”，丧失了其作为公司权力核心的地位，董事会的经营管理权限缩，董事“不懂事”而难以发挥其职权，监事会“不监事”而仅被视作“摆设”，上市公司的独立董事成为“花瓶董事”等问题的根源都在于现行公司治理结构的不足。公司在经济生活中的力量并不能得到最大程度的发挥，相反由于现行的公司治理的缺陷使得公司的发展受到阻碍。

可见，现行公司治理是一个突出的现实问题，对现行的公司治理结构进行反思亟有必要。本文的旨趣在于从公司治理的角度，探寻公司何以有力量，又应该以何种的公司治理的方式增大公司的力量。

二、立论：现行公司治理的平面结构之检讨

（一）公司法设置的反思

我国《公司法》的相关章节（第二章，第四章和第六章等）确立了我国公司治理的基本机构：即以股东大会（或者股东会）作为公司的权力机关，董事会作为公司的执行机关（对内）和代表机关（对外），监事会作为公司的监督机关。笔者将现行公司法所确立的治理结构概括为一种“三元二层一核”的“平面结构”。

公司治理中有着“三元主体”：即股东大会，董事会和监事会。三元主体就是在公司治理中掌握全部和治理有关权力的主体。通过法律设置不难发现立法者的意图，是（在形式上）由三元主体共同决定公司

（一）构建控制权中心模式的公司治理

1.前提（I）：明确公司控制权与股东所有权的界限

我国《公司法》第4条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。概括地说，股东的权利包括了自益权和共益权。自益权，是指“专为社员个人利益所有之权”；共益权，是指“以完成法人所担当的社会作用为目的，而参与其事业的权利”\o"跳转到该注释"[11]。从《公司法》的明文规定可见，股东的所有权就是以股东占有公司一定比例的股份而享有的权利。

公司的控制权是掌握公司控制权的主体对公司法人财产权中所有的中可供支配和使用的资源的控制和管理的权力；股东所有权是股东因持有公司股份而享有的权利——二者在性质和对象上都存在着明显的区别。

在现行公司治理结构下，持有公司较大股份的控股股东实际上掌握了公司的控制权。如果控股股东不在董事会之列，董事会的决策就会因失去不在董事会的控股股东的支持而缺乏威信与可行性，更为严重的后果是公司利益的均衡被破坏，公司不免陷入治理与发展的困境中。因此面临公司控制权与股东所有权不清之虞，必须厘清二者的界限。

笔者认为，明确二者的界限有两种路径可行：一是吸纳持有较大股份的控股股东进入董事会参与公司决策，二是通过董事会与控股股东协议解决，限制控股股东的权力，尤其是对公司重大问题的决策和公司具体事务的管理的权力。

2.前提（II）：明确公司控制权与公司经营权的界限

公司的经营权是因公司生产经营管理而产生的权力，狭义上的经营权是以公司具体管理事务为对象的。我国《公司法》第50条和114条规定了经理的设立与职权，经理阶层实际上掌握着公司的经营权。

“根据现代公司法的治理结构，公共持股的董事会虽然对公司事务享有管理权，但他们实际上仅仅起着政策制定者和建议的提出者的作用，很少具体管理公司的日常事务”\o"跳转到该注释"[12]，而这些具体的管理事务是由经理阶层及其他公司高级管理人员完成的。

当公司控制权与公司经营权的界限不明了时，经理阶层的兴起与经营权的扩张，会对公司控制权产生威胁；当经理的意见同董事会的决策不一致时，公司的治理会发生分歧；当公司董事长和总经理同为一人时\o"跳转到该注释"[13]，看似解决了控制权与经营权的矛盾，但实际上破坏了公司分权制衡的基本准则，集权的恶果也是可以想见的。

明确公司控制权与经营权的界限，形式上有必要确立多元法定代表人制度\o"跳转到该注释"[14]，董事的职权应当与经理的职权分离，经理可以进入董事会但董事长绝不能兼任总经理的职务；实质上有必要明确董事会与经理的职权范围（下述）。

3.核心：董事会作为控制权的主体

在现行的公司治理结构中，董事会是公司的执行机关（对内）和代表机关（对外），是公司主要决策的制定者，拥有决策的制定权和董事任务权等重要权力。所以笔者认为董事会有成为控制权主体的可能性，必要性与唯一性。董事会的地位与权力决定了其成为公司控制者的可能性；为实现公司治理的目标需要一个有集中权力的主体，符合此要求的董事会有必要当此重责；公司控制权主体要求有集中的权力，并满足法律规范和公司章程规定的条件，在三元主体中唯有董事会符合。

我国《公司法》第47条，第67条和109条规定了董事会的职权。其实，透过法条不难看出，立法者在设置公司治理结构时，指示性地强调了公司董事会要发挥其在公司治理中至关重要的作用。在现实的经济生活中，董事会也多为公司的控制权主体。其实，控制权与股东所有权，公司经营权的界限不清的问题，实质上就是董事会与控股股东，公司经理阶层职权范围不明造成的冲突。

