【论破产别除权14000字】

目录TOC\o"1-3"\h\u143961前言 4126351.1研究背景 4721.2研究目的及意义 4165961.3国内外研究综述 588701.4主要研究方法 6206121.4.1文献分析法 6214681.4.2比较分析法 6200161.5本研究的主要内容 642382破产别除权概述 7148712.1破产别除权的概念 775512.2基础权利 8321062.2.1担保物权 81802.2.2优先权 924053有关破产别除权国外立法介绍与启示 911753.1以美国为代表的英美法系国家立法 9113613.2以德日为代表的大陆法系国家立法 1075013.2.1德国立法介绍 10134073.2.2日本立法介绍 1124563.3国外别除权制度立法的启示 11293884我国破产别除权立法现状与存在问题 1251234.1我国破产别除权立法 1250144.2我国破产别除权存在的问题 12159104.2.1立法上——未采用“别除权”这一概念 1225104.2.2实践中——对别除权的行使与限制未作出详细规定 12120945我国破产别除权的完善对策 1398305.1立法上建议引入“别除权”的概念 13185545.2重整程序——建立延迟补偿制度 14209395.3和解程序——引入和解保护期制度 1452826结语 1526477参考文献 161前言1.1研究背景2006年颁布出台的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）是我国拥有的一部真正意义上的市场退出法，它改变我国破产领域支离破碎的立法现状，虽然起步较晚，但在破产法领域中有一项极特别的制度，即“别除权”，它对于破产程序的重要性不言而喻，具有极其重要的法律地位。我国破产领域的相关立法中，无论是旧破产法或是新破产法以及相关的司法解释，都未明确使用“破产别除权”这一概念，而是以“对破产人特定财产享有担保权”这一集合概念对“破产别除权”加以表述，新的破产法颁布之后，最高人民法院在其颁布的《民事案件案由规定》中首次为别除权定名，它首次使用了“别除权纠纷”这一概念。别除权虽然没有明确规定在我国现行破产法中，但通说认为，在破产法理论研究中除权概念的使用已经是不成文的规定，破产别除权摆脱普通破产清算程序统一、平等、比例受偿原则，而依法进行单独、率先受偿，但相比于以英美为代表的英美法系和以德日为代表的大陆法系，我国在理论研究上不够深入，在立法上也没有对该制度制定较为详细地规定。破产法作为法律的一个组成部分，完全体现了法所追求的公平和秩序这些价值。公平分配是破产法立法的灵魂，别除权制度是在公平分配原则下的一种利益平衡，其理念已由过去的债权人利益至上转为兼顾债权人和社会公共利益，注重公平，因现行法律对别除权没有过多的规定，无论是立法还是实践中别除权行使制度的完善都任重而道远，深入研究之后不难看到，在破产法的制度背景下，别除权行使在理论支持和实践中仍有很多问题值得我们去研究探讨。1.2研究目的及意义1.2.1研究目的2006年颁布的新《破产法》在旧法的基础上已经对诸多制度做了较大的修改，但是，由于我国别除权制度的设立相对于国外来说，起步比较晚，经过了十几年的发展，虽取得一定成就，但对别除权制度的理论研习仍不够精深，司法实践经验也不足，有关别除权的权利行使、限制和具体制度等方面的规定仍然存在着许多不够成熟和完善之处，在实践中也出现越来越多的问题，别除权人的权利不能依法得到保障，也不利于对社会公共利益的维护。总之，破产别除权制度作为破产法中是一个至关重要的部分，无论是在理论研究还是制度构建方面，现今都面临许多问题有待做出详细具体地规定。本文旨在通过对于我国破产别除权的理论及其制度进行研究以及对一些国外立法现状进行系统的分析，借鉴吸收其他国家在理论上和实践中的先进经验，并寻找出我国该制度设计的不足之处并对于其不足之处提出相关的完善意见，构建出健全的法律制度，为别除权人实现其权利提供完备的法律保障，真正做到有法可依，使其权利实现的程序得到法律规制，并使破产别除权的内在价值在理论上以及实践中都得到更好地发挥，同时更好的保障社会公共利益。