浅谈房地产合作开发中的联建方式

浅谈房地产合作开发中的联建方式【文章摘要】随着我国房地产业的迅速发展，合作开发房地产的形式也呈多样化趋势，房屋联建即为其中一种较为普遍的合作建房模式。而房屋联建的方式在实践中暴露出许多不规范的操作形式，例如合同主体不具有房地产开发经营资格，以联建名义非法融资、非法转让土地使用权等等。联建作为合作开发房地产的一种形式，除具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征外，与参建等其他合作形式相比，还具有自身所特有的个性法律特征。联建合同并非我国《合同法》中独立的有名合同，《合同法》对其效力没有做专门的规定。本文结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的纠纷案件适用法律问题的解释》以及最高人民法院的司法审判实践，综合概述影响联建合同法律效力的实质要素，并探讨联建合同与土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同等合同的区别与判定标准，多方面、多角度地阐述联建的基本法律理论。【关键词】联建合作开发参建合同审查《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、联建的定义联建，是指至少有一方具有房地产开发经营资质的多方主体，以土地使用权、资金等作为出资，以入股、合资等形式进行合作，共同办理房屋建设立项、共同开发经营、共担风险、共享利润的一种合作建房模式。二、联建的法律特征联建作为合作开发房地产的一种模式，具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征。（一）法律特征之一：共同投资共同投资，即联建方以土地使用权、资金等出资作为合作条件。在实践中，共同投资的形式多种多样，出资方可以仅提供土地使用权或资金中的其中一种作为出资，也可以以部分土地使用权与部分资金的混合形式进行出资。在各种出资形式中，其中最为典型的是联建一方以土地使用权作为唯一出资，另一方则以资金作为唯一出资，这种出资形式下的联建是最典型的联建。（二）法律特征之二：共担风险这里所说的风险是指经营风险而非其他风险。例如，某合同中约定：供地方承担土地使用权证办理过程中的风险，出资方承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，供地方获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。根据这个合同的约定，供地方实质上不承担经营风险，只收取固定利益。原因在于：第一，办理产权证是供地方提供土地使用权的一个附随义务，是供地方履行合同必须履行的一个固定义务，在履行此义务过程中所形成的风险如未能及时领取房地产权证等不属于经营风险的范畴；第二，如房屋建成，供地方将分得一半房屋面积，如房屋不能建成，供地方也能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款，也就是说，无论房屋是否能建成，供地方均能获得相当于一半房屋面积的收益。由于供地方承担的并非经营风险，且供地后能够获取固定利益，不符合联建合同必须具备的“共担风险”的法律特征要求。因此，上述合同应当按照名为联建实为土地使用权转让合同的情形来处理。（三）法律特征之三：共享利润联建合同中，联建方所获得的利润既可以表现为建成后分得一定面积的房屋，也可以是获得其他形式的利润。无论合同约定何种利润形式，联建方能否获得利润都将根据房屋开发经营的过程及结果而定，也即联建方实际上能否获得利润是一个未知数。如上所述，若合同约定无论房屋是否建成，一方均有权获得固定数额的收益，则此处约定的“收益”不能作“利润”理解。此处的“收益”实际上是合同一方提供土地或者资金后获得的对价，而非联建中真正的共享利润。因此，当合同中出现上述约定时，则合同权利义务关系实质大多并非联建，而应按土地使用权转让、房屋买卖等其它法律关系来处理。三、联建与参建的区别参建，是指依法取得国有土地使用权的一方作为主建方，由主建方以该土地使用权出资并以自己的名义单独办理项目立项、报批等手续，参建方则在项目立项后以资金出资的形式参与到项目开发中，并在项目建设完成后分得约定房屋的合作建房模式。联建与参建同为合作建房模式，在合作开发经营活动中，经常出现混淆，有人更是将联建与参建统一称为“合建”。但作为两种不同的法律关系，联建与参建还是存在着一些区别：（一）从申请立项的主体看：在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同其他联建方共同申请办理项目立项、报批等手续，联建各方均是所立项目的建设方；在参建法律关系中，申请办理项目立项、报批手续的主体是享有土地使用权的一方，参建方则在建设项目立项获批后，才以出资形式参与到项目建设当中，并在项目建成后分得相应的房屋。（二）从合作关系的产生时间看：在联建法律关系中，联建各方的合作关系在申请项目立项与报批前已经建立，合作行为的表现形式在最初的阶段表现为共同申请项目立项、报批。在参建法律关系中，主建方与参建方的合作关系产生于项目立项获批之后，即项目立项后，参建方才以出资形式进入项目建设，从而与主建方建立起合建关系。（三）从合作主体在项目建设中的作用看：在联建法律关系中，强调合作主体在整个项目开发建设过程中的联合与共同合作的平等关系，各联建方均作为项目的建设方参与项目的开发经营。在参建法律关系中，主建方与参建方之间则存在着一种主辅关系，主建方作为项目的建设方主要负责项目的开发经营，而参建方以出资形式参与到项目之后，并不必然参与项目的开发建设，其身份可以是非项目建设方。在参建法律关系中，往往是主建方开发在先，参建方参与在后。（四）从权利义务关系的实质看：在联建法律关系中，由于联建各方均为项目建设方，因此，联建实质上是一种房地产联合开发经营行为。在参建法律关系中，参建方在项目立项后作为非项目建设方进入项目，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上相似，其实质更像是一种房屋转让的购房行为。（五）从合建的目的看：典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，即以获得建成后的相应房屋为目的，这是由参建法律关系的实质决定的。联建合同的目的则呈多样化，既可以是获得建成后的房屋，也可以是获取其他利益。可以表现为固定数额的货币，也可以表现为固定数量的房屋，甚至还可以表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方时，不论供地方获得何种形式的固定利益，该合同均应当定性为土地使用权转让合同。当不承担经营风险的主体是提供资金的一方时，要判定合同的性质，则要区分出资方获取固定利益的形式。根据上述司法解释的规定，出资方获取固定利益的形式不同，合同的定性也不同。当出资方收取的固定利益表现为固定数量房屋，则该合同应当认定为房屋买卖合同；如果出资方收取的固定利益表现为固定数额货币，则该合同应当认定为借款合同，如果出资方收取的固定利益表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，则该合同应当认定为房屋租赁合同。在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方收取的固定利益均与固定数量的房屋有关，但二者