首都经济贸易大学法学院法学理论专业考研复试真题汇编（含部分答案）

目录

2015年首都经济贸易大学法理学考研

复试真题

2014年首都经济贸易大学法理学考研

复试真题

2013年首都经济贸易大学法理学考研

复试真题及详解

2012年首都经济贸易大学法理学考研

复试真题及详解

2011年首都经济贸易大学法理学考研

复试真题

2015年首都经济贸易大学法理学考研复试真题

2014年首都经济贸易大学法理学考研复试真题

2013年首都经济贸易大学法理学考研复试真题及详解

首都经济贸易大学

2013年硕士研究生入学考试

（法理学，A卷）

一、简答题（每题15分，共30分）

1．什么叫法律关系？它的特征是什么？

2．简述法律责任的概念及其特征。

二、论述题（要求展开论述，每题35分，共70分）

1．论大陆法系与英美法系的区别。

2．论法律与道德的联系与区别。

参考答案

首都经济贸易大学

2013年硕士研究生入学考试

（法理学，A卷）

一、简答题（每题15分，共30分）

1．什么叫法律关系？它的特征是什么？

答：法律关系属于社会关系的范畴，表现为人与人之间的关系。但是，

法律关系不同于一般的社会关系，它是以法律规范为基础形成的、以法

律权利与法律义务为内容的社会关系。作为一类特殊的社会关系，法律

关系具有如下三个明显的特征：

（1）法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

①法律规范的存在是法律关系形成的前提。如果不存在相应的法律规

范，就不会出现相应的法律关系。有些社会关系，通常不适宜由法律调

整，也不存在相应的法律规范，所以这些社会关系并不是法律关系。有

些社会关系，虽然适合于由法律调整，甚至急需得到法律调整，但由于

国家还未制定相应的法律规范，因而这些社会关系也不是法律关系。

②由于法律关系是以法律规范为基础的，因而法律规范的内容将直接影

响法律关系能否形成与形成的状态。如果法律规范的内容本身就不合

理，或者不具有可行性，这样的法律规范不可能真正地调整社会关系，

也就不可能形成事实上的法律关系。相反，如果法律规范的内容合理、

可行、清晰，人们根据法律规范就知道可以做什么、必须做什么或不能

做什么，这样的法律规范不仅能够推动法律关系形成，而且能够引导法

律关系有序运转，避免法律纠纷产生。

（2）法律关系是法律主体之间的社会关系

①法律关系并非一般意义上的人与人之间的关系，而是法律意义上的主

体之间的关系。即使是有血有肉的自然人，如果并不是法律意义上的主

体，如古代奴隶制的奴隶，仍不可能与他人形成法律关系。相反，即使

不是有血有肉的自然人，但如果是法律意义上的主体，如由众多自然人

结合而成的法人，也可以与他人形成法律关系。甚至对于动物来说，只

要法律承认其为某种形式的法律主体，如承认宠物有继承主人遗产的权

利，也可以与人形成某种法律关系。

②法律主体作为法律关系的主体性要素，在相当多的情形下决定着法律

关系的形成和变动。虽然法律关系是以法律规范为形成前提的，但相当

多的法律规范都赋予了法律主体自由选择权，即由法律主体决定是否和

其他法律主体建立某种法律关系，或者是否变更和其他法律主体已形成

的某种法律关系。

（3）法律关系是以权利和义务为内容的社会关系

①法律关系的内容是权利和义务，这是法律关系与依据习惯、道德、宗

教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。

②习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为

内在需要的行为常式。依习惯行事是无所谓权利和义务的，由习惯调整

的社会关系当然不是权利义务关系。道德是按照一定的价值观念，通过

规定人们在社会生活中的义务，并依靠社会舆论、个人内心信念和良知

调控人际关系的行为规则。由于道德主要是一种义务规范，基于道德而

形成的社会关系是一种以义务为纽带的社会关系。宗教是通过规定人们

对“神明”及其在人间的“代表”的服从义务的各种戒律而控制人的思想和

行为，所以宗教关系也主要是一种义务关系。

由此可知，在各种社会关系中，只有法律关系才是一种肯定的、明确的

权利义务关系。

2．简述法律责任的概念及其特征。

答：（1）法律责任的概念

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接

受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

（2）法律责任的特征

①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予

的否定性评价。

这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则

在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶

级或社会集团的利益和兴趣在有秩序的状态下最大限度地得到实现。

②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后

果。

从法律范畴的逻辑联系上看，典型意义的法律责任（即违法责任和违约

责任），总是与行为的内在方面和外在方面联结在一起的。根据“自由

意味着责任”这样一条伦理学原则，那些在自由意志支配下的行为，如

果其内在方面有过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的

和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须

对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不

利法律后果。

③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社

会成员的一种负担。

从系统论的观点看，社会虽然是由个人组成的，但它并不能完全还原为

一个个孤立的个人因素。社会作为一个有机的整体，它使一切个人因素

都或多或少地具有了某种社会意义。因此，当事人之间的许多关系都不

是纯粹的个人私事，任何违法行为，无论是直接针对自然人和法人，还

是针对社会或其正式代表——国家的，都是对统治阶级根本利益和国家

确认、保护和发展的社会关系、社会秩序和社会发展目标的侵犯，是不

能容许的。

因此，法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥

用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法

者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权

益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手

段。在这种意义上，法律责任也是一种惩恶或纠错的机制。

二、论述题（要求展开论述，每题35分，共70分）

1．论大陆法系与英美法系的区别。

答：法系是西方法学家对法律所进行的一种最常用的分类方法。依据不

同的划分方法，法系呈现出多种形态。普遍接受的是将资本主义国家法

律体系分为大陆法系和英美法系。

（1）大陆法系与英美法系概述

①大陆法系，也称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以

古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的