在立法者的考量中与现实公司治理的实践中，公司董事会的重要性自不待言，面对现行公司治理平面结构的困境，公司董事会的地位亟待明确。因此，必须确立董事会作为公司控制权的主体，建立以董事会为中心的公司治理结构。

4.内容：充实完善控制权

我国《公司法》第47条（有限责任公司）和109条（股份有限公司）规定了董事会的职权，基本确定了公司控制权的内容。但公司法的规定仅是在宏观上予以描述，而在实际的公司治理中不尽如此。就《公司法》本身而言，规定董事会权限时也存在问题，譬如将规定董事会职权的47条和109条与规定经理职权的50条，第69条（国有独资公司）和114条对比，会发现二者在某些职权上相重叠，而《公司法》本应做出的“具体的规定”又是模糊的。

完善公司的控制权，有必要先明确公司的控制权与股东所有权，公司经营权的界限，在此基础上确立董事会的中心地位。在公司的实际治理中，董事会必然要协调其与公司股东，公司经理阶层的关系，也要调整董事会内部的关系与利益分配。

值得说明的是，公司控制权的具体明确，要在符合公司法的规定和公司章程的要求下加以实现，并且只能在实际的公司治理中完成。所以，笔者并不想给出一个不切实际的抽象的方案，但在前述的观点中笔者认为已经指出了方向。

5.创制：控制权中心模式的公司治理

前述的几个方面，笔者试图描绘一个以控制权为主的公司治理结构。至此，对控制权中心模式的公司治理就可以做一个简单的概括：

控制权中心模式，是指为实现公司法的基本要求和公司治理的基本目标，为解决现行公司治理的平面结构带来的问题，在对公司控制权与股东所有权及公司经营权加以明确界限的基础上，确立董事会作为公司治理的中心，在符合公司法的规定和公司章程的要求下，在实际的公司治理中具体确定公司控制权的内涵的公司治理模式。

必须强调的是，公司控制权中心模式只限于公司的治理中，控制权在实际运行中受到多方面的约束和有效限制，才能保证公司的有序发展。

（二）公司控制权中心模式的运行机制

以公司控制权为中心的公司治理模式可以克服现行平面结构的不足，但片面强调控制权的中心地位也存在弊端。如打破公司原有的利益平衡而更加削弱股东的权力，股东的更加需要保障；过分强调控制权会导致公司权力集中，对公司权力制衡的破坏尤为严重。因此，在控制权中心模式的运行中需要一系列配套机制。

1.限制控股股东的权力

现行公司治理结构最大的诟病之处在于持有较大股份的控股股东真正掌握公司的命运。以控制权为中心的治理模式，只能将董事会作为公司控制权的核心。所以，为保证控制权中心模式的有效运行，必须限制控股股东在公司治理中的权力，这也是建立控制权中心模式的前提条件。

如果控股股东不在公司的董事会中，那么其对董事会的决策和经理阶层的具体事务管理上所行使的权力必须受到节制。控股股东的权力受到限制，应当由董事会与控股股东通过协商的方式并在公司章程中予以明确，控股股东不再随意插手公司的重大决策与具体事务的管理。限制权力的同时也要保障控股股东的合法权益。当股东的权利受到侵害时，可以借助诉讼等救济方式。

限制股东的权力，涉及股东会与董事会的关系。确立控制权的中心模式，是将董事会置于公司治理的核心，股东会在公司治理上就不可避免地让渡其权力。笔者认为，董事会仅只在控制权中心模式下是公司治理的核心，并不会妨碍股东会在公司创设，机构设置和利益分配等职权（《公司法》第38条，第100条）。申言之，笔者认为，作为公司自身的设置是静态过程，股东会无疑是权力中心；在动态的公司治理中，董事会才是核心。

2.扩大经理阶层的职权范围

公司经营管理的具体事务，往往有较强的专业性和职业性，因此对于复杂的经营管理事务的完成需要一批职业的经理阶层。

董事会虽然有公司的控制权，但更多的体现在重大事务的决策上，董事会的工作对象难以确定在具体的公司管理事务上，其对具体事务难以“亲力亲为”。为了确保公司的正常运转，董事会必须将具体的经营管理事务交与经理阶层。基于上述的原因，经理的职权有必要明确与扩大。在公司法允许的范围和公司章程限定的范围内，董事会应该将具体的管理事务交给经理阶层，并赋予其参与一些涉及公司具体管理事务和管理专业性的事务的重大决策的权力。

笔者认为，经理阶层权力的扩大不会破坏控制权中心模式。如前述的，经理阶层职权的扩大都只限于以其职业性相关的事务中，董事会把这些职权交与经理阶层是完善其职权，易言之，是让经理阶层尽其职。