1.2.1研究意义深入地对破产别除权理论及制度进行研究，发现其制度设计的缺陷并进行弥补，将别除权放入整个破产法去衡量，辩证的、体系化的考虑别除权行使制度在整个破产程序中的作用，可以使得我国破产法领域立法不断地完善。对破产别除权制度进行合理地设计，主要是为别除权人的合法利益提供保障，还会使得实现别除权所面临的许多具体程序问题有法可依，在破产重组程序中，这一特殊的权利别除权受到一定程度的限制，由于缺乏保护别除权的统一标准，别除权人所享有的相关权利没有得到应有的保障。所以完善别除权制度可以更好地指导实践，也有利于对社会利益的保护。第三，通过研究别除权制度，借鉴外国国家的立法经验和实践经验，有针对性地提出建议，对于完善我国破产领域立法，维护社会主义市场经济秩序稳定，建设完备的法治体系，促进法治发展也具有极其重要的意义。1.3国内外研究综述别除权是大陆法系国家在破产法领域所设立的一个有别于其他国家的特有的概念。在许多大陆法系国家，例如德国和日本，破产法都有单独且完备的别除权制度，英美法系国家则将其称为“有财产担保的债权”，由于英美法系国家和大陆法系国家的法系不一样，在立法理念上存在着一定的区别，对别除权的称呼也不一样，英美法律体系中并没有使用“别除权”这一概念，但是其破产法已经非常发达和完善，并且已经建立了解决破产程序中财产担保受偿问题的制度体系，在“别除权”制度上的研究也较为深入。两相对比，可以发现大多数大陆法系国家对破产法的研究起步更早，研究得更为深入，相较于英美法系对别除权的规定是更加详细具体的，有单独完备的别除权规则制度，对别除权的实现程序、方式以及限制等均有具体规定。纵观我国国内学者对别除权领域的研究，不难发现其大幅度落后于发达国家，主要表现在20世纪70年代末才开始研究，在仅有的学术研究中，缺乏理论梳理的体系，对于别除权的思考也不够深入，也没有明确规定别除权的概念，引入别除权这一称呼，虽然不同学者对其具体内涵看法有所不同，但普遍认为新《破产法》109条之规定即为破产别除权概念的立法规定，因此为论述破产别除权的相关概念、厘清其权利基础，本文主要引用新《破产法》的相关规定以及国内一些著名学者如王欣新、李永军等人的观点。为分析相关制度及立法现状，本文也参考了近几年来各学术研究人员的学术论文，与实践相结合，归纳总结出我国破产别除权的制度现状，即理论研究及实施过程中所面临的问题。本文为对我国破产别除权制度的完善提出些许建议，参照了国外关于破产别除权制度的相关立法规定，参阅一些外文文献以及中国学者对各国破产法相关研究成果，并引用了许多有关破产法论文、期刊、书籍等的相关资料，在前人的基础上，撰写本文，总结归纳出适合我国基本国情的别除权发展建议。如上所述，随着社会的发展与进步，当今针对别除权制度的研究越来越多，下一步，随着社会越来越进步，各项法律法规的出台实施，实践中出现的问题也会越来越多，迫切需要在破产领域建立起完备的法律体系，同时，也必然会有更多的学者对别除权的理论及司法实践产生兴趣，关注到它并进行研究，让别除权在破产法领域发挥出其应有的作用，体现出自身更大的价值，而且完善别除权对别除权人在不同的破产程序中获得法律保障方面也非常有帮助。1.4主要研究方法1.4.1文献分析法通过网络、图书馆查询国内外关于破产别除权相关规定，在对有关的各种学术论文、期刊资料以及相关的书籍广泛阅读的基础上，通过系统地整理和分析，对破产别除权制度的国内外研究现状都有了较为全面地了解，在此基础上结合我国的实际情况，进行深入地分析研究，有针对性地对我国破产别除权制度的完善提出建议。1.4.2比较分析法通过比较以德日两国为代表的大陆法系、以美国为主要代表的英美法系和我国在破产别除权制度上的相似与不同之处，在此基础上进行简要的分析归纳，吸收不同国家的先进实践经验，从而为我国破产别除权制度的完善找出可借鉴之处。1.5本研究的主要内容本文在框架结构上，除了摘要之外，一共被分为五大部分来从不同角度分别论述破产别除权制度。第一部分是全篇的前言，简要地论述了本文的研究背景、研究目的、研究意义、研究方法以及主要研究内容，并对国内外关于破产别除权的研究现状进行了简单介绍，为后文打下基础框架。第二部分通过查阅相关文献资料，阐释了别除权制度的一般理论，主要介绍了别除权的概念及权利基础，为后文的介绍奠定了理论基础。