【电商平台“二选一行为”的国内法适用梳理4200字】

电商平台“二选一行为”的国内法适用梳理目录TOC\o"1-3"\h\u8002电商平台“二选一行为”的国内法适用梳理 16588（一）《电子商务法》的适用状况 128762（二）《反垄断法》的适用状况 212362（三）《反不正当竞争法》的适用状况 490371.第12条第2款第2项的适用分析 4305252.第2条的适用分析 5（一）《电子商务法》的适用状况2019年01月01日起实施的《电子商务法》是规制电商平台“二选一行为”最密切的法律条文。其中，第五条，第二十二条和第三十五条和“二选一行为”相关。第五条言明电子商务经营者从事经营活动的基本原则、义务责任，并强调全社会参与。第二十二条和第三十五条分别对具有市场支配地位和不具有市场支配地位的电商平台经营者进行规制。本法第二十二条是《反垄断法》滥用市场支配地位条款的转致条款。参见焦海涛：《电商平台“二选一”的法律适用与分析方法》，载《中国应用法学》2020年第1期，第50页。该条列举电子商务经营者市场支配地位的认定因素，包括技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及交易上的依赖程度等。这些认定因素是《反垄断法》第十八条认定经营者市场支配地位因素在电子商务领域的重申和增添。除传统的技术条件、行业控制能力以及交易上的依赖之外，《电子商务法》增加互联网平台的用户数量因素。该因素与《〈反垄断法〉（修订草案）参见焦海涛：《电商平台“二选一”的法律适用与分析方法》，载《中国应用法学》2020年第1期，第50页。国家市场监督管理总局．《中华人民共和国反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)［EB/OL].(2020-01-02).2020年11月10日第三十五条作为创制条款可以被独立适用。参见焦海涛：《电商平台“二选一”的法律适用与分析方法》，载《中国应用法学》2020年第1期，第50页。参见焦海涛：《电商平台“二选一”的法律适用与分析方法》，载《中国应用法学》2020年第1期，第50页。《电子商务法》第三十五条《电子商务法》起草小组认为，第三十五条旨在确立滥用市场相对优势地位制度。参见电子商务法起草小组：《中华人民共和国电子商务法解读》，中国法制出版社2019年版，第174-178页。“其他经营者”是指其他平台经营者。因此，滥用市场相对优势地位制度的主体是平台经营者和平台内经营者。一个电子商务平台不一定具有市场支配地位，但可能具有相对优势地位。市场支配地位是指市场主体A在相关市场内的地位，是市场主体A和相关市场内的其他市场主体进行比较，是一种市场主体间的横向关系。相反，第三十五条规定的是电子商务平台和平台内经营者间的一种平台内部纵向关系。相对于零散的平台内经营者而言，拥有强大技术、金钱等资源的电子商务平台天生具有参见电子商务法起草小组：《中华人民共和国电子商务法解读》，中国法制出版社2019年版，第174-178页。此外，第三十五条在适用方面还面临着规范模糊和处罚额度低的窘境。首先，模糊的“不合理”标准造成本条适用困难。明确标准的缺失使得司法和执法实践的自由裁量空间过大。作为独立创制条款，“不合理”标准虽然无法直接适用《反垄断法》关于滥用市场支配地位正当理由的内容，但是正当理由可以在一定程度上为阐释“不合理”标准提供方向指引。其次，《电子商务法》对电商平台“二选一行为”的处罚过低，威慑性弱。本法第八十二条仅对滥用市场相对优势地位行为的平台经营者处罚“五十万元以上至二百万元以下”《电子商务法》第八十二条。同时，市场监管总局颁布的《网络交易监督管理办法》（下称《办法》）虽然增加限定交易的行为类型，但平台经营者“二选一行为”的罚款仍适用《电子商务法》第八十二条。《网络交易监督管理办法》第五十条；《电子商务法》第八十二条即，“五十万元以上至二百万元以下”的力度大大低于《反垄断法》对滥用市场支配地位行为主体的组合性财产罚。主体范围的低门槛本应增强“二选一行为”规制的《电子商务法》第八十二条《网络交易监督管理办法》第五十条；《电子商务法》第八十二条总的来说，由于转致条款将《电子商务法》引向《反垄断法》，创制条款用语模糊和弱威慑特点，电商平台“二选一行为”的规制还应当依据《反垄断法》。（二）《反垄断法》的适用状况拥有市场支配地位是行为主体适用《反垄断法》第十七条滥用市场支配地位条款的必要条件，否则应转而适用第十四条纵向垄断协议条款。换言之，对于不具有市场支配地位的电商平台经营者的“二选一行为”，纵向垄断协议是可行的规制路径。作为《电子商务法》第二十二条的转致对象，《反垄断法》滥用市场支配地位条款具有规制电商平台“二选一行为”的可能。本条款的适用需要遵从“相关市场界定—具有市场支配地位—滥用市场支配地位行为—无正当理由”路径。单从“二选一行为”而言，可能涉及第十七条滥用市场支配地位行为中的限定交易行为、附加不合理交易条件行为和小一般条款。本条款中，相关市场的界定以及市场支配地位的认定在实践中具有较大难度。在互联网发展极其迅速的今天，互联网平台的动态竞争、无边界性、“赢家通吃”模式对认定相关市场和市场支配地位提出巨大挑战。相关市场的准确界定是认定和推定垄断地位的前提。