国际法上的居民

第四章

国际法上的居民(个人)第一节国籍一、国籍的概念国籍在国际法上的作用和意义表现为：

其一，国籍是国家确定某人为其公民或国民的根据和外交保护的前提条件。公民是拥有某国国籍并定居于该国国内的人，比国民与本国的联系更密切，如有选举权等更多的政治权利。其二，国籍是确定一个人法律地位的依据。外国人还是本国人的标准。其三，国籍是国家行使管辖权的依据——属人管辖。不仅涉及到自然人的国籍国的属人管辖，已经扩大到公司以及公司的股东、船舶和民用航空器的国籍国属人管辖。国籍是一个人隶属于某个国家，成为该国的国民或公民的法律身份或资格，是特定个人和特定国家之间稳定的法律联系。1955年诺特伯姆案

（列支敦士登诉危地马拉）诺特伯姆生于德国，有德国国籍。1905年去危地马拉，1939年取得列支敦士登国籍，并丧失德国国籍。40年，诺返回危。43年被危驱逐，并财产被查封，诺去美国。二战后，诺申请回危，被拒。诺回到列支敦士登居住。危根据1949年法令没收其境内的诺的财产。诺请求列对其提供外交保护。国际法院对此案判决认为列支敦士登无权对诺提供外交保护，理由是列与诺之间虽有法律上的身份关系，但缺少作为法律联系的基础的互相依存的社会事实，它是利益和感情等方面的真正联系，以及存在相互的权利和义务。二、国籍的取得（一）由于出生而取得国籍——原始国籍1.血统主义(JusSanguinis)

2.出生地主义(JusSoli)

3.混合主义中国单一国籍制是指一个人取得某个国家公民或国民的资格各国赋予个人本国国籍的主要方式：（二）由于加入而取得国籍——继有国籍1.申请入籍有的称其为归化，如日本2.因婚姻而取得国籍

3.因收养而取得国籍4.非婚生子女获得婚生子女的法律地位，因此取得相应的国籍5.因领土变更三、国籍的丧失与恢复（一）国籍的丧失1．自愿丧失国籍。退出国籍、选择其中一个国籍2．非自愿丧失国籍。婚姻关系、收养等原因（二）国籍的恢复基于一定的条件，当事人主动申请，获得批准四、国籍冲突的产生与解决（一）双重、多重国籍的产生（二）无国籍产生的原因1．由于出生。2．由于婚姻。3．由于收养。4．由于入籍。1．由于出生

2．由于婚姻

3．由于剥夺

（三）双重、多重国籍、无国籍问题的解决

1.国内立法2.国际条约第二节外国人的法律地位一、国家对外国人的管辖权外国人是指在一国国内但不具有该国国籍的人（包括自然人、法人），具体包括：1.有他国国籍的人双重国籍的人不一定是外国人2.无国籍的人不包括1.享有外交特权与豁免的外国人2.受庇护的外国人和外国难民国籍所属国对在国外的本国人享有属人管辖权

属地管辖权优先于属人管辖权

必要时属地、属人管辖国可以通过协商解决管辖冲突

居留国对外国人的属地管辖居留国对本国国内的外国人的人身和财产权利负有保护义务，是居留国的国家职责外交保护——国籍国属人管辖权的体现

外交保护是权利而非义务条件：1.本国国民合法权益在他国受到非法损害2.从受到损害时起至提供外交保护时即提出索赔请求时，都持续拥有保护国的国籍

对于具有双重国籍，而且是内国和外国国籍的，不能寻求外国的外交保护；根据联合国2004《外交保护条款草案》，除非该外国是主要国籍国。均是外国国籍的，寻求“真正联系国”的保护；但根据联合国2004《外交保护条款草案》，各外国国籍国有权单独或共同行使外交保护权3.用尽当地救济

如果由于当事人的过错，无法合理用尽当地救济，其合法权益得不到所在国的保护，不得请求外交保护甲国公民詹某在乙国合法拥有一幢房屋。乙国某公司欲租用该房屋，被詹某拒绝。该公司遂强行占用该房屋，并将詹某打伤。根据国际法中的有关规则，下列救济方式哪一项是正确的？

