鸦片战争后清朝的法律制度

鸦片战争后清朝的法律制度

一、清末修律的特点与影响

(一)清末修律的主要特点

1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：

1.在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的根本宗旨。

2.在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原那么、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

3.在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差异，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4.它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

(二)清末变法修律的主要影响

清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制开展史上占有重要地位。

1.清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步根底。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原那么建立起来的一整套法律制度和司法体制，对其后民国政府法律制度的形成与开展提供了条件。

3.清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，是中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一局部中国人的法治观念。

4.清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的开展和教育制度的近代化。二、“预备立宪”

(一)历史背景

所谓“预备立宪”，乃是清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名的政治改革活动。“预备立宪”的提出有着深厚的历史背景：

一是传统封建统治的政治背景。在长达二千多年的中国封建社会里，一直实行的君主专制的中央集权体制。随着封建社会固有矛盾的不断深化，皇权也日益强化。于是，清朝统治者坚持“祖宗之法”不可变的政治信条，竭力维护封建专制主义统治，在相当长的一段时间里，顽固地拒绝一切变革。但是，在鸦片战争以后，面对西方列强的军事侵略，腐败无能的清政府与西方列强贪婪形成了鲜明的比照，这对中国的传统政治统治产生了强烈的冲击，并从根本上动摇了封建统治的政治根底。也就是说，清政府再也不能按照原来统治模式来维持岌岌可危的封建专制大厦。

二是从国际环境来看。经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，西方列强进一步加紧对中国的侵略步伐。但是，1900年爆发的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的企图，这就迫使他们改变侵略的策略，转而采取一种“保全”的措施，通过扶持清政府并把它当作一个傀儡，实行“以华治华”的政策。因此，西方列强从维护自身的殖民利益着眼，也要求清政府能够进行“改革”，以披上“民主”或“共和”的虚伪外衣，以适应进一步维护其统治的需要。

三是国内革命形势的变化。十九世纪晚期，中国经济结构和阶级结构已经发生了明显的变化，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，封建专制主义制度与开展资本主义生产关系的要求、封建正统统治思想与不断高涨的民主革命思潮的矛盾都已经十分锋利。以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃开展，统治集团内部一局部地主官僚中的君主立宪派门，企图通过立宪活动来重行分配国家的权力。

四是日本的参照和影响。日本原本属于传统的中国文化圈，在当时的清廷统治者看来，日本还是大清王朝的一个属国。但是1895年的甲午战争，腐败无能的清政府被曾经是自己属国的日本打败。尤其是1904年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜了俄国那样的一种专制大国，这些都给清廷上下以很大的震动。日本自从明治维新以来，经过短短三十年的改革，确立君主立宪的政治体制，并一举称为一个亚洲强国。

面对越来越强大的政治、舆论压力，清政府不得不考虑“预备立宪”，来缓和内外矛盾和舆论的强大压力。1905年，清朝廷派遣以载泽为首的“五大臣”出国，赴日本、欧洲“考察宪政”，史称“五大臣出洋”。为表示朝廷对立宪之事的慎重，清政府还于同年仿照日本“明治维新”设立考察政治馆的先例，设立“宪政编查馆”，专责从事宪政准备工作。

1906年8月，五大臣完成“考察”回国后，在向慈德大后上奏的密折中陈述了实行君主立宪的三大好处：一曰皇位永固，一曰外患渐轻，一曰内乱可弥。特别是第一利“皇位永固”，使慈禧太后等顽固派的顾虑有所减轻。迫于日益艰难的时局，西太后几经考虑，终于于1906年9月1日以光绪皇帝的名义发布“宣布预备立宪”上谕。在该上谕中，清朝廷表示鉴于目前“规制未备，民智未开”，不能“操切从事，徒饰空文”，只能“分别议定，次第更张”。因而清廷所允诺的仅是“预备立宪”而且，清政府在该上谕中强调，预备立宪应该以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为原那么，也就是说，立宪的根本，在于稳固朝廷既有的一切统治大权，给予“舆论”即社会群众讨论的仅是“庶政”，实际上仅仅是给一点发牢骚的时机。

(二)《钦定宪法大纲》与“十九信条”

1.“预备立宪”主要活动

1900年以后，清王朝实行“新政”。1905年“仿行宪政”，派五大臣赴日本等国考察，设考察政治馆，后改为宪政编查馆。1906年9月发布“预备立宪”谕并进行官制改革，1908年公布《钦定宪法大纲》，1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院,1911年11月匆匆发布《重大信条十九条》，但也未挽回颓局，“预备立宪”即告破产。