《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们

而制定的各国法律体系的总称。

②英美法系，又称英国法系、普通法系、判例法法系，是指以中世纪以

来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各

个国家与地区的法律的总称。

这一法系的特点是：受罗马法的影响不大，而以判例法为主要的法律形

式；虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判例归纳而成，其中的许

多概念或原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判

例来进行。

③大陆法系和英美法系在法的本质上是相同的，在法的历史类型上都属

于资本主义法律，其根本指导思想和基本原则也是一致的，都大体上以

自由主义作为意识形态。然而，由于两大法系是在不同的历史条件下形

成的，因而在法律形式或技术上存在着不少差异。

（2）大陆法系与英美法系的区别

①判例地位的差别

在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法

系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一

项重要的司法原则。判例是指具有前例作用的法院判决。但判例法并不

是对某个案件的整个判决，而仅仅指一个判决中所含有的法律原则或规

则对其他法院（包括本法院）以后的审判具有作为一种前例性的说服力

或约束力。“遵循前例”原则是判例法的基础，是指法官在审理案件时应

考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或

规则。

②制定法编纂观念的差别

在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，这些国家和地区

以古罗马传下来的法律观作为法律创制的观念基础，认为制定新的法典

是新社会和新政府确立的标志，并且不允许司法机关问津立法，因而，

将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，我们

可以说大陆法系国家主要是法典化的国家；而英美法系国家和地区虽然

也有制定法，甚至制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的

主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例

法解释的制约。

③司法诉讼制度上的差别

大陆法系的传统是实体法，英美法系则注重程序法。

a．在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，整个审判过程被

严格地限定在形式逻辑的三段论中，从一般规则到个别判决而确立一般

法律原则。而英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式，围绕个

别问题的判决，并从判例到判例，构思出一般规则，这种推理方法成为

类似案件之间的区别技术。

b．从诉讼模式上看，大陆法系采用职权主义诉讼模式，即审问式或纠

问式，法官主动讯问当事人；英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”，法官

往往扮演着消极的裁判者角色，而律师的作用相对积极。

c．从法官的作用和地位上来看，在大陆法系，法官是法律的奴仆，只

能司法不能立法，必须严格依照法律行事，在运用法律做出裁判时必须

严格忠于立法原意，无权摆脱法律规则的约束；英美法系将法院置于主

导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中

创造新的原则，即法官造法。

④法律分类和术语上的差别

由于受罗马法学家，特别是乌尔比安学说的影响，大陆法系在传统上主

要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，只

到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。概括地说，大陆法系

国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地

区的法律部门缺乏统一的分类，特别是在民事法律方面，只有侵权行为

法、契约法、租赁法、借贷法等等零散的分类，没有把整个民法划为一

个单独的法律部门。

总而言之，大陆法系和英美法系存在很多不同之处。导致这些差别的原

因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同

的地理环境也是一个重要因素。从当代发展趋势上看，西方两大法系的

差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。然而，历史传统

的力量是巨大的，西方两大法系的差异在短期内并不会消失。

2．论法律与道德的联系与区别。

答：道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美

与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和

原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的

内心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念

来保证实行的。道德的内容归根到底也是来源于社会的经济基础及其所

决定的利益关系。其功能也是通过调整利益关系而维护其经济基础。

（1）法与道德的联系

①它们在产生的基础和服务的目标上都有密切的联系，即一定社会的法

和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。

②法与道德的联系表现为它们之间相互影响和相互作用，可概括为三种

情况：

a.互相渗透。法贯穿着道德精神，它的许多规范是根据道德原则或规范

制定的；而道德的许多内容又从法律中汲取，尤其在价值层面，两者难

以割裂。

b.互相制约。道德通过正当性评价，推动和引导法的废、改、立及实

施；法则通过立法和实施，促进道德的完善，制约道德或不道德行为均

不越出社会基本秩序许可的范围。比如，见义勇为，但不得义愤杀人；

不守诚信，法律并非都予制裁，但如严重到欺诈或违约致人财产损失，

则要负法律责任。

c.互相保障。两者的相互保障主要表现为存在和功能上的互相促进和互

为条件。比如法律会维护与其一致的道德存在和加强其作用，道德则为

法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥。

（2）法与道德的区别

法与道德虽有密切联系，但它们毕竟是上层建筑的不同部分，是性质不

同的两种规范体系，各有自己的特征。它们的区别可以概括为以下几

点：

①表现形式不同

法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、

法规、决议、条例、指示等规范性文件中，并且，法的规范有其特定的

逻辑结构。道德则是以“社会意志”形式出现的，其形式主要是社会舆

论，道德规范结构不如法律规范结构严谨。

②违反的后果不同

违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的国家制裁。违反道德者