第三部分主要介绍了国外对于破产别除权的规定，简要阐述英美法系与大陆法系制度的不同，主要对大陆法系中德国、日本以及英美法系中的美国的破产法中别除权的规定进行了系统地分析和总结。第四部分阐明我国破产别除权制度的相应法律规范，本部分在前几部分的基础上，系统地对我国别除权制度进行了梳理，同时结合实践分析我国所存在的若干问题，为别除权制度的完善对策做了铺垫。第五部分主要对我国别除权制度的进一步完善与发展提出些许建议。立足于现行有效的法律法规，参照其他国家破产别除权制度的可取之处，借鉴吸收优秀经验，在前几部分内容的基础上，针对我国现状提出适合我国破产别除权制度发展的观点。2破产别除权概述2.1破产别除权的概念《破产法》第109条的规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”，其使用的是“特定财产担保的债权”，未明确言明“别除权”一词，虽然此条规定的内容几乎是涵盖了别除权的所有的基本内涵，但并不是说“别除权”=“特定财产担保的债权”。财产担保的债权来源于英美法系，指有约定或法定物权担保的债权，其含义对于普通大众而言浅显易懂，但其内涵和外延不如别除权宽泛，而别除权一词来源于大陆法系，它不仅包括破产法109条中所说的有财产担保的债权，即担保物权，而且包括了由法律规定的其他享有别除权的债权，比如在《民法典》以及一些民商特别法中规定的特别优先权。我国1986年颁布的《破产法（试行）》和2006年颁布的《破产法》和相关的司法解释中均没有引入大陆法系中“破产别除权”的概念，也从未使用过“别除权”一词，但从别除权所具备的权利表征和构成要件来看，无疑不在我国破产法教科书以及相关学者著作中频频出现“别除权”。因此，“别除权”在我国属于学理上的概念而非立法上的概念，破产别除权本身也不是破产法所创设的新的债权种类，而是以民法等实体法为权利来源，是一些基础权利在破产法律制度中的折射，是民法中基础权利的延申，体现破产法对在一般私法中已有的财产权利地承认和保护。别除权不是物权也不是债权，而是一种特殊的独立的权利类型。首先，根据我国破产法的相关规定及理论界的通说，别除权的基础权利类型为担保物权，但根据物权法定原则，物权的种类和内容应由法律，尤其是《民法典》中物权篇加以明确规定，而我国相关法律并未将别除权规定为物权，因此将别除权作为物权是不妥当的。其次，债的主体双方只能是特定的，债权人只能向特定的债务人主张权利，对于第三人提供担保物的法律关系中，按照债权理论，别除权人只能向债务人主张权利，而不能向第三人主张，但实际上，第三人为别除权的相对人，因此，亦不能将别除权看作债权。通说认为破产别除权从广义上定义为在破产程序中权利人依法可以行使的各种类型的优先权，即破产程序中优先于普通债权优先获得清偿的权利类型，包括但不限于进入破产程序前已经依法设定担保措施的债权、建设工程价款优先受偿权、其他法律规范赋予“超级优先权”的权利类型甚至是职工债权、税收债权等。而在司法实践中最为常见也是《破产法》及其司法解释、破产审判会议纪要等规范性文件重点规制的破产别除权类型是对债务人特定财产享有担保物权所对应的债权类型，包括在破产程序前已经以债务人财产依法设定抵押、质押、留置措施的有担保债权。综上所述，别除权是破产法上特有的一项独立的权利类型，是指债务人被宣告破产时，破产债权人或者第三人在破产程序中不受破产程序的限制，因其债权设有担保物权或享有特别优先权，而就债务人破产财产中的特定财产享有优先受偿的权利。2.2基础权利就权利本源而言，别除权不是由破产法创造的新权利，而是依靠基本权利产生的权利，它必须来自基本权利，换句话说，其是民法规定的一种权利，指在依法宣布破产后，依照相关的法律规定直接转化为别除权的民法上的权利。基础权利的范围因法律制度和国家的不同而有不同的划分，在大陆法家中，通常将担保物中的抵押权、质权作为别除权产生的主要依据，在一些国家商事留置权和特别优先权等也是别除权产生的依据，比如说日本。而我国将别除权的基础权利看作为一种类似于英美法律体系的基本权利，主要是指担保物权。