浅谈城管拆除违法建设的主体资格

浅谈城管拆除违法建设的主体资格拆违原本规划部门的工作，后来城管成立后，糊里糊涂城管成了拆除违法建设的执法主体。城管如何成为拆违的执法主体这个话题很敏感，因此在这里不做赘述。但单从法律层面来讲，城管作为拆除违法建设的执法主体是否适格，值得商榷。

一、行政法定原则规定城管不能成为拆违的执法主体

《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条明确规定拆除违法建设的执法主体是规划主管部门。《中华人民共和国城乡规划法》是由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。在这个时间之前我们城管早已成立，可为什么在《中华人民共和国城乡规划法》中没有明确城管(哪怕稍微提到政府相关部门)的执法主体地位呢？显然有其道理。

执法主体的行政处罚权必须遵循行政处罚法定原则。

（一）行政处罚的设定必须合法

对行政处罚的设定必须符合法律规定。根据《行政处罚法》的相关规定，对行政处罚的设定权作了具体规定，只有符合法定职权的行政机关才享有执法权，成为执法主体。除此以外，任何规范性文件都不得设定行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》是仅次于宪法的法律，其法律地位相当于民法、刑法等法律，在这部法律之中明确规定了拆除违法建设的执法主体是规划部门，那么至今我们仍为拆除违章建设的执法主体显然是不合适的。

（二）行政处罚的依据必须合法

我们知道，只有法律、法规和规章这三种规范性文件可以设定行政处罚。高层次的规范性文件已经作出行政处罚规定的，低层次的规范性文件需要作出具体规定，必须在高层次规范性文件给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。这就要求法律、法规和规章必须要遵循其各自的设定权限。一旦超出了行政处罚的设定权限，就不能作为行政处罚的依据。

（三）行政处罚的主体必须合法

根据《行政处罚法》第15、16、17、18、19条的明确规定，行政处罚必须由法定的行政机关行使。除此以外，任何机关、组织和个人不得行使行政处罚权。否则，公民有权拒绝。我记得海淀城管早前在应诉一起拆违行政诉讼中，当事人的律师就提出城管的执法主体资格问题。尽管这起行政案件最终城管胜诉，但那是当时的法律环境，现在《中华人民共和国城乡规划法》出台并实施，谁能保证我们如果遇到同样行政案件会胜诉吗？！

从以上行政法定原则可以明确，既然《中华人民共和国城乡规划法》已经非常明确了拆除违法建设的执法主体是规划行政管理部门，那么城管目前适用规划法还是拆违的执法主体显然失去了法律依据，不能成为法定的执法主体。

二、当今法制环境要求城管还是拆违的执法主体是不合适的

备受关注的新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》广泛向全国进行征求意见，一石激起千层浪，我特别进行了关注。从目前的讨论看，大家除了关心补偿问题，最大的焦点就是新拆迁条例是否还会为行政强拆提供依据。所谓行政强拆是指由政府部门责成有关部门做的强拆。从目前的消息看，行政强拆必定被取消。去掉行政强拆，需要强拆时走司法程序已成为必然趋势。拆迁条例中规定行政强拆本身就违法，取消行政强拆，申请法院执行，应该是一种司法回归。

司法是社会的平衡器和稳压器。“新拆迁条例”使强制搬迁过程步入司法程序的制度设计，就是要依仗法院这个没有利害关系的第三方，对事情进行公正的判断和裁决。司法程序的设置，可以约束行政权力的滥用，遏制行政行为的冲动和盲动，保障公民的合法权益。

让行政机关通过司法程序解决强拆问题，也是提高个别目无法纪的领导干部依法行政意识的契机。国务院近期发布了关于加强法治政府建设的意见，要求强化对行政权力运行的监督制约，推进依法行政。只有领导干部在法律框架内依法行使职权，才能运用法治思维和法律手段解决好经济社会发展中的矛盾和问题。强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正，符合程序正义，更需要警惕行政干预。

法院毕竟不同于行政部门，更具有中立性，所以，强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正。学者姜明安就说，“取消行政强拆，只能由法院裁决是一种回归，本来所有的强制行为都应该由法院裁决，这是一种应该有的社会平衡。

规则的公道和公众的认同是当今法制社会的核心价值，回归司法应该被今后法制社会所认同。尽管拆迁和拆违一字之差，看似有着本质的不同，但所处的法制社会环境是一致的，回归司法才是一个文明社会应该有的法制环境。我们的立法者和执法者都应该有超前意识，对当今的法制环境进行认真的梳理，仔细研究城管拆除违法建设的执法主体是否适格。

三、有关新规划法第六十八条的研讨

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但我们必须对这一法条进行认真的研讨。

从第六十八条的内容来看，城管要参与拆除违法建设的第一个前提条件是：规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的；第二个前提条件是：人民政府可以责成有关部门。没有这两个前提条件，城管依据新规划法拆除违法建设必定是违法的。

其实，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日实施，至今已两年有余，但人民政府如何通过“责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”来行使法律赋予的强制拆除权、实现行政机关生效法律文书所规定的内容等，成为目前执法实践中迫切需要解决的问题。

（一）人民政府“责成”的法律内涵

根据《现代汉语词典》解释，“责成”，即指定专人或机构负责办好某件事。“责成”的行为主体，一般是被责成相对人（部门）的领导或上级部门，体现其对下属或下级部门的命令权、指定权。即指定权和决定权。责成行为的含义可理解为，人民政府根据法律、法规的授权，依法行使对行政机关作出的具有行政强制执行力的决定是否准予强制执行的决定权，并通过责成行为保障行政决定的实施和效率“。

人民政府的“责成”行为决不是“授权”或“委托”行为，这是无法律依据，从行政法层面来看，县级以上人民政府的“责成”行为，其实是一种上级行政机关对下级行政机关的内部行政命令或行政指派、行政分工行为。

（二）具体行政行为合法性审查是“责成”的前置条件

行政案件的执行必须以法律至上作为基本原则，对违法建筑案件的执行也不例外。所谓“审查”就是审查城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定。

（三）政府应建立规划执法、审查监督和执行“三位一体”的违法建筑强拆处理体系，

政府法制机构：是政府行使强制拆除权的主要职能部门，对执法主体作出的行政处罚决定进行审查、“责成”或通知执行部门（执法主体）强制执行并进行事后监督和考核。

执法主体：对违反规划的违法行为进行查处并依法作出行政处罚决定，申请政府强制执行并将