传统的需求替代分析以及假定垄断着测试方法（SSNIP）无法适应新兴互联网不正当竞争行为的相关市场分析，无法继续界定行为主体是否具有市场支配地位这一要素。如，最高院推翻广东省高院在“3Q大战”的分析，采用SSNDQ的方法界定相关市场。3Q大战。也就是说，平台“二选一行为”应当重点考察系争行为所在的服务领域，以平台提供的服务为对象展开相关市场的考察，而不是以平台界定市场。同样，对于相关地域市场的分析也不应无限扩大至全球市场，而应当综合考虑本地信息、互联网管制等方面运用需求交叉弹性测试进行界定。如，以外卖平台、打车平台为代表的3Q大战。认定电商平台的垄断地位时，市场份额不是唯一依据。《公开征求意见稿》指明电商平台垄断地位的认定还需要结合网络效应、锁定效应等进行综合评判。实践中，不具有市场支配地位的电商平台经营者也能实施二选一行为。依靠平台用户高粘性，任何一个电商平台在掌握一定技术和资本的条件下，通过修改后台参数，便可对具有天然劣势地位的平台内商户给予以优质推介、排名置顶等为代表的优惠激励或施加商品下架、降低权重等惩罚措施进行独家合作。这使得具有天然相对优势的平台经营者从大平台之间的“二选一行为”变成各平台“无不二选一”。即，电商平台成为广义上下游关系中的上游，可依赖纵向垄断协议条款对不具有市场支配地位的电商平台进行规制。纵向垄断协议包含纵向限制价格协议和纵向非价格限制协议。我国《反垄断法》主要对于纵向限制价格协议作出具体规制，而将纵向非价格限制协议归入本法第十四条第三款。这一安排在《修正草案》第十六条第三款再次出现。但是，电商平台“二选一行为”多通过服务协议、技术手段等方式，而非限制价格的方式进行。因此规制该种纵向垄断协议多适用本条兜底条款。兜底条款赋予国务院反垄断执法机构对纵向垄断协议行为的认定权，却并没有明确指出该行为的主客观要件，执法机构在认定违法行为时可能会出现执法过严或过松的两极分化情形。（三）《反不正当竞争法》的适用状况《反不正当竞争法》（《反法》）的互联网专条采取“一般+列举+兜底”的方式对互联网新兴不正当竞争行为进行规制。其中，电商平台“二选一行为”可能落入本条第二款第二项的之内。尽管如此，若电商平台的某种“二选一行为”不属于互联网专条规定情形，但满足一般条款的要件，那么法律适用过程中也会依据《反法》第二条进行判决。1.第12条第2款第2项的适用分析适用互联网专条第二款要满足本款的一般性要件，即禁止经营者采用“技术手段”影响“用户选择”，实施妨碍、破坏其他经营者合法网络产品或服务的行为。首先，第二款中的“用户”一词是指互联网产品或服务的用户。电商平台的用户包括商户和终端用户，而非仅指终端用户。根据执法实践，可以将线上二选一行为概括为两类：对终端用户的二选一即3Q大战。和对非终端用户的二选一美团等各个平台二选一案件。据此，电商平台即3Q大战。美团等各个平台二选一案件其次，“技术手段”是适用本条第二款的客观条件。其中，如何理解“技术手段”成为焦点。互联网领域进行商业活动，借助计算机网络技术，“可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果”百度诉青岛联通等公司案，青岛市中级人民法院（2009）青民三初字第110号民事判决书。。平台“二选一行为”的技术手段主要表现为平台经营者“修改后台参数、数据断流等流量屏蔽和降低店铺权重”肖俏与浙江淘宝网络有限公司等网络侵权责任纠纷一审民事裁定书，。但是，该行为并非完全通过技术手段实施，也可以采用公开订立非技术手段的方式进行，如签订网络协议。因此，“技术手段”一词限缩了本条的适用范围，同时造成无法对使用非技术手段百度诉青岛联通等公司案，青岛市中级人民法院（2009）青民三初字第110号民事判决书。肖俏与浙江淘宝网络有限公司等网络侵权责任纠纷一审民事裁定书，最后，如何理解“误导欺骗强迫”也是适用本项的难点。“误导欺骗强迫”要求行为人具有主观恶意。例如，在腾讯诉奇虎案中，扣扣保镖误导用户“二选一”的行为破坏了QQ软件合法运行服务的安全性和完整性，并使QQ软件丧失交易机会和收入，“偏离安全技术软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争”最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。互联网竞争强调开放、包容、共享。电商平台经营者采用搜索降权、屏蔽商铺、优质推介等技术手段“误导欺骗强迫”平台内商户进行“二选一”，不仅限制平台内商户的选择自由权和自主经营权，也构成对其他竞争平台合法产品或服务的侵犯，可能具有主观恶意。究其本质，主观恶意是一种主观状态的考量，要借助主体行为进行间接证明。因此，主观状态要多元利益衡量，不仅从利益增减和注意义务参见王文敏：参见王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，载《法律科学》2021年第2期。参见王瑞贺：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第45页。2.第2条的适用分析互联网专条第二款第四项作为互联网不正当竞争行为的小兜底条款，主要起到宣示、告知作用。宣示本条是专门处理互联网不正当竞争行为的条款，同时告知互联网不正当竞争行为难以穷尽列举，还存在其他未被列举的行为。但是，本项同样存