通常受到社会舆论的批评、谴责，受到人们的蔑视。违反道德的后果是

由社会直接实施的，不像法律制裁那样需要经过特别的程序并由特定机

关实施。

③调节人们行为的方式不同

法是通过为确定人们在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来

调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的

义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系来调整人们之间的关

系。法律是通过权利和义务双向调整人们行为的，而道德则是以义务为

调整重点的。

④调整的对象不同

法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现。法律在人们的外部行

为合法的情况下而不问其动机，只有在外部行为不合法的情况下才追问

其动机。道德则不同。它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道

德准则，它不仅要求行为和结果的善，更要求行为动机的善。

⑤规范体系的结构不同

法律规范体系，横向构成是不同的部门法，纵向构成是不同效力层级的

规范，纵横结合构成的是各具体的法律制度（政治法律制度、经济法律

制度、文化法律制度、审判法律制度等）而道德规范体系则是由具体的

道德规范直接组成，并不存在像法律体系那样严密的制度性结构。因

此，法律与道德相比具有更强大的组织功能。

（3）两者关系对实践的指导

①上述两者的联系使我们看到，法律需要从社会道德中寻求自己的正当

性资源，也会维护社会的基本的道德秩序。同时，道德也需要法律的支

持，而法律出现本身，正是道德已不足以调整社会关系而需要更强有力

的调整工具的体现。所以，在利益冲突日益激烈的情况下，不要偷盗的

道德戒律转化成了对盗窃罪的惩治，信守承诺的道德准则也在民商法的

违约责任中得到加强。

②然而，我们也看到法与道德的区别，法以其出自国家，具有肯定性、

普遍性、系统性、国家强制性等特点，而对社会活动具有强大的组织功

能。由此，法律能够成为维护社会生活秩序，担负巨大的政治组织和经

济组织任务，实现国家各种职能的最重要的、经常的、不可缺少的手

段。在当今社会的管理中，这种功能是道德所不能比拟的。但两者的区

别也同样说明，法不是万能的，法律不能够将一切社会关系都纳入自己

调整的范围，不能够也不应当重述所有道德要求，相反，法律应当承认

和保证道德的作用方式和范围。

在当今，我们只有充分发挥法和道德两种调整功能，才能促进和谐社会

的形成。

2012年首都经济贸易大学法理学考研复试真题及详解

首都经济贸易大学

2012年研究生入学考试

专业《法理学》复试试题A

一、简答题（每题10分）

1．法的特征

2．法的位阶与效力冲突

3．法的继承与移植

4．法律监督

二、论述题（每题30分）

1．试论程序正义的意义。

2．试论守法的意义。

参考答案

首都经济贸易大学

2012年研究生入学考试

专业《法理学》复试试题A

一、简答题（每题10分）

1．法的特征

答：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定

社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确

认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规

范体系。法的基本特征有如下四点：

（1）法是调整社会关系的行为规范

法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系

的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范，因而也不会对所有社会

关系都进行调整，它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会

关系。

作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于技术规范。

法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。这些特征使法区别于

那些执行和适用法律、法规的非规范性文件；法所调节的对象不是特定

的，而是一般的行为或社会关系；法不是仅适用一次，而是在其生效期

间反复适用的。作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预

测、教育和强制等规范作用。

（2）法是由国家制定或认可的行为规范

法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于：法律规范是由国家制定

或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。由国家制定或认可，是国家

创制法的两种方式。国家制定的法，即“成文法”，是由有权创制法律规

范的国家机关制定的。国家认可的法一般是指习惯法。由于它们一般不

是通过规范性文件表现出来的，所以是“不成文法”。

法既然是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具

有高度的统一性、极大的权威性。法的统一性首先指各个法律规范之间

在根本原则上的一致，其次是指除极特殊的情况外，一个国家只能有一

个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的权

威性主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国

家都不会容忍违法行为。

（3）法是规定权利和义务的社会规范

法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为

动机，指引人们的行为，调节社会关系。法所规定的权利和义务不仅指

个人、组织（法人）及国家（作为普通法律主体）的权利和义务，而且

包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。法

以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容，所以，法属于“应然”的

范畴，而不属于“实然”的范畴。

（4）法是由国家强制力保证实施的社会规范

法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的

程序对行为者进行强制制裁。必须指出，法依靠国家强制力保证实施，

这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上

讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借

助国家的系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力

量。

在法律实施过程中，国家暴力常常是备而不用，“无所在，无所不在”。

当人们的行为符合法律规范的要求时，法的强制力只是潜在的，不为人

们所感知；当人们的行为触犯法律规范时，法的强制力才会显现出来。

2．法的位阶与效力冲突

答：（1）法的位阶

在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制

的国家结构中，为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横