A．詹某应向乙国提出外交保护请求

B．詹某可以将此事件诉诸乙国行政及司法当局

C．詹某应向甲国驻在乙国的外交团提出外交保护的请求二、对外国人入境、居留和出境的管理（一）外国人的入境入境条件1.互惠原则2.设定限制入境的事项，如患传染病的，《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》，限制艾滋病感染者入境，但2007年11月卫生部发布信息，将取消这一限制；有刑事犯罪记录的；从事特定职业的等。3.入境证件如护照（二）外国人的居留

外国人应当遵守所在国的法律。所在国应当依国内法和相关的条约保护外国人的人身权利和财产权利原则上，外国人有出境的自由例外情况，违反所在国的法律，应当承担责任而涉及未完结的诉讼程序的；欠缴税款或欠有其他的债务的情况驱逐出境，如遣返回国，限期出境被认为无合法理由居留所在国境内的，所在国政府单方面采取的强制措施（三）外国人的出境

三.外国人在他国的法律地位国民待遇nationaltreatment一国给予外国人与本国人相同的待遇，即相同条件下，外国人在该国享有与该国国民相同的待遇。外国人的国民待遇通常有一定的范围，不可能是完整的国民待遇。如政治权利方面，服兵役的义务等最惠国待遇most-favoured-nationtreatment一国（授与国）承诺给对方国家（受惠国）国民的待遇不会低于现在和将来给予任何第三国国民的待遇最惠国待遇的例外：普遍优惠制度generalsystemofpreference发达国家的授与国在非对等的条件下普遍给予发展中国家的优惠待遇此外，由于历史、地理等特定原因，相关国家间的特殊安排，第三国不得以最惠国待遇，主张权利。上述两种待遇统称平等待遇或无差别待遇，国民待遇使外国人同内国人地位相同，最惠国待遇使外国人之间的地位相同差别待遇differentialtreatment

包括1.内国人和外国人之间的差别待遇，又分为优惠待遇和歧视待遇两种情况；

优惠待遇preferentialtreatment

又称为超国民待遇，一国出于特定的原因，给予外国人的待遇高于本国国民。

2.不同国籍的外国人之间的差别待遇

没有订立最惠国待遇条款互惠待遇

互惠待遇是一种条件，本质是对等原则，不是一种具体的待遇标准或待遇种类第三节引渡和庇护一、引渡（一）引渡的概念及特征——见书230-231页（二）政治犯不引渡原则是引渡制度中的一项原则，通常政治犯的含义由被请求引渡国自行判断，引渡请求国应当尊重。外国人如果被认定为政治犯可以利用该原则，进一步请求政治避难，可能获得居留权，由该原则产生庇护制度。（三）引渡的依据国际条约互惠原则国内立法（四）引渡的规则1．请求引渡的主体，是指有权请求引渡的国家。2．引渡的对象，是指被某国指控为犯罪或根据判决将被执行刑罚的人。3．相同原则(PrincipleofIdentity)，又称罪名同一原则，或双重犯罪原则。4．罪行特定原则(PrincipleofSpecialty)，又称罪名专用原则或专一原则。5．引渡的程序。二、庇护（一）庇护的概念——见书229页（二）庇护的对象——政治犯现在有新的发展，扩大到从事科学创造研究被迫害的人

(三)庇护的法律依据——行使领土主权的表现域内庇护域外庇护：一国驻他国的领馆、使馆或位于域外的军舰、飞机为外国国民提供政治避难的帮助——不被普遍接受域外庇护中，一国驻外的外交领事机构利用国际法的外交特权和豁免，在所在国为外国国民提供庇护，称为外交庇护，外交特权与豁免可能被滥用，因此国际社会对外交庇护有争议，我国不承认外交庇护。（四）庇护的法律后果受庇护者享有居留权，不被驱逐或遣返到可能受政治迫害的国家的边境，这是不同于一般外国人之处，此外可以享有一般外国人的待遇。第四节