“预备立宪”活动中，谘议局与资政院的设立及《钦定宪法大纲》和《十九信条》的公布最为重要。

2.《钦定宪法大纲》

(1)定义与性质。清廷宪政编查馆编订，于1908年8月公布。是中国近代史上第一个宪法性文件。

(2)结构与主要内容。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两局部第一局部14条规定了君主在立法、行政、司法、统军等各方面的绝对权力，维护皇帝尊严，保障皇权，限制议会权力等。第二局部规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制。

(3)特点。皇帝专权，人民无权。

(4)实质。给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，表达了满洲贵族维护专制统治的意志及愿望。

3.《十九信条》

(1)定义。全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件。

(2)公布背景。1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。

(3)内容。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。因此，也未能挽回清王朝的败局。

(三)谘议局与资政院

1.谘议局

(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关。筹建于1907年，1908年7月公布《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，1909年开始在各省设立。

(2)实质。各省督抚严格控制下的附属机构。

(3)宗旨、权限。以“指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨。权限包括讨论本省兴革事宜、决算预算、选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。

2.资政院

(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。筹建始于1907年，1908年以后陆续完成(资政院院章)，1910年正式设立。

(2)性质。是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。

(3)内容。可以议决国家年度预决算、税法与公债，以及其余奉“特旨”交议事项等。但一切决议须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散及指定钦选议员。

三、清末主要修律内容

(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》

清末刑法的修订，大体上可以分为两个根本方面：一为删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度。这一方面以公布《大清现行刑律》为代表。一为制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。

1.《大清现行刑律》

(1)公布的原因与过程。《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的根底上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。

(2)主要内容及变化。从内容上看，《大清现行刑律》共三十六卷，389条，另有附例1327条，并在律例之后附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。清政府公布《大清现行刑律》的目的是把它作为新刑法典完成之前的一个过渡性的法律，以缓和国内对改革刑法的呼声及西方列强对清朝刑法的讥讽和抨击。因此，《大清现行刑律》并没有对《大清律例》作根本性的改动，其根本内容都是秉承旧律旧例而来。与《大清律例》相比，其变化之处有：改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。但只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。

2.《大清新刑律》

(1)制定过程及篇章结构。起草工作始于1906年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至1911年1月才正式公布，但并未施行。《大清新刑律》分总那么和分那么两篇，后附《暂行章程》5条。

(2)主要内容及开展变化：与《大清律例》及《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式和一些内容上都呈现出不同特点。

第一，《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。所以，从技术层面看，《大清新刑律》根本上可以被看成是一部纯粹的刑法典，已经具备了近、现代意义上的刑法典的特征。

第二，《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总那么、分那么两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总那么统率全律、以分那么具体规定罪名与处分。这种结构和体例，表达了法典编纂者试图采用西方国家近、现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上很大地改变了中国传统刑法的面貌。

第三，《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。刑罚分主刑与从刑两种。主刑包括：死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括极夺公权和没收财产两种。这种新刑罚体系，与以往凌迟、果首等残酷、野蛮的重刑相比，已经有了明显的进步。

第四，《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原那么和近、现代法学的通用术语。如采用了罪行法定主义原那么，删除了旧律中的比附制度；采用了近代的法律面前人人平等原那么，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上造成的差异，并取消了沿用了数千年的“八议”制度；采用了近代以来西方资本主义国家刑法通用的制度和术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等，并引起了对幼年犯惩治教育等制度。

(3)特点与地位。是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

(二)《大清商律草案》与《大清民律草案》

1.清末的商事立法

中国传统社会是以农为本，并从观念意识道法律制度都表达了“抑商”、“厌商”的传统。鸦片战争以后，海禁大开，西方的商品如同潮水般地涌入，极大的刺激中国当时经济的开展。当时朝廷的有识之士认为，西方列强之所以强大，是因为他们皆大力开展商业经济。因此，清政府要想尽快摆脱西方国家的经济控制，就必须大力开展商品经济，使国家尽快富强起来，这也就是清末流行的“通惠工商”、“以商兴国”的思想。但是随着商品经济的开展，导致了国内贸易和国际贸易之间纠纷不断增加。而传统的法律又缺乏专门的对商业活动进行调整的法律法规。因此，清政府将商事立法作为法制改革的起点。这是清末商事立法的根本社会政治经济根源。

