国际私法教案-第一章

第一章涉外民事关系与国际私法第一节国际私法的调整对象划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系(civilrelationsinvolvingforeignelements)【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域【法域(territoriallegalunit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。（三）国际私法的社会基础国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一)法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。在国际私法上，法律冲突(conflictoflaws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗?如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1)适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2)适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。分析：涉及英国与中国，都有利益或者理由主张立法管辖权，而法律规定又不相同，这样，就发生了到底是适用中国法，抑或适用英国法来判定王某夫妇的婚姻关系合法性的问题。这种法律选择的问题在处理任何一个涉外民事关系当中，都会遇到的问题。而这正是国际私法要解决，也只有国际私法能解决的问题。(二)法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系（隐含一个前提：一国必须在一定领域平等对待外国人，承认外国人民事主体资格）；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。应该看到，即使在日益一体化的当今世界上，在各国不赋予外国人民事权利地位的领域，或在不承认外国法的域外效力的社会关系中，仍然不会产生法律冲突和法律选择问题。但总的说来，主张平等对待外国法律的国家越来越多，因而制定解决法律冲突和法律适用问题的国际私法的国家也越来越多了。【回顾国际法中的国家的管辖权问题】法律的域内效力与域外效力。所以，涉外民事关系法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。三、涉外民事关系的调整方法以是否直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利义务为标准，分为两类：间接调整方法和直接调整方法。(一)间接调整方法(冲突法的方法)1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法国际私法调整涉外民事关系，最早是完全通过国内冲突规范来实现的，即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能实现对某个涉外民事关系的最终调整，或者说才能最终确定当事人的实体权利和义务。由于这种方法的固有属性，如果一个国家的法院仅仅通过各个国家自己制定的冲突规范来指定涉外民事关系应适用的法律时，往往会因不同国家的冲突规范的不同，被指定适用的法律也会不同，所以，同一涉外民事关系，在不同国家提起诉讼很可能会得出不同的判决结果。这样势必产生两种后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，而且会给当事人留下“挑选法院”(forumshopping)的机会。为了追求判决结果的一致，从19世纪末起，在意大利国际私法学家孟西尼等的积极倡导下，开始了冲突规范统一化的运动，从而产生了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，平等地对待各国民商法，承认外国当事人平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，承认与保护外国当事人的已合法取得的利益；第二，它要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。中国通过宪法及其他法律，明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益，并对他们实行合理待遇。三、法律协调与合作原则这一原则要求我们在处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。理解这一点，我们还得回过头从国际私法的社会基础着手，需要时刻记住的是：国际私法的社会基础是国际民事交往社会，如果从只考虑本国以及本国国民的利益的角度出发，片面强调本国的立法和司法管辖权，拒绝与别国的立法和司法管辖权进行协调和合作，势必导致国际民事交往社会的日益萎缩，从而使国际私法失去存在的前提。【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？四、保护弱方当事人合法权益的原则国际私法追求的秩序应该是实质意义上的公平、正义、平等和互利。因此，在国际私法处理种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，不应该被视为是一个无关紧要的问题。事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则，具体做法就是将“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”的标准，使法律适用“导向保护弱方当事人的合法权益”的法律。第四节国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系一是国际私法的立法体系，二是国际私法的理论体系或国际私法的学说体系。正确认识两者之间的相互联系和作用具有重要意义：一方面，从国际私法历史看，国际私法学说(学说法)先于国际私法立法，直到今天，国际私法学说作为国际私法的渊源的地位仍然是没有疑义的。另一方面，我们也可以看到，国际私法立法和司法实践的不断发展，又推动了国际私法理论的繁荣。(一)国际私法的立法体系国际私法的立法体系可以理解为一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。由于各国对国际私法范围认识的不一致，在国际私法的规范体系方面，大致可归纳为以下几类：一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法，如1939年《泰国国际私法》和1978年《奥地利联邦国际私法法规》等；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范，如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼法》和1982年《南斯拉夫国际冲突法》等；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分，如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》。至于各国国际私法的立法模式，将在本书第二章介绍。(二)国际私法的理论体系国际私法的理论体系，实际上就是各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。根据各国学者对国际私法范围的不同理解，大致分为以下三类：一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的法律适用问题，或者说只涉及实体民法的冲突问题。二是“大”国际私法体系。这又分为两种不同的观点：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块，并在此基础上建立国际私法的理论体系。另一种则为目前中国国际私法学界的主流观点，认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立国际私法的理论体系(此外，更有主张将各国“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的观点)。但不管哪种理论，均将冲突规范及其相关制度作基本理论部分。二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合传统的国际私法学理论主要分为英美法系和大陆法系两大派别。在研究方法上，大陆学派趋向于从法理学的一些基本原理出发，通过演绎法，试图推导出各种普遍适用的冲突法规则。其代表人物有德国的萨维尼和法国的毕耶(Pillet)。英美学派则注重本国的成案研究，通过归纳法寻求法律适用的各种共同原则。这一学派以美国的斯托雷和英国的戴西为代表。这种研究方法上的差异至今仍未完全消失。（二）历史的方法在国际私法的研究工作中，历史的方法无疑是十分重要的方法。历史的研究方法，要求我们必须对国际私法的各种学说和制度，到当时特定的社会生活条件中去探源。研究国际私法的历史方法，作为一种纵向的研究，还有助于我们通过了解国际私法的过去，更好地把握国际私法的现在，预见它的未来。（三）比较的方法比较研究方法，在国际私法当中具有特别重要的意义，一些西方学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。对