难民一、难民国际保护的沿革

一战以后的国际联盟时期，出现一些国际文件。1951年《关于难民地位国际公约》是第一部普遍性的国际条约，明确难民的含义及保护难民的原则和规则，但仅适用于以前的欧洲及其他地区发生事情的情况下，被认定为难民的人。1967年《关于难民地位的议定书》扩大了1951年《难民地位公约》的适用范围，不仅适用于1951年以前被认定为难民的人；还适用于：由于种族、宗教、国籍、政治见解和参加某社会团体等原因，遭到本国或其定居国的迫害，而离开该国，由于上述原因感到恐惧不愿意或不能受到本国的保护或返回该定居国的人。——即难民的定义1969年《非洲统一组织关于非洲难民问题的公约》在1951年《难民地位公约》和1967年《难民地位议定书》的难民定义的基础上，扩大了难民的含义，包括由于外来侵略、占领、外国统治或严重扰乱其定居国或国籍所属国一部分或全部领土上的公共秩序的事件，被迫离开其定居国或国籍所属国到另一国避难的人。1984年拉美国家发布《卡塔赫纳难民宣言》对难民的定义也超过了1951年《难民地位国际公约》和1967年《难民地位议定书》的范围，将由于生命、安全、自由受到普遍暴力、外国入侵、国内武装冲突、大规模侵犯人权或其他严重危害公共秩序的情况而因此受到严重威胁逃离本国的人纳入难民的范围。

联合国难民署（联合国难民事务高级专员署）1951年1月建立。是联合国大会下属的附属机构。设立之初是为了帮助安置120万由于二战流离失所的欧洲难民。由于世界难民危机持续不断，联合国难民署存续至今。在难民署的推动和组织下，制订了1951年《难民地位公约》和1967年《难民地位议定书》。但自上个世纪70年代以来联合国难民署所援助的对象远远超过了上述各公约所定义的难民的范围。包括国际流离失所者和各国国内的流离失所者，但后者并不属于国际法上的难民。二、公约难民的确定1.依据1951年《公约》和1967年《议定书》，个人取得难民地位必须具备四项条件：

（1）已经离开其原籍国；（3）具有正当理由担心遭受迫害；（4）这种担心必须基于以下五种原因之一：种族、宗教、国籍、属于某社会团体、具有某种政治见解；（2）由于担心受迫害，不能或不愿受本国保护，或者返回经常居住国即定居国。被认定为公约难民的人可以不被推回，并享有经济权利和社会权利，获得旅游签证。联合国难民署也可以依未参加或签订任何难民问题公约、议定书的国家的申请，确定一个人的难民身份，或者在难民署认为有必要的情况下，自己主动认定个人的难民身份。难民署认定难民身份依据的是难民署章程。所以这种难民被称为章程难民，不同于公约难民的待遇，低于公约难民的待遇。不被推回，享有人道主义待遇。公约难民身份的排除事由即使当事人符合难民身份认定条件，但具有下列情形之一者，则被请求国不能给予难民地位。1.已接受联合国的保护或援助的人；2.犯有战争罪、破坏和平罪、危害人类罪的人；3.在以难民身份进入庇护国以前，在庇护国以外犯有严重的非政治罪行的人；4.曾有违反联合国宗旨和原则的行为并被认为有罪的人；5.被认为享有庇护国国民权利、义务的人。——已经获得相关国家的保护公约难民身份的终止事由1.该人重新获得国籍国的保护，如自动接受其本国的保护；重新获得了原已丧失的国籍；获得其他国家的国籍而得到该国的保护；2.该人已自动回到原来因为恐惧迫害而离开的原定居国；3.被认定为难民的条件不复存在，该人不能拒绝接受其本国的保护；或该人可以回到原定居国三、难民的待遇对难民是否给予庇护，是由各国自主决定的，各国无义务接受难民。通常由当事人主动申请难民资格，由当事国甄别判断。但根据难民地位的1951年公约和1967年议定书的规定，对于符合难民资格的人，各国负有给予一定宽容和便利的普遍国际义务。对于本国境内的难民，各国依据国内法进行管理并提供行政协助。基于公约和议定书的内容，难民的待遇有别于一般的外国人。待遇标准根据难民地位1951年公约，难民的待遇低于接受国国民，但高于一般外国人。一、难民入境---给予宽容和便利，体现出高于一般外国人的待遇1.未经许可非法入境，只要即时向所在国当局说明正当理由，不被追究刑事责任。2.所在国不能接受该难民者，应给予其合理宽限期，使其向其他国家申请获得入境许可。3.所在国在宽限期内不得对难民进行不必要的限制。二、难民在他国居留难民在接纳国居住生活，基本人权获得保障，如基础教育、宗教信仰、捐税、最低生活保障等方面，享有国民待遇。人身权利如婚姻、家庭关系方面的权利，按照其本国或定居国的法律给予保护。劳动管理等方面享有最惠国待遇财产权利，如动产不动产取得和接受高等教育等方面享有不低于一般外国人的待遇。所在国对难民的利益保护不驱逐原则除非有损害所在国国家安全和严重破坏公共秩序的行为，所在国不得将难民驱逐出境。即使有上述情况，也应依法判决，并给予其合理期限以便获得合法进入其他国家的许可。不推回（送回）原则除非有损害所在国国家安全和严重破坏公共秩序的行为，所在国不得将难民送回其因民族、国籍、宗教信仰、参加某社会团体或政治见解等原因而受到或可能受到其迫害的国家边界。提供行政协助1.发给身份证件、旅行签证和其他证件；2.允许难民将其携带入境的资产以及其位于任何其他国家的资产转移到其重新选择定居的国家；3.采取便利难民入籍的行政措施。第五节人权的国际保护一、人权与人权的国际保护