向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力

上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异；

但是，不同渊源的法律规范却存在等级。

法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位

阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。

在我国，按照《宪法》和《立法法》规定的立法体制，法律位阶共分六

级，它们从高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法规、地方

性法规和规章。

①根本法，即宪法，是国家的根本大法，是由最高国家权力机关创制

的，具有最高效力。

②基本法，即全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面

的规范性文件。

③基本法位阶之下的是普通法律，即由全国人大常委会制定和修改的法

律。

④行政法规是中央人民政府，即国务院创制的。

⑤省级（省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常务委员会根据本行

政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的

前提下，可以制定地方性法规。

⑥行政规章在法律体系中处于最低的位阶，行政规章区分为部门规章和

地方规章两种。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行

政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命

令，在本部门的权限范围内，制定部门规章。部门规章规定的事项应当

属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

（2）效力冲突

法的效力冲突直接影响甚至破坏国家法制的统一，这是现代法治国家必

须解决的法律问题。解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，

亦称法的效力位阶。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其

创制的法律文件的等级就高；还有，其制定的程序严格，其法律的效力

等级在多数情况下就高。

解决法的效力冲突，一般适用如下原则：

①根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该

国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相

抵触。

②上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。

③新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法

不能优于比其位阶高的法的效力。

④特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定

的法。

在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和《立法法》有

关规定，采用如下方法解决：一是依法裁决；二是由法定机关改变或撤

销；三是进行备案与审查。

在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。它不

仅可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。但这需要用较

长的时间，因此，在我国解决法的效力冲突问题，大都依循上述四个原

则和三个特殊的解决方法。

3．法的继承与移植

答：（1）法律继承

①含义与特征

法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一

般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法

律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承的特征如下：

a．在法律演进的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种

否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，

从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。

b．从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判

的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体

效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的

因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组

成部分。

②法律继承的原因

a．社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在；

b．法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性；

c．法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；

d．法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。

③法律继承的内容

法律继承的内容是十分广泛的。就社会主义法律对资本主义法律的继承

来说，一切能够与以科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和

平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的富有生命力或再生能力的

积极因素都在被继承之列。具体言之，包括以下几个方面：

a．法律技术、概念；

b．反映商品一市场经济规律的法律原则和规范；

c．反映民主政治的法律原则和规范；

d．有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

（2）法律移植

①概念

“法律移植”是指现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进

和吸收法律这种实践的术语。法律移植指的是“特定国家（或地区）的

某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它所表达的基本意

思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄

取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律

观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律

移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，此两方面内容通