清末的商事立法，大致可以分为前后两个阶段：自1903～1907年为第一阶段，1907～1911年为第二阶段。

在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。1903年，清廷发布上谕称：“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳，先订商律，作为那么例。”奉此上谕，随即成立的商部开始着手商律的拟订，然考虑到“编辑商律……实非克期所能告成”，“而目前要图，莫如筹办各项公司，力祛向日松散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权”。实际上当时的商部仅考虑尽快制定出一些应急的法规，如赶速先拟商律之公司一门，并于卷首冠以“商人通例”一起“绪具清册，恭呈御览”。此次修订的《商人通例》9条和《公司律》131条，在1904年1月(清光绪二十九年十二月)奏准颁行，定名为《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。此外，清政府还陆续公布了有关商务和奖励实业的法规、章程加1904年6月颁行的《公司注册试办章程》，同年7月公布的《商标注册试办章程》，1906年5月颁行的《破产律》等。

在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年9月农工商部起草了《改订大清商律草案》，此外还草拟了《交易行律草案》、《保险规那么草案》、《破产律草案》等等，但均未正式颁行。在此期间公布的单行商事法规有《银行那么例》、《银行注册章程》、《大小轮船公司注册章程》等。

2.《大清民律草案》

在清末修律过程中，民商法修订也是沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持的修订法律馆所着力进行的一项工作。具体的编接工作，自1907年即正式着手，一方面聘请时为法律学堂教习的日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草工作，另一方面那么派员赴全国各省进行民事习惯的调查。经过两年多时间的起草工作，修订法律馆于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总那么、债、物权、亲属、继承等五编1569条。其中，总那么、债、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原那么。而亲属、继承两编那么由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保存了许多封建法律的精神。同年修订法律大臣俞廉三在“奏进民律前三编草案折”中表示：此次编辑之旨，约分四端：(一)注重世界最普通之法那么。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法那么。(四)期于改进上最有利益之法那么。很显然，修订民律的根本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。

在《大清民律草案》完成后仅2个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式公布与施行。

(三)诉讼法律与法院编制法

1.《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编

是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年底完成。这两部草案的根本特征是更多的吸收西方国家最新的诉讼和诉讼制度，对于刑事诉讼和民事诉讼中一些程序性的规定，更加具体和详细。两部草案完成以后，送交宪政编察馆审核，继续其立法程序。但不久辛亥革命爆发，草案最终没有完成立法程序，也没有公布实施。

2.法院编制法

清末变法修律过程中，尤其是在实行司法与行政相别离的新政改革以后，对于法院编制法的制定工作十分重视，先后公布实行了三部相关的法律。即1906年的《大理院审判编制法》、1909年的《各级审判厅试办章程》和1910年的《法院编制法》。

(1)《大理院编制法》。清廷为配合官制改革于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。该法分五章45条，规定在京师地区实行四级三审制，规定了大理院有统一解释法律之权，司法机构独立行使审判权而不受行政机关的干预，刑事案件和民事案件分别审理，刑事案件必须有检察机关提起公诉等。《大理院审判编制法》是清末司法改革中公布实施的第一个法律，也是清朝末年实行司法与行政相别离、建立独立的司法体制的而作为依据的第一部法律。

(2)《各级审判厅试办章程》。清廷于1907年颁行，共五章120条，是一部关于法院组织和民刑事诉讼的综合法典，也是法院组织、刑事、民事诉讼法公布前的过渡性法典。同时，该法首次规定的刑事诉讼和民事诉讼的法定界限，对刑事诉讼的解释是“因诉讼而审定犯罪之有无”，对民事诉讼的解释是“因诉讼而审定理之曲直”。虽然这一解释还不严谨，但比《大理院审判编制法》的规定还是进了一步。

(3)《法院编制法》。是1910年清政府在《各级审判厅试办章程》的根底上公布实施的最后也是最为完备的一部法院组织法。该法共十六章164条，内容涉及各级审判机构的设置、组织、审判官吏、以及司法行政事务等。首次明确规定在全国范围司法审判实行四级三审制，成认律师制度和辩护制度的合法化。这些规定对民国时期的法院组织方面的立法产生了直接的影响，但并未真正实施。

四、清末司法体制的变化

(一)司法机构的变革与四级三审制

清政府对旧的诉讼体制和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：

1.清末司法机关的变化。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，