1986年破产法将别除权定义为有财产担保的债权，担保标的即包括人的担保、物的担保，也包括金钱的担保，2006年《破产法》对于别除权的基础权利并未作明确的列举，仅在第109条将别除权的标的限制为特定财产的担保，即物的担保。同时根据理论界的通说可见，担保物权是我国破产别除权的基础权利之一，包括抵押权、质押权以及留置权，此外，别除权的民法基础还应包括优先权。2.2.1担保物权关于担保物权类型的规定根据每个国家的立法而有所不同，我国法律规定担保物权指的是债务人将财产作为对债务进行清偿的担保，若债务人没有履行债务，担保物权人便被赋予了根据所设定担保，优先受偿财产的权利。担保物权可分为典型担保物权和非典型担保物权，典型担保物权包括抵押权、质权和留置权，非典型担保物权包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。根据日本的相关立法规定，让与担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，可以在破产法上享有别除权，在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权，如《日本破产法》第94条规定：“于数人共有财产权的情形，其中一人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。”，而在我国，基于《民法典》的相关规定及物权法定原则，能构成别除权的基本权利的仅包括抵押权、质权和留置权，而让与担保、所有权保留等非典型的担保形式并不具有法律地位，因此，在这里本文将只讨论上述三种权利。在破产法中，抵押权作为别除权的基础权利在各国的立法中都有规定，无论是立法实践还是理论界对此都没有异议，它是指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务的担保，如果债务人不履行到期债务，债权人有权就其变卖所得价金优先受偿。抵押权依照其产生的来源可以分成法定抵押权和意定抵押权，法定抵押权是法律直接规定的，它分布散落在各个部门法当中，并没有一个统一的规定。意定抵押权，则是来源当事人的合意，一是以登记为生效要件，一是登记仅作为对抗要件。对于留置权，因为各国对其权利性质的认定有所不同，各国的立法都有不同的规定，日本和瑞士将留置权视为一种担保物权，认为其是别除权性质的权利，德国、法国、意大利等国则持不同观点，而在我国的相关立法中，留置权作为一项债务人特定动产上的法定担保权益，当然也是构成别除权的基础的一项权利。质权在破产法上构成别除权并无争议，其与抵押权的规定大致相同。它是指在债务人未能偿还债务的情况下，允许债权人优先受偿债务人或第三人向其转移占有物所担保的动产或权利拍卖所得的价款。质权的标的有两种类型：动产质押和权利质押，这两种质押的形式都是以特定的财产作为债权的担保。2.2.2优先权优先权在日本也被称为优先特取权，它起源于罗马法，不以当事人的约定而作为法定权利而成立，不需要人的登记和人的占有而成立，其成立的价值目标是维护社会公共利益和国家利益，促进经济发展，其突破了债权平等原则，追求实质的公平。法定优先权是指债权人根据法律的直接规定，对债务人的财产享有优先受偿的权利，它是的一种特殊效力，是根据法律上的特殊政策性质，而赋予的特殊债权或其他权利的特殊效果，来并确保某些权利的优先实现，以便与普通要求相比较。法定优先权有两类：一般优先权和特别优先权，并不是所有的优先权都能在破产程序中享有优先的法律效果，另外，也不是所有的优先权都有权获得别除权的法律地位。在破产程序中，一般优先权是对整个破产财产的优先权，而不是对具体财产的优先权利，与特别优先权不同，一般优先权受到破产程序的限制，无法对债务人的具体财产及时行使权利，它通常在破产财产的价格变动处理后，才实际行使。因此日本学者认为，“一般的先取特权因为是可以从债务人的总财产中优先得到清偿的权利，所以被担保的债权是优先性的破产债权。但是，它不是别除权，因为它不能从特定财产中获得清偿。”，这种观点在我国也应该适用，也就是说一般的优先权并不构成破产别除权的基础，只有特定的优先权才能构成破产别除权的基础，此点在学者中也没有争议。