称国外法。

②法律移植的必然性

作为法律演进史上的基本事实，法律移植的的确确是客观存在的，无论

就理论还是实践来说，法律移植都具有其必然性和必要性：

a．社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性。

b．市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

c．法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应

有内容。

d．法律移植还是法制现代化的必然需要。

③法律移植的实践

在法律演进的实践过程中，法律移植的类别或者主要形式有三种情况：

a．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家

相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。

b．落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

c．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高

形式。

为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中必须注意以下方面：

a．要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，

要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组

织”或“器官”变异。

b．要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

c．要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采

用“优选法”。

d．要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法

律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法

律演进和发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样

才能保持本国法的稳定性和进步性。

4．法律监督

答：从宪法和法律的有关规定看，法律监督，是指运用国家权力，依照

法定程序，检查、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况，以维护

国家法制的统一和法律正确实施的一项专门工作。

（1）法律监督的特征

①法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。法律监

督不包括对立法活动的监督，而只是对法律实施情况的监督，并且是以

监督严重违反法律的情况为主。

②法律监督是一种专门性的监督。法律监督的专门性突出表现在两个方

面：

a．法律监督权作为国家权力的一部分，由人民检察院专门行使，法律

监督是检察机关的专门职责。

b．法律监督的手段是专门的。按照宪法和法律的规定，检察机关进行

法律监督的手段是由法律特别规定的。

③法律监督是一种程序性的监督。这包括两层含义：

a．法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则

可能因监督的对象不同而有所不同。

b．程序性的另一层含义是法律监督的效果在于启动追诉程序或者救济

程序。

④法律监督是一种事后性的监督。只有当法律规定的属于法律监督的情

形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。并且，

司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法

行为，在程度上是不同的，只有在违法行为达到一定程度之后，检察机

关才能启动法律监督程序实施监督。

（2）法律监督的主体

①国家机关。包括国家权力机关、行政机关和司法机关。这种监督是以

国家的名义进行的，具有法律强制力，在一国的法律监督体系中处于核

心地位。

②社会组织。包括各政党、社会团体、群众组织和企业、事业单位。这

种监督不同于国家机关的监督，它不以国家名义进行，不具有法律效

力。但是它有组织性、广泛的代表性，因而是监督体系中的重要力量。

③公民。按照人民主权原则，每个公民是政治权利的主体和国家的主

人，因而每个人都可以成为监督主体。这种监督广泛、直接而具体，起

作用不可忽视，是法律监督体系的基础。

（3）法律监督的客体

从法律监督的宗旨与目的来看，应当将国家机关及其公职人员作为重点

监督对象。因为历史的经验表明，对宪政、民主和法治最大的威胁和最

大的破坏因素主要地不是来自社会团体和公民个人，而是来自公权力的

拥有者，即国家机关及其公职人员。法律监督是针对公权力的拥有者和

运用者而设计的一种防范机制。因此，法律监督的主要客体是国家机关

及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公

权力的行为。

（4）法律监督的内容

法律监督的内容，主要是指国家机关及其公职人员的公务活动的合法

性。这里的合法性包括两个方面：行为内容是否合法与行为程序是否合

法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的

范围包括：对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政

执法和司法活动的合法性的监督，每一个方面都包括内容和形式是否合

法。

二、论述题（每题30分）

1．试论程序正义的意义。

答：作为一种重要的法律现象，法律程序不仅贯穿法律运行的全过程，

而且构成法的存在形态和基础。然而，有法律程序并不代表就有正当程

序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。正当程序必

然是符合正义精神的，而符合正义要求的法律程序也必是正当的程序。

因此，探讨程序正义的意义即是探讨正当程序的意义，亦即正当程序的

价值。

正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往

是指其在实现好结果，如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定

或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利

性的和道义性的：前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解

决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威

等。其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。在统

合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下：

（1）促进实体目标的实现

这包含三层意思：

①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社

会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配；行政决定对行政相对人