（一）人权的概念和特征

1.人权的概念人生存发展所必须的、基本的、固有的不可剥夺的权利。2.人权的特征

其一，人权是一种由人所享有的权利，这种权利是人所固有的、不可缺少的一种权利。其二，人权既包括法律权利，亦包括道德权利。其三，人权具有广泛性和普遍性。其四，人权既有绝对性，又有相对性。（二）国际人权保护的含义及范围

1.国际人权保护的含义国家之间依据保护人权的国际公约、条约所形成的国际法规则，承担国际义务，加强国际合作，对基本人权进行保护，预防并制裁侵犯人权的行为。2.国际人权保护的范围（1）违法国际法原则的行为，侵犯了国际领域里所保护的人权；（2）对基本人权进行大规模、持续的侵犯，已经威胁到国际和平与安全，构成国际条约规定的国际犯罪的行为。二、

国际人权法的条约体系

及保护对象

（一）国际人权法的概念

是各国保护和促进基本人权所依据的国际法律原则、规则等法律规范的总和。

是国际法新产生的一个分支部门。（二）国际人权条约体系

1.《世界人权宣言》历史意义：1948年由联合国制订。标志人权的国际保护的开始。将人权分成公民权利和政治权利与经济、社会、文化权利两大部分。联合国范围内国际人权概念的形成和发展，是以社会主义与资本主义两种社会制度、意识形态的对峙与共处，以及一大批新独立的第三世界国家纷纷登上国际政治舞台并发挥积极作用为背景的。因此，这一形态的人权概念势必是一个十分宽泛、复杂，因而也势必是充满着斗争，在实际上难以操作和缺乏约束力的概念。从总体上看，尚不能说已经有一个为世界所有国家公认的完整的人权观。但是，从主流来看，国际人权形态的形成和发展，的确极大地丰富了人权概念的内涵，显示了人类进步的必然趋势。这主要表现在以下几个方面：第一，国际社会的人权概念，已经不再仅仅是指公民、政治权利，而且也包括人的经济、社会、文化权利。第二，国际社会的人权概念强调了人权内容的不可分割性。第三，国际社会的人权概念已不是单纯的个人权利，而且更重要的是集体的人权。