目前，在我国并没有专门规定特别优先权的一般条款，而是在特殊领域立法中规定了特别优先权，如《海商法》、《民用航空法》等。也就是说，法定优先权中的特别优先权是别除权的基本权利之一，所以法定优先权的债权人可以成功行使别除权。3有关破产别除权国外立法介绍与启示3.1以美国为代表的英美法系国家立法古代西方国家并没有破产制度，但却有债务执行制度，这种原始的债务执行制度就是当今所说的债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序，破产法是在中世纪后期的欧洲的某些商业城市国家中，在罗马程序法的基础上逐渐发展起来的。英美法系的破产法是英国法为先导，虽然英国形成了以判例法为核心的英国普通法，但是其中还是有很多规定是吸收、借鉴以及移植了罗马法的规定，在美国正式独立之前，它是英国的殖民地，在法律上几乎无条件地适用英国的破产法，美国独立后，保留了英国破产法的传统条款和基本原则，并根据社会物质生活条件的变化，制定了符合本国国情的法律。然而，可能由于英美法系国家和大陆法系国家的法系不一样，在立法理念上有着一定的区别，因此，对别除权的称呼也不一样。在英美法律体系的破产法律制度之中，对别除权没有做出明确具体的规定，而是规定了一种有财产担保的债权（包括约定或法定的物权担保），它是与别除权涵义相类似的权利，也就是说，英美法系国家通过对优先权和法定担保物权的系统规定来实现“别除”的目的，以此来实现同样的利益平衡。《美国破产法》将有财产担保的债权分为三种类型：协议担保、法定担保和司法担保，并且这三种担保的债权在破产程序中有权获得优先赔偿。美国破产法别除权制度的设计有效地平衡了债权人和债务人之间的利益，以及有财产担保的债权人和普通债权人之间的利益关系，同时，该制度也体现了具有约束力的公平原则，并对有担保物的债权优先受偿也施加了各种明显的限制。保护与限制相结合是世界主要国家对破产法中别除权的立法的基本态度，美国法律也别具特色地规定了一个自动中止别除权的制度，美国学者CharlesJ·Tabb认为自动中止是指一旦启动破产程序，债权人向债务人提出的任何形式的清算请求必须中正的制度。通过一定程度的限制，平衡别除权与其他权利特别是与一些普通债权在利益上的冲突碰撞，特别是防止无担保债权人的利益受到阻碍，因权利保护的不平等性受到过度侵害。对破产别除权保护的立法模式从一开始的无限制的极端保护转向到保护与约束相结合的方向，这是利益平衡原则成为一种在破产法领域的深刻运用的体现，也就是实现了破产法立法价值，特别是破产重整制度保护社会公共利益的立法价值。此外，美国破产法还规定了托管人对担保物的变现规则，这促进破产程序的有效进行，而不会因为允许受委托的托管人自行出售担保物而损害担保权人的利益。同时，《美国破产法》第361条还为担保权人提供了丰富的救济方式，以确保担保权人的债权不会受到上述这些限制的实质性损害。3.2以德日为代表的大陆法系国家立法基于不同的理论基础，大陆法系与英美法系产生了各具特色的立法模式，大陆法系破产法的形成是在十九世纪，继承了古罗马法的大量传统，就破产别除权而言，最先在大陆法系国家的立法中被确立，其是大陆法系国家破产法上的特有概念，由于大多数大陆法系国家对破产法的研究起步早，研究得比较深入，对别除权的规定是非常详细的，在许多大陆法系国家，主要是德国和日本，破产法都有单独的别除权制度，并随着相关立法的不断发展而不断完善。3.2.1德国立法介绍德国首先创设了别除权，这对其他国家针对别除权的立法也产生了很大的影响。德国破产法规定，质权人、抵押权人对破产财团中的特定担保物享有优先受偿权，优先受偿权的范围包括主债权、利息和其他费用。大陆法系各国基本上都是沿袭德国关于别除权的理论体系，并在此基础上进行完善与发展的。《德国破产法》在其第四章“破产财产的管理与变现”的第三节中，特别对“具有别除权的标的”进行了规定，在这一节中，法律规定详细说明了从别除权的申报和登记到实现其行使的整个过程。如，《德国破产法》第152条第2款，不仅规定了别除权人有义务申报和登记他们的债权，而且还明确指出债权人名册中别除权的一些具体记载事项。在德国破产法中，别除权制度设计的最鲜明的特点是其破产财产的变现制度。