研究生考试法理学试题分析(20210926123447)最终版

真题解析2005年法理卷解析一.简答题(45')1.举例说明法学对法律开展的奉献(15')答案要点：首先简述什么是法律开展，包罗思想理念与实践制度两个方面，分而言之，法律开展就是指与社会经济、政治和文化等全面开展相适应相协调的法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的更新等在内的法律进步；其次简要说明法学对法律开展的影响：一，法学促进法律理论的开展，由神权法到自然法，再到实证法，社会法；二，法学促进法律体系的更新，具体为公法与私法的划分与社会法的发生；三，法学促进法律执行的人道化，如死刑的存废问题；四，法学促使法律正义的实现，举自然法思想对纳粹战犯审判的例子；五，法学促进法律不雅念的更新。下面才是此题重要之处，表达的是你的法学常识修养和逻辑分析能力，直接关系到阅卷老师对你的影响。要以某派法学为例〔古典自然法学派、历史法学派或实证主义法学派等，注意选择的关键是本身熟悉或倾心的那一派〕具体而微地说明其对特定历史时期的法律开展的贡献。试以历史法学派为例，德国的历史法学派通过介入当时德国的民法典的制定与否的论战有力地促进了法的民族精神的发现，引起了法的理念的重大转变。历史法学派在当时坚决反对迅速制定一部民法典，他们认为这样一部法典将是不成熟的，不符合本民族实际的，表达不出民族精神，只能是对法国民法典的抄袭。正是在历史法学派的努力抵抗下，德国没有贸然制定一部民法典，从长远来看，为后来成为继法国民法典之后又一典型的德国民法典的诞生打下了深厚的理论根底。具体见张文显?法哲学范畴研究?2001年修订版之有关阐述，另参阅萨维尼的?论立法与法学的当代使命?，许章润译。2.结合部分法，谈谈法律原那么对于法律规那么的意义(15')答案要点：首先答复法律原那么的定义；其次，指出原那么对规那么的指导意义；再次，结合民法中诚信原那么或正义原那么对法律规那么的意义，举例如美国的帕默顿因谋杀祖父而被剥夺担当权，是对担当原那么的修正；刑法中人道主义原那么的应用，对制定刑法的统领意义；行政法中合理性原那么对举证责任制度的指导等(任选以上三个傍边的一个部分法谈谈即可)。具体见贝勒斯的?法律的原那么——一个尺度的阐发?中国大百科全书出书社3.良法与恶法如何辨别?(15')答案要点：此题可以从形式，程序与价值三方面做答。一，立法目的，二，利益指向，三，是否符合人道原那么，四，形式和谐，五，程序合法与否。具体见李龙的?良法论?武汉大学出书社二.阐述题(50')1.法律权威的树立对遵守法律有影响，而守法的动因倒是复杂的，试分述之(25')答案要点：分两层意思答复，一，正面影响，合理性与合法性的相辅相成与相反相成，对政治强权的消解；形成共同的法律崇奉；有利于法治建设中当局主导型的推进与完善；二负面影响，导致对合法性的侵蚀，最终指向维度为人治。守法动因拜见张文显主编之法理学之具体阐述，另，此题之论点具载江山与程燎原著作?法律与政治权威?清华大学出书社2.法制统一与法律多元视域下的习惯法(25')答案要点：由法制统一之定义角度答复，习惯法的长处，具体阐发欧洲中世纪日尔曼习惯法的作用，存眷萨维尼关于制定统一德国民法典的反对，习惯法的超然作用；具体结合中国大陆民法典的制定答复此问题尤佳。详见高其才?中国少数民族习惯法研究?清华大学出书社，许章润?法意阑珊不得不然?见?说法立法活法?之阐述，清华大学出书社，又见许章润?法律:现代性与民族精神?之论文三.阐发题(55')1.立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规那么，有意识的把精神关系的规律性反映到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的，而如果一个私人也以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。请谈谈你对上面阐述的理解(20')答案要点：首先答复这是马克思的不雅点，在?德意志意识形态?中的论述；其次，结合孟德斯鸠?论法的精神?