第四，国际人权概念强调了优先保护集体人权的必要性。

2.普遍性国际人权公约（1）《经济、社会和文化权利国际公约》简称国际人权A公约1966年12月签署，1967年1月生效（2）《公民权利和政治权利国际公约》简称国际人权B公约1966年12月签署，1967年3月生效上述两项公约被统称为《国际人权公约》以法律形式确认了《世界人权宣言》的基本内容，同时突出地确认了民族自决权、自然资源和财富的主权等人权内容3．专门性国际人权公约（1）废除奴隶制和禁止强迫劳动方面的国际公约（2）保护种族权利的国际公约（3）保护妇女权利的国际公约（4）保护儿童权利的国际公约（5）保护难民和无国籍人权利的国际公约（6）保护被拘留或监禁者的权利4.区域性国际人权公约

（1）《欧洲人权公约》（2）《美洲人权公约》（3）《非洲人权与民族权利宪章》各地区根据不同的历史、文化、社会制度和意识形态，也制定了各种区域性保护人权的公约（三）国际人权法的保护对象

1.个人的公民权利和政治权利（1）生存权。是享受其他人权的前提。人必须首先解决好吃、喝、住、穿的问题，然后才能从事政治、科学、艺术哲学、宗教等活动。人们只有获得了生存权，才具有现实条件有效地行使其他人权。生存权的实现是其他人权实现的基本前提。（2）自由权。（3）人身保障权。（4）平等权。2.个人的经济、社会和文化权利（1）财产权。（2）工作权。（3）受教育权。（4）社会保障权。（5）参加文化生活权。中国认为，人权是全面的和相互联系的，经济、社会、文化权利与公民、政治权利是人权体系中两个不可分割的组成部分。公民权利和政治权利是公民享有人格尊严和实现充分人权的基本政治保证。经济、社会、文化权利是公民享有公民权利和政治权利的基础条件。这两大类权利都属于人权的基本内容，并受到中国宪法和法律的保护。3.民族、种族和人民的集体人权（1）民族自决权。（2）发展权。（3）和平权。（4）人类共同继承财产权。（5）环境权。中国认为，人权包含个人人权和集体人权两种形式。个人人权的主体是个人，集体人权的主体是民族和国家以及全人类等。集体人权与个人人权是辨证统一的关系。首先，任何人权包括集体人权最终都必须体现为个人人权，个人人权若得不到保障，也就谈不上集体人权。其次，集体人权是个人人权得以充分实现的先决条件和必要保障。如果一个国家失去了国家主权，无法自主决定其国家事务和自由谋求其经济、社会和文化的发展，那么这个国家人民的个人人权也就得不到保证。第三，某些集体人权同时也是个人的人权。

——帝国主义者大肆贩卖和虐杀华工，使旧中国无数生灵惨遭涂炭。据不完全统计，从十九世纪中叶到二十世纪二十年代，被贩卖到世界各地的华工多达1200万人。这些被绑架、被欺骗去的华工囚禁在“猪仔馆”，被烙上贩卖目的地的字号。1852—1858年间，仅汕头一地“猪仔馆”中的4万华工，就有8000多人被折磨致死。列强在中国各地开办的工程和矿山中，肆意虐杀华工的记录骇人听闻。日本帝国主义侵华期间，仅东北地区就有不下200万劳工被折磨致死。华工被迫害致死后，被扔进山沟或乱石坑。现已发现的这种“万人坑”就有80多处，埋有劳工尸骨70多万具。

埋有劳工尸骨的“万人坑”19世纪中叶到20世纪20年代，被贩卖到世界各地的华人劳工。人权普遍性的原则必须同各国国情相结合

中国认为，人权具有普遍性。人权的普遍性包括两层含义：第一是指人权主体的普遍性，即人权是一切人，或至少是一个国家的一切公民或一个社会的一切成员，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、国籍、社会出身、财产状况、文化水平等，都应当享有的权利；从国际上说，则是所有民族和国家都应当享有的自由和平等权利。第二是指人权原则和人权内容的普遍性。人权的普遍性要求一切人在权利和尊严上的平等。人权所表达的自由平等的价值观，是人类的普遍追求，反映了人类的共同理想。因此，人权的基本原则和内容，作为一种基本的价值和目标适用于一切个人，是所有国家和人民都应当努力追求实现的。

人权的普遍性不是抽象的，它要通过人权的特殊性表现出来。各个国家由于其社会历史条件的不同，同一国家由于其所处的社会历史阶段的不同,在人权价值的排列以及人权实现的方式上势必呈现出不同的特点和个性。