意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进；司法判决对真实的

发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、

对正义的实现等。

②以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对

这些目标实现的促进是最大程度的。

③正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程

本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。

（2）增进效益和福利

效益和福利的增进应当也是程序要促进的实体目标之一，只是这种目标

更多具有功利性。经济分析法学的代表人物波斯纳将审判活动中的经济

耗费区分为由于法院作出错误的裁判而带来的“错误耗费”和法院从事审

判活动所产生的“直接耗费”，认为应将最大限度地减少这两种耗费的总

和作为程序的一项基本价值标准。一个能够保证充分参与、对等、中

立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制恣意的同时提

供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下

将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率

和效益的。

同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，

正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。当然，必须指出，

效益和福利的增进不能成为凌驾于人的生命、自由、尊严和正义价值之

上的价值。

（3）限制权力恣意以保障权利

“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣

意、专断和裁量。”正当程序内在地具有通过分权限制权力恣意的特

性：对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来

的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构；程序的公开、理性、

当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，

构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。

程序对权力恣意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程

序既限制恣意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同

时也使实体权利实现获得最大可能，因应了现代法治控制权力、保障权

利的需求，也是程序控权在当代已成实体控权模式之外一种重要模式的

缘由。

（4）保证决定的正当化

正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可

以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受

性，获得普遍的确信和承认。严守正当程序要件的决定总会被认为是具

有正当性的，因为“确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定

的。”“在服从某一决定之前，人们必须考虑作出该项决定的正当化前

提。这种前提主要就是程序要件的满足。”在正当程序得以实施的前提

下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括：

①使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定

内容的“正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序过程本身的公正

性、合理性中产生出来的；

②过程本身的直观公正对社会整体也产生正当化效果，即“看得见的正

义”之意。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一

个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到

综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和

抗议的余地、减少决定者事后被诉追的风险，进而获得由程序正当化带

来的决定或选择的正当化。这种由过程的正当证明结果的正当是法治的

合理性所在。

（5）对尊严的尊重

正当程序内在的独立价值，是其离开结果甚至离开对结果的正当性证成

的独立价值。

①人的尊严一般可理解为独立、自主、平等和对私域的尊重，尽管程序

在促成实体目标及其正当化方面也体现了对人的这种尊严的尊重，但作

为独立价值，这里所强调的是离开关于结果的判断，正当程序自身所内

蕴的对于人的尊严的尊重；

②对立面的设置、角色的分化和独立、理性论辩的程序安排以及基于论

辩交涉的决定权分散，是对人独立自主地位的承认和确证；

②利益受决定影响的程序参加者平等地参与决定制作过程，实质性地影

响决定，是人作为自主、负责的理性和道德主体被尊严对待的制度性表

达；

④中立的决定者、平等的发言机会、对等的信息武装，是对程序参加者

拥有平等人格和尊严的承认和尊重；

⑤程序的公开和信息的充分，是不将人视作可随意处置的客体，而将之

视为可自主地根据信息进行理性判断和预期的自治主体的制度装置；

同样，因为对个人私生活选择、私德空间、私生活安宁和私人信息的尊

重，才有了公开原则的例外，以及对公权行使者职业操守的特殊要求。

正当程序对尊严的尊重是正当程序内在道德性的根据。

2．试论守法的意义。

答：守法，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权

利（权力）和履行义务（职责）的活动。

守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在

社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵

守和执行，那必将失去立法的意义，也失去了法的权威和尊严。守法的

理由与根据主要有以下几点：

（1）守法是法的要求

守法是法的要求，这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求

这样，守法是法所规定的义务，换言之，守法是公民的法律义务。法律

义务在内涵上是由利益的付出、义务人的无可选择性、责任、国家强制

等要素构成的。法一旦公布实施，公民就有服从它的法律义务，这是无

可选择的，否则，就要承担相应的法律责任，并受到相应的法律制裁。

在人类历史上，任何一种类型的法制形态，都无一例外地把守法规定为

人们的基本义务，使人们无可选择地服从。

（2）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑

人们之间订立契约是为了某种利益的需要。利益是人们行为最主要和最

直接的动力，同时也是人们所追求的目标。而法是社会共同的、由一定

物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满

足。人们之间的契约