中关于法是一切社会关系之彼此作用的综合的不雅点印证；再次，结合中国大陆此刻立法中呈现的悖论，阐释法律的制定是一项宏大的社会工程，进行博弈阐发利益磨合的必要性对其进行批判；最后，通过对上述论点的综合得出本身的结论。参考书目为马克斯韦伯?论经济与社会中的法律?中国大百科全书出版社，关于前言局部的阐述；托克维尔?旧制度与大革命?前三章2.赵某和马某是夫妻。一日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻常日如何恩爱，成果离婚分割财富的时候还是闹的不成开交。平时素爱开打趣的赵某便对马某说：“如果我们两离婚，我财富一分也不要，全部都给你。〞马某正在削苹果，于是开打趣的用水果刀指着赵某说：“口说无凭，你敢就写下来。〞于是赵某立一字据，愿在离婚分割财富时将全部共有财富给马某。后来两人感情逐渐恶化，两人诉到法院要求离婚分割财富。两人都同意离婚，但在分割财富的问题上，马某拿出赵某当时写的字据要求取得全部共有财富。赵某主张当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得本身应有局部的财富。主审的林法官认为，赵某无法举证出其主张的字据无效的证据。所以认定字据显示的为他真实的意思暗示，于是林法官判决马某和赵某离婚，马某取得全部共有财富。试答复：〔〕法官的判决合不合法？(5')答案要点：合法，属于法律实证主义。稍作具体阐述〔〕法官的判决合不合理？(10')答案要点：不合理，违背根本正义原那么，机械适用法律。稍作具体阐述〔〕林法官的法律思维路径是什么？是否适宜？(10')答案要点：思维路径是典型的法律实证主义，文本主义，法律的形式逻辑原那么。不适宜，缺乏辨证推理，对公平正义的漠视导致判决的不公。具体见王晨曦?法律推理?一书与梁慧星?民法解释学?之相关论述。〔〕结合本案，请你谈谈你对法治的理解(10')答案要点：就是本色正义与形式正义的问题。能答复马克斯韦伯关于形式合理性的阐发更好，拜见季卫东?法治秩序的建构?一书与?程序正义论?之论文。2006年法理卷解析一、简答题法律与命令的异同【参考答案】首先别离简述现行法理学教材中有关体含义，并比拟它们之间的异同，分列出几点即可。这是答题的根本内容局部，诸君在复习教材时必定是烂熟于心，自不待多言。然后侧重以一到两位法理学大师对于此一主题的不雅点为例，如实证主义法学派开山大师奥斯汀的法。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社；或者法律出书。另参张文显：?法哲学范畴研究?2001年修订版；约翰奥斯汀?法理学的范围?和?法理学?〔英]韦恩李桂林等译武汉大学出书社,2003年1月版〕等书。2.【参考答案】对法和语言学角度阐发指出在此绳、端方、绳墨之义，进而引申运用于法律语境中，那么其义可通；第二，从历史纬度来梳理了古人对于法律的态度。通过这样一番梳理，那么把意思自然说明。【参考资料】严存生：?中国法律思想史?，法律出书社，或者参考其它教材均可。3.【参考答案】首先，这句法学名言是出自美国最高院大法官霍姆斯之口。欲明了霍氏此言之真谛，必需了解他的思想学术布景。很难给他打上一个标签，有人说他是实用主义法学派，有人说他是现实主义法学派，这些都反映出他的思想的复杂性。择其要点而言他可以算是社会学法学派的大师，与庞德、卡多佐等人大同而小异。故而，答题时关键把握住从社会学法学派的根本不雅点着手进行阐发。【参考资料】霍姆斯：?法律的道路?，同时参阅徐爱国主编：?西方法律思想史?北京大学,2001年版；或者谷春德主编：?西方法律思想史?人大出书社,2000年版。二、阐述题试从法理学角度谈谈我国法律体系的多元化特征及其根底【参考答案】首先，依照教材简要答复出法律体系的概念〔指出其与法学体系、立法体系以及法系的区别〕，是指一个国家中的依照必然原那么和要求组成的全部法律尺度的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被称之为法律体系，那么必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律尺度，也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律尺度来调整的。