首先，在不同的社会，人权有不同的性质和内容。第二，在不同经济发展水平的社会，人们面临的人权问题不一样，优先要解决的人权问题也不同，这决定了人权的具体内容次序上的差别。

第三，由于社会制度、文化传统和经济发展水平不同，各个国家在实施和实现人权普遍性原则时，所采取的政策、措施、方法、形式、步骤和道路必然会有所不同。国际上不可能有统一的人权模式和具体的标准。

三、国际人权保护的实施制度

国际人权机构的设置及人权保护制度

（一）联合国内部的专门人权机构

1.依据联合国宪章的规定产生或依据联合国主要机关决议或授权成立的专门的人权机构如，联合国妇女地位委员会如，联合国人权理事会前身是经社理事会下的工作机构人权委员会，2006年正式成立人权理事会，并成为大会下的附属机构

2.联合国的人权保护制度（1）成员国报告制度（2）经社理事会处理大规模侵犯人权的程序及制度又称为联合国1503号程序，可以直接受理个人的申诉，该程序和在它之前的1235号程序结合适用，调查侵犯人权的事项，可以由成员国公开讨论（二）依据国际人权公约设立的人权机构及人权保护制度1.依人权公约设置的人权保护机构如，根据《公民权利及政治权利国际公约》28条，设立人权事务委员会根据《经济、社会、文化权利公约》第8条，设立经济、社会、文化权利委员会以国际人权宪章中的B公约的人权保护制度为例（1）缔约国定期报告和审查制度（2）国家来文及和解制度（3）个人来文申诉制度国家必须批准任择议定书，个人才能告该国家2.专门人权公约设置的人权保护制度（三）区域性人权机构及人权保护制度

1.机构的设置主要负责区域性人权公约的实施如，依据《欧洲人权公约》设立的欧洲人权法院，以《美洲人权公约》设立的美洲人权委员会及美洲人权法院，根据《非洲人权和民族权公约》设立的非洲人权和民族权委员会及非洲人权和民族权法院2.区域人权保护制度以欧洲人权公约的人权保护制度为例欧洲人权公约只保护公民权利和政治权利，《欧洲社会宪章》保护欧洲内的个人的经济、社会、文化权利，但宪章中的个人权利内容未纳入欧洲人权保护制度目前欧洲人权法院是常设机构，实行两审终审制度，确立个人申诉权，但不同于联合国的个人申诉人权委员会已经取消欧洲理事会下的部长委员会负责监督职能

中国历来重视国际人权文书在促进和保护人权方面的重要作用。迄今为止，中国已经加入了21项国际人权公约和议定书。

1．《经济、社会及文化权利国际公约》（1997年10月签署，对第八条第一款（甲）项等提出了3项声明。2001年3月27日批准，同年6月27日对中国生效。）2．《消除一切形式种族歧视国际公约》（1981年12月29日加入，对第二十二条作了保留。1982年2月28日对中国生效。）3．《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1983年4月18日批准，对第九条作了保留。同年7月17日对中国生效。）4．《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》（1983年4月18日加入，同年5月18日对中国生效。）5．《反对体育领域种族隔离国际公约》（1987年10月21日签署，1988年4月3日对中国生效。）

6．《男女工人同工同酬公约》（1990年9月7日批准，同年11月20日生效。）

7．《消除对妇女一切形式歧视公约》（1980年11月4日加入，第二十九条第一款作了保留。同年12月4日对中国生效。）

8．《儿童权利公约》（1992年1月31日批准，对第六条作了保留。同年4月2日对中国生效。）

9．《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》（2002年12月3日交存批准书，2003年1月3日对中国生效。）

10．《禁止和立即行动消除最有害的童工形式公约》（2002年8月8日交存批准书，2003年8月8日对中国生效。）

11．《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1986年12月12日批准，对第二十条和第三十一条第一款作了保留。1988年11月3日对中国生效。

12．《就业政策公约》（1997年12月17日交存批准书，1998年12月17日对中国生效。）

13．《关于难民地位的