3.发挥监事会的实效

有学者认为公司的监事会被视作“摆设”，“仅系陪衬而已”\o"跳转到该注释"[15]，并提出“公司治理之课题不外是：如何建立一合理之监督机构”\o"跳转到该注释"[16]。监事会在公司治理中发挥实效由显重要。

我国《公司法》第54条与55条（有限责任公司），第71条（国有独资公司），118条与119条（股份有限公司）规定了公司监事会的职权。在控制权中心模式下，监事会的权力难免受到限缩，似乎对监事会更为不利。但笔者认为这反倒利于监事会发挥其职能。董事会在控制权中心模式下的明确，就清楚的界定了公司的控制权与监事会的权力，因此双方的权力是明确。监事会的权力更加明确，监事会不再仅是“摆设”，而可以尽其职责。为了更好的促使监事会发挥其实效作用，监事会责任追究制度要对不尽监事责任的监事追究其责任。

4.借鉴独立董事制度

我国上市公司已经有了独立董事，但由于各种原因使得独立董事无法实际履行其职责，所以才有“花瓶董事”的说法。独立董事，“是指具有完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外，不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益”\o"跳转到该注释"[17]。

控制权中心模式使得董事会的权力过大过于集中，进一步发挥监事会实效的同时，可以借鉴独立董事制度。强调独立董事之责任，注重独立董事之激励建立独立董事之市场\o"跳转到该注释"[18]等都有利于独立董事制度的建立。需要说明的是，我国公司法现行的治理结构中并没有给予独立董事以“名分”，名不正则言不顺，建立独立董事制度，我们仍需寄望于中国公司治理的发展和立法的进程。

5.完善诉讼救济制度

控制中心模式下，董事会职权的扩大，控股股东权力的受限。强调控制权中心，并不是顺昌逆亡的集权式的治理，相反更要强调对公司相关利益主体权利的保护——为救济公司股东的权利，有必要完善诉讼救济制度。

我国《公司法》第152条，“公司法解释（一）”第4条和“公司法解释（二）”第23条有相关规定。有学者从保护投资者的角度提出，可以“建立代表诉讼制度”和“帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度”\o"跳转到该注释"[19]。笔者认为，可以适当扩大现行公司股东诉讼的范围，赋予公司股东更多的救济其权力的诉权。

四、结论：公司治理中的利益协调

公司治理本身是一种利益配置的机制，公司法通过利益利益协调等基本原则创造了公司，所以利益协调原则必须贯穿公司治理的始终。利益协调，究其实质是满足公司各个利益主体的利益需求，同时兼顾公司对社会的效用。

公司治理的控制权中心模式，只是笔者针对现行的公司治理的平面结构的检讨，提出的改进方式的断想。所提出的构造与运行，本质上是为解决公司治理中的利益协调。笔者臆造的治理模式仍有很多值得再考虑之处，但笔者通过控制权中心模式意在说明公司的利益协调必须要突出中心（或重心），并以此中心构造合理的公司治理的法律制度。只有如此，才能实现公司治理中的利益协调。

【作者简介】

董磊，单位为四川大学法学院。

【注释】

[\o"回到本文注源"1]参见朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第21—23页。

[\o"回到本文注源"2]参见李平主编：《商法学原理》，科学出版社2007年版，第63—64页。

[\o"回到本文注源"3]参见李平主编：《商法学原理》，科学出版社2007年版，第78页。

[\o"回到本文注源"4]赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第74页。

[\o"回到本文注源"5]王保树，崔勤之：《中国公司原理》，社会科学文献出版社2006年版，第53—54页。

[\o"回到本文注源"6]参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第130页。赵教授等论者在论及该问题时，认为并不存在二层的问题，“监事会既不握有重大决策权，也无董事任务权，具有一定特色的公司治理结构”。笔者赞同“特色的公司治理结构”的说法，但笔者是站在检讨平面结构的立场，批判从形式上看公司法在设置的二层而在实际上二层地位又有差异的治理结构。

[\o"回到本文注源"7]郭锋：《投资者权益与公司治理——为投资者的权利而斗争》，经济科学出版社2002年版，第247页。

[\o"回到本文注源"8]赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第77页。

[\o"回到本文注源"9]殷召良：《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年版，第27页。

[\o"回到本文注源"10]参见《公司法》第3条。笔者认为，公司的法人财产权可以包括：所有权，控制权，经营权，债权和知识产权等内容。随着公司的发展，公司法人财产权会更加的明确。

[\o"回到本文注源"11]王泽鉴：《民法总则（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第187—188页。

[\o"回到本文注源"12]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第417页。

[\o"回到本文注源"13]我国《公司法》第51条规定：“执行董事可以兼任公司经理”，第115条规定：“公司董事会可以决定由董事会