而这个统一的成系统的全部法律尺度的构成，按尺度的性质的不同，或者说按不同的划分尺度，可以划分为不同的法律部分。历史上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。进而指出我国法律体系多元化的种种暗示，指出我国的法律体系的组成局部，阐发形成这种法律体系诸多面相的根底。尤其是阐发法律体系中根本法律、法律、行政法规、处所性法规、自治条例和单行条例等尺度多层次格局的原因。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社。现代法治强调权利、选择和沟通，重视规那么和程序。请以权利、选择、沟通、规那么、程序为关键词，写一篇短文，谈谈现代法治。不少于字【参考答案】要写好这篇短文，拿到高分，必需对于哈贝马斯的理论有所接触和了解。可以说，这道题所给的关键词就具有一种导向性，对于现代法治的内涵和追求作一个根本树梳理后，结合题中所给的式，这恰恰是哈贝马斯在其著作中所探讨的核心主题，即从语言学中治和民主法治国的解释框架中。如果诸位同仁对于哈翁比拟熟悉的话，相信可以在最短的时间内找到思路，这里不成能提供一个范文文本，因为这样一篇文章有诸多变数，各有其不同的思路，关键在于你能在给定的时间内很有逻辑地展开对现代法治的阐发。对于哈翁理论的了解，直接进入文本具有相当难度，对于应考来说更是得不偿掉，因而可以走一条捷径：阅读有关哈贝马斯理论的介绍性与解释性文本，这中间当推高鸿钧老师主编的?社会理论之法?为佳，不成不读。【参考资料】哈贝马斯：?在事实与尺度之间——关于法律和民主法治国的商谈理论?，三联书店；高鸿钧：?现代法治的出路?，清华大学出书社；高鸿钧主编：?社会理论之法?，清华大学出书社。三、案例阐发在传染病疫情严重时，国务院公布了一项条例，规定为了庇护社会公益可以限制人身自由。某甲因违反该条例而被拘留天，他不服，来找你咨询，你会如何答复他。1.该条例是否具有合法性【参考答案】必需弄清楚加以考虑。因而对国务院制定的条例的层级、性质、内容进行阐发，国务院的条例属于行政法规，而行政法规可以对特按时期的紧急事项加以规定，并有权对违反条例的行为规定处分尺度，因而，这个条例是合法的。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社；别的参考宪法行政法方面的相关教材。2.个人自由与社会公益如何协调【参考答案】结合本案例，运用法理学教材中相关根本理论即可对此问题作出答复，要点在于把握好个人自由与社会公益之间的平衡和协调，两者兼顾，不成偏颇。个人自由是现代法治〔宪政〕所庇护的根本权利，决不容肆意踩踏，这是根本前提，必需明了，但是，现代社会由于不竭面临着公共性的危机和突发事件，这就要求行政机关承当起更多的责任，拥有更大的权力，不克不及纯真考虑个人自由而无视了社会公益，答题时能掌握好这个根本的立场即可，同时要紧密结合给定的案例。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社。3.有人说限性【参考答案】此乃法国发蒙思想家孟德斯鸠的一句格言，其原意即在于自由是有限的，是有边界的，法律本身就表达正义，就应当给每个个体的自由设置边界，防止彼此间自由的侵犯，防止自由的滥用和扩张。当然，孟德斯鸠是在自然法的意义上使用它的。这句话因其单方面而深刻，有其合理性，自然也因此有其局限性，从实定法的意义上而言，法律不是万能的，法律本身的局限性就注定了这句话的局限性，尤其是结合本案例，我们更可以体会到这一点。在答题时，务必注意在实定法的意义上这句话才有局限性。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社；孟德斯鸠：?论法的精神?，商务印书馆。04年法理学试题、简答〔每题15分〕法律责任的后果。【参考答案】首先梳理出此一概念的具体所指有两个层面的理解〔广狭义〕，别离梳理一下。然后指明狭义的所谓法律责任，是指行为人由于违法行为、违纪行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任是同违法行为联系在一起的，即指法律关系主体违咂了法律尺度所必需承当的那种带有国家强制性的法律上的后果。