首先，为了保证破产财产的整体价值和最大限度地保护所有债权人的利益，《德国破产法》第165条规定法院有权强制拍卖和强制管理别除权所指向的不动产标的。其次，《德国破产法》根据第166-173条的规定，设计了一套破产管理人对特定财产的变现制度。《德国破产法》第166条规定，破产管理人有权变现别除权所指向的动产标的，这也限制了别除权的行使。根据《德国破产法》第167条和第168条的规定，如果破产管理人限制或改变权利人依法行使的权利，他必须将相关事项告知权利人，以最大限度地保护权利人的合法权利。作为这种从促进破产程序顺利发展角度设计的别具特色变现制度来说，德国法律进一步强调促进破产程序顺利发展的重要性，并对别除权的行使增加了许多限制。3.2.2日本立法介绍在2004年，日本颁布了新的《破产法》，并在新法的第七章“破产财团的实现”中规定了一个不同的制度——别除权制度。本章提出了一些独特的制度，以满足日本破产法在司法实践中的真实需要。首先，《日本破产法》将留置区分为两类类型：民事留置和商事留置，并在界定别除权基本权利的范围时主张商业留置可以作为别除权的基本权利，而民事留置，则不被承认其具有有优先受偿权利。此外，在日本，特别优先权也被包含在别除权的基本权利中。其次，《日本破产法》在本章也规定了其所独有的别除权基础权利消灭制度。在第186条的规定担保权的消灭制度，第192条规定了商事留置权的消灭制度，其在破产程序中确立了消灭制度，该制度是在特定条件下对别除权优先权属性的法律否定，该制度不仅最具特色，实践借鉴意义也最为突出。再次，与德国立法一样，根据《日本破产法》第184条和第185条的规定，可以看出日本也建立了管理人对别除财产的变现制度。换句话说，日本破产法在立法上有两个显著的特点，一是将特别优先权作为担保物权的一种特定形式加以确认，二是仅将商事留置权作为别除权的一项内容加以规定。3.3国外别除权制度立法的启示从上述立法介绍中我们可以分析出：综合当前两大法律体系中各主要国家的相关规定，可以看出其制度的走向是明显的相同的，即具有一致性。无论是大陆法系的代表性国家德国和日本还是英美法系的代表性国家美国，都保障了别除权在破产法立法领域的优先地位，它们还强调了别除权人与一般债权人之间的利益平衡，以及别除权的行使与破产清算程序之间的关系。此外，为了保护普通债权人的共同利益，防止别除权人损害无担保债权人的利益，并最大限度地提高破产清算程序的效率，它们还为别除权套上了枷锁，并对其行使施加了诸多限制。这是破产程序中的别除权与非破产程序中的民商事优先权的主要区别，也是破产别除权制度的一个独有特点。我国的破产法受到美国的影响，特别是在别除权制度的建立上，美国制度体系对我国制度的完善和发展具有借鉴意义，今后我国破产法在发展别除权制度时应考虑大陆法系和英美法系的发展趋势。4我国破产别除权立法现状与存在问题4.1我国破产别除权立法清末光绪年间颁布的《清末破产律》是我国第一部破产法，但它存在很多问题，在实施两年内就被废除了。在中华民国时期，起草并公布《中华民国破产法》，但也在新中国成立以后被废止。为了解决破产制度改革问题，促进经济发展，1986年正式表决通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧《破产法》），至此，我国拥有一部完整意义上的破产法，由于当时在制定这部破产法的时候，我国缺乏对破产法理论的研究，盲目的移植国外破产法之规定，导致了在实施过程中出现许多问题。在实务中，甚至有些规定根本无法操作，不利于发展我国社会主义市场经济和维护社会稳定，在这个大的背景下，我国对旧破产法进行了修改，并在2006年颁布《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新《破产法》）。新《破产法》在旧法的基础上，对一些制度进行了重大修改，对债权人和债务人的利益都有了更好的保护，也更注重了社会公共利益的维护，与旧《破产法》相比，新《破产法》已经有了很大的进步，对我国经济建设作出了重大页献。4.2我国破产别除权存在的问题4.2.1立法上——未采用“别除权”这一概念1986年的旧《破产法》和2006年的新《破产法》，它们都没有采用大陆法系国家所普遍认可的的“别除权”这一概念。