很明显，法律责任是拒绝履行法律义务的后果。这里要求对于法律责任的后果作简答，就是指法律责任的具体暗示形式，即对于法律责任之承当的方式。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出书社。公法私法分立的预设理论根底是什么，这样划分的意义和局限性。【参考答案】追溯公私法分立的历史源头，首先是古罗马时期〔五大法学家之一的乌尔比安首先提出此一分类〕的公私法理论之梳理，这是后来大陆法系国家的公私法理论极为重要的理论渊源。在此根底上阐发公私法分立的理论根底，从古代到近现代这此中公私法分立的理论根底有所变化，但根本上还是从公益与私益二分的角度来展开的。划分公私法，无疑对于有效庇护个人的利益有极大意义，但这样划分的短处是造成了公私之间的二元紧张对立。对于此题之答复，关键是在根本了解了公私法二分的根底上见仁见智答出本身的看法即可。【参考资料】周枏?罗马法原论?，商务印书馆；张文显主编学?，高等教育出书社，北京大学出书社；沈宗灵：?比拟法研究?，北京大学出书社。?法理二、阐述〔每题30分〕1.法律是以道德为根底的，比方禁止偷盗等即属于道德演化而来，请结合中国部分法的规定阐述法律的道德性。【参考答案】既然标题问题中给了一个刑法方面的例子，不妨结合刑法之规定来阐发梳理法律与道德之间的关系，先把教材中的根本常识点答上，指出法律与道德之间的异同，进而，抓住法律与道德之间剪不竭理还乱的关系，阐发法律的道德性，正是道德性构成了法律的内在质素，掉去道德性支撑，法律将不成其为法律，结合美国现代著名法理学家富勒的名著?法律的道德性?来加以论证，必将为答题锦上添花。【参考资料】富勒：?法律的道德性?，商务印书馆；张文显主编?法理学?，高等教育出书社，北京大学出书社。:2.为什么需要法律解释，法律解释的意义和局限性。【参考答案】首先简要答复何谓从字面上讲，法律解释是指对特定法律规定意义的说明。从广义讲，法律解释包罗对宪法、法律和法规的解释；从狭义讲，宪法解释不同于法律解释，后者仅指法律或兼指法律、法规的解释。本文所讲法律解释一般是从广义上讲的。法律解释之所以需要，端因法律文本本身的局限性所致，法律解释正是为了释明法律文本，补救法律蕴涵之缺乏，显然，法律解释的意义自不待言，从这几个方面展开阐述即可把原因和意义都述及。然而，法律解释也有其局限性，往往在司法实践中造成对立法本意的误解甚至曲解，凡此种种，不一而足。因而，对于法律解释，我们必需慎重对待。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社。3.分权制衡理论和制度对现代法治的奉献。【参考答案】首先扼要答出分权制衡的根本内容，进而梳理分权制衡的历史脉络，指出分权制衡在美国的实践，结合美国的例子说明分权制衡理论之要义，对于现代法治的奉献，【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社；洛克：?当局论?，商务印书馆；孟德斯鸠：?论法的精神?，商务印书馆。三、法规阐发(30分)本年月日正式施行的新的?婚姻登记条例?规定：婚前查抄自愿，夫妻双方要签订声明，成婚登记不要单元证明，离婚登记当场办理，离婚登记不要单元证明，也不需街道处事处证明。如果上述规定与其他法律规定相冲突的话，应如何处置？〔【参考答案】首先要明确?婚姻登记条例?在当下法律体系中的地位和层级，指明当其与其上位法、同级法、之前的法律法规相冲突时分不同情况来处置。答此问题，关键在于把相关的冲突情况考虑全面，接下来的阐发并驳诘点。10分〕【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学出版社；别的参考宪法行政法方面的相关教材。2.上述规定表达了什么法理价值？〔分〕【参考答案】就?婚姻登记条例?规定婚检自由来看，从法理学角度讲确实表达了对人的隐私权的庇护，尊重个人的自由和人格尊严。可以说，这一规定的用意在很大程度上正是了为表达上述法理价值，试图通过婚检自由以彰显法律对于公民隐私权和自由权的庇护，具有积极的意义和内涵，这是我们在阐发这个个案时应当清楚认识到的。【参考资料】张文显主编:?法理学?，高等教育出书社，北京大学