1986年的旧《破产法》采用的是“有财产担保的债权”，2006年新《破产法》则采用的是“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，无论是“有财产担保的债权”还是“享有担保权的权利人”，其含义对于普通大众而言浅显易懂，但其内涵和外延远不如别除权宽泛，在理论界明确认可的情况下，在立法上却一直未明确采用“别除权”这一称呼来表述。4.2.2实践中——对别除权的行使与限制未作出详细规定在《破产法》中，对于别除权的行使，只是在某些方面规定了一些程序性要件。例如，在别除权的申报方面，凡是我国《破产法》第48、49条规定的债权，无论是否有财产担保，都应当履行申报程序，换句话说，别除权人也应以与其他普通债权人相同的方式进行债权申报，此外，《破产法》第56条规定，别除权人未在债权申报期间内申报债权的应承担相应的法律后果，如果其未进行债权申报则其不能行使其债权，包括优先受偿权，逾期申报的，不仅已经分配的财产不再对其进行补充分配，而且其还要承担审查和确认补充申报债权的费用。由此可知，在行使别除权时，我国破产法采取的是强制申报模式，一刀切地对待所有情况，这种制度设计不仅使权利人的实现权利的成本大大增加了，而且在某些情况下还会导致实体处理结果的不公正。在对别除权行使的限制方面，我国《破产法》第75条的规定对别除权在重整期间中的行使增加了限制，即在重整程序中，别除权的行使适用暂停行使制度，是指在重整期间别除权被“自动暂停”，别除权人不能行使别除权。《破产法》第95、96条还规定，在人民法院裁定和解之前别除权暂停行使，依据规定，在债务人向人民法院提出和解申请，人民法院作出裁定之前，应当中止行使别除权；自人民法院裁定和解之日起“对债务人的特定财产享有担保权的权利人”可以行使权利等。但是对别除权行使的限制并未作出更详细的规定，例如，尽管重整程序对别除权的限制的实质是牺牲权利人的利益，以便为债务人的恢复和重建提供时间，但这种限制应保持在合理的范围内，因为别除权人不一定能在该程序中得到额外的利益补偿。同时虽然《破产法》中也做出了别除权恢复行使的例外规定，也给予了一定的救济措施，但75条之规定过于宽泛，制度设计仍然不完善。通过上述介绍可以分析出，我国破产法起步较晚，历经坎坷，关于别除权制度的行使一直未形成完备的体系，目前的破产立法在别除权立法的规定方面也很不完善，略显简陋。与其他国家相比，立法不仅没有采用“别除权”的概念，而且相关内容也仍然是基本内容，如别除权的申报和中止行使等。做出的规定也是最基本的，而且对别除权的行使，特别是在破产清算程序中的行使，以及在不同破产程序中别除权行使的限制以及保护等诸多重要的问题都没有规定，现行立法远落后于德国、日本等大陆法系国家。5我国破产别除权的完善对策5.1立法上建议引入“别除权”的概念“别除权”的概念已经被学界和实务界所承认，对于别除权的相关规定中也不乏对其的大量使用，但破产法中别除权并没有使用别除权的概念，而是使用“对特定财产享有担保权的权利”这样一种概念，是出于对概念表述的具体和规范的考虑，也是使法律能够便于理解和适用的考量，正是基于这样的考量，导致别除权在理论上以及实际应用上出现一定程度的混乱，建议应当在概念的界定以及术语和规范的表述等方面，应该有一个明确且专业的规定。法律作为一门逻辑的科学，理性的科学，本来就应当况且，“别除权”这样一个概念已然在理论和实务中被广泛的适用和承认，那么，也就不存在不便于大众理解和接受这种说法的问题。其次，法律的规范表述应该有概括性和简洁性，既然对特定财产享有担保权的权利能够顺理成章地被理解为别除权，那么直接适用“别除权”这个概念是直接明了的做法。“别除权”概念的适用使别除权行使法律制度有所依，对行使别除权具有重大意义。立法上适用“别除权”概念，使“特定财产担保享有担保权的权利”这一繁琐的说法成为历史。在别除权行使的过程中，能够简单清晰地主张自己的权利。5.2重整程序——建立延迟补偿制度重整制度是由美国立法者创制的一种破产预防制度，其目的是以公平的方式解决债权人的索赔问题，维护社会公共利益，不再是按照传统的规则仅仅是以私权保护为本位，而是还要兼顾社会整体利益，是一种再建型债务清理制度，一种平衡制度。根据我国新《破产法》第75条第1款的规定可以看出，重整制度中，只要重整程序开始，对债务人的特定财产获得优秀受偿的效力暂时消失，这种在重整过程中适当的限制别除权人的行使，符合市场经济发展的规律，有助于保护市场和生产资源的竞争秩序，维护社会的稳定，有利于破产企业获得重生，对挽救企业是非常有意义的，而且对利用破产重整程序来对别除权进行一定程度上的限制，已经得到多数国家的批准认可。然而，在暂停行使别除权的期间内，如果给别除权人合法权益造成损失所面临的补偿问题，以及迟延履行别除权的期间会产生利息损失的问题，还有因为市场的变化可能会导致标的物价值的减损，进而担保权所担保的价值不能保持，产生可清偿价值减少等问题时，还一刀切的限制别除权的行使，这是对债权人利益的莫大损害，对别除权制度设立的价值也产生极大地影响。此时，应允许债权人在破产重整中行使别除权。有限制就应当有保护，从公平的角度上说，我们在限制别除权的行使的同时，也应该采取一些措施来保障别除权人的利益，应建立相应的补偿制度。我国可以借鉴美国破产法的规定，即适当保护原则。建立补偿制度主要是为了保障别除权人的合法利益，如果因为暂停行使，而给权利人的利益带来损害，相关人员可以向法院申请采取措施，用来防止损害的进一步扩散，这样看来，立法中没有规定补偿制度是不合理的，建立延迟补偿制度是必然的。基于此，我们可以借鉴外国的立法结合我国的实践，对别除权行使的迟延履行补偿制度作出规定。5.3和解程序——引入和解保护期制度和解制度在英国法中最早被用于弥补破产制度的不足，实质就是指债务人与债权人达成了结债务的协议，进而按照协议内容向债权人清偿债务并使企业复苏的法律制度。重整制度是积极的挽救企业，和解制度则是消极的、被动的，它首要目标是清偿债权人的债权，保护债权人的利益，对社会公共利益的保护，则显得非常薄弱。从《破产法》第59条第3款以及第96条第2款之规定可知，在破产和解程序中，行使别除权所贯彻的是保护原则，这在各个国家都能得到得到共识，也就是说，和解协议不能约束担保物权人，别除权人可以行使优先受偿权。破产和解程序的设立是为了减轻破产企业的负担，但由于行使别除权消除了企业重生所需的重要物质基础，从而阻碍了破产和解的进行，这与最初的立法目的相悖。在现实中则可能导致不会有中、小型企业希望通过和解程序实现企业再建。这也会对经济秩序以及社会的稳定造成一定的影响，那么在破产程序的和解制度中引入“破产和解保护期”就显得很有必要。我国可以借鉴日本的做法来判断别除权人优先受偿的财产是否对企业再建起着至关重要的作用，如《日本破产法》第154条规定：“破产管理人可以要求别除权人提示其权利标的物的财产。破产管理人拟对前款的财产作出评估时，别除权人不得拒绝。”破产管理人将会对别除权人优先受偿的财产先作出评估，并且对于评估工作别除权人应该尽自己最大的能力去配合破产管理人完成，这不仅有利于评估进行，保护普通债权人，对于别除权的行使来说，也是有利的。应该明确的是，和解保护期制度不是一概拒绝权利人行使权利，而是在承认其权利的前提下，规定具体的期间。因此，在和解程序中，别除权的行使通常不受限制，权利人可以对所指向的特定财产优先受偿，如果特定财产为企业恢复重建所必需的，则应当给予企业一定范围内的宽泛期限，此时才应当限制别除权的行使，以防止别除权人行使其优先受偿权就这些财产优先受偿，对企业的复苏造成不利影响。总之，规定破产和解保护期，能够使破产法中的和解制度实至名归，改变现存的悬空虚设状态。6结语无论是英美法系国家还是大陆法系国家，别除权制度作为破产法领域一项极其重要且特殊的制度，都具有极其特殊的法律地位，在我国也应是如此。虽然相对于其他发达国家而言，别除权制度的研究在我国起步较晚，理论还不够深入，立法上也仅做了一些程序性的规定，至今也没有更详细的行使细则，但随着社会的进步与发展，在破产程序的进行过程中别除权的行使与限制等问题逐渐浮现，无论是在理论研究还是司法中，深入理论、解决实践问题刻不容缓。逐渐有一些学者关注到该制度的理论与应用上来，破产领域中与之相关的一系列法律也将会得到完善与发展，以此来填补司法实践中存在的缺陷漏洞。本文仅粗浅的分析了该制度，只在几个方面提出些许微小的建议，希望可以对我国破产别除权的研