【电商平台“二选一行为”适用反垄断法客观不能的缘由2700字】

电商平台“二选一行为”适用《反垄断法》客观不能的缘由目录TOC\o"1-2"\h\u28908电商平台“二选一行为”适用《反垄断法》客观不能的缘由 1141581.互联网平台滥用相关市场支配地位行为的考量因素复杂 19525（1）电商平台“二选一行为”的相关市场难以界定 16477（2）互联网的动态竞争增加证明相关市场支配地位难度 316588（3）“二选一行为”的取证困难 3理论和实践中存在偏好适用《反法》评价电商“二选一行为”的现象，“造成架空反垄断规范、变相降低垄断认定门槛的结果”蒋舸：反不正当竞争法》网络条款的反思与解释以类型化原理为中心，载《中外法学》2019年1期，第198页。。如前所述，电商平台“二选一行为蒋舸：反不正当竞争法》网络条款的反思与解释以类型化原理为中心，载《中外法学》2019年1期，第198页。参见焦海涛:《“二选一”行为的反垄断法分析》,载《财经法学》2018年第5期，第86页。1.互联网平台滥用相关市场支配地位行为的考量因素复杂（1）电商平台“二选一行为”的相关市场难以界定《反垄断法》对于相关市场的分析仍主要在传统静态竞争的分析框架之下，通常用定性的产品替代分析方法和定量的SSNIP工具。电商平台“二选一行为”若涉及垄断行为则会突破传统单边市场的静态竞争，转变为互联网双边市场的动态竞争，传统分析框架出现局限。第一，产品替代的定性分析方法在电商平台领域的适用困难。定性方法受到网络零售市场和线下零售商业的重叠而面临是否具有替代关系的挑战。美国法院在“Gerlingerv.Amazon”参见Gerlingerv.Amazon.ComInc.,311F.Supp.2d838,851(N.D.Cal.2004).等案中主张不能割裂实体商店和网络商店间的联系，存在一定的替代关系参见叶明：《互联网经济对反垄断法的挑战及对策》，法律出版社2019年版，第41页。，界定在线交易市场为唯一相关市场过于狭窄参见Inc.v.GreatDeals.Net,49F.Supp.2d851,858E.D.Va.1999,quotingCyberPromotions,Inc.v.Am.Online.lnc_94RF.Supp.456.459F.D.Pa.1996.。与之不同的是，欧盟委员会参见CaseNoCOMP/M．4731–Google/DoubleClick，para．44.；、国内实践以及国内学者参见王晓晔参见Gerlingerv.Amazon.ComInc.,311F.Supp.2d838,851(N.D.Cal.2004).参见叶明：《互联网经济对反垄断法的挑战及对策》，法律出版社2019年版，第41页。参见Inc.v.GreatDeals.Net,49F.Supp.2d851,858E.D.Va.1999,quotingCyberPromotions,Inc.v.Am.Online.lnc_94RF.Supp.456.459F.D.Pa.1996.参见CaseNoCOMP/M．4731–Google/DoubleClick，para．44.；参见王晓晔：《论电商平台二选一行为的法律规制》，载《现代法学》2020年第3期，第157-160页。参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号以B2B，C2C，B2C和o2o为代表的电商平台商业模式之间的显著差异是相关市场界定的又一道坎。在阿里巴巴案件中，当事人将相关商品市场界定为B2C网络零售平台服务市场。但是，考虑到跨边网络效应和双边市场的特点，市场监管总局根据需求和供给替代分析，将相关商品市场定位为网络零售平台服务市场，而并非局限于B2C。“食派士案”则将相关产品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务。两则二选一案件在相关市场界定是否为细分市场的结论不一，而对细分市场的认定也会影响对市场支配地位的认定。第二，以“3Q大战”为代表，SSNIP工具不适用于“免费”的互联网双边市场服务从而逐渐被SSNDQ工具取代。并且，用户锁定效应降低用户对于临时小幅变化价格的敏感度，SSNIP工具效果也大打折扣。我国在《公开征求意见稿》中，增加关于互联网主体的网络效应、锁定效应等要素的考量，然而这些考量仍然只是一个宽泛指向。除相关商品市场外，相关地域市场的准确界定难度同样不容忽视。互联网的无国界性使得有些人认为互联网的地域市场是无边界的全球市场。相反，由于政策障碍、消费者偏好障碍、目标客户群体地理位置等因素，互联网产品确实存在边界性。最高院奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案。也认为，划分相关地域市场需要考虑服务的可获取性、产品定位、受众等要素。具言之，国内用户通过天猫、京东等电商平台进行互联网购物，海外用户也主要为华人华侨，即国内和国外市场不具有紧密替代关系。国外购物平台也会因为法律许可和搭建设施等因素很难进入中国市场与上述平台进行竞争。再如，美团和饿了么等依靠线下实体商户的电商平台也根据商户的不同地域特征，在不同地区有着不同的市场份额。因此，中国境内B2C平台既可以实现在全国范围提供服务，也不存在地区间监管政策不同的差异，所以中国境内可能为相关地域市场。但是，对于o2o奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案。（2）互联网的动态竞争增加证明相关市场支配地位难度目前，中国电商二选一行为涉嫌违反《反垄断法》的适用集中在第十七条。界定相关市场这一逻辑起点之后，市场支配地位的认定是关键的一步。在认定的一般方法中，市场绩效标准以及市场行为标准无法单独使用，市场结构标准在依赖市场份额的基础上多为各国反垄断立法规定和执法实践机构所青睐。中国《反垄断法》也明确体现对市场支配地位的实质认定方法（第十八条）和市场份额推定法（第十九条）。其中，认定考虑因素包括市场份额，持续时间，市场认可度以及消费者粘性，平台经营者迁移成本高低；市场份额推定标准的实施需要结合合理原则。对于市场份额不足十分之一的企业以及有证据证明不具有支配地位的企业免除推定。换言之，以份额推定为主，以实质认定为辅，综合判断市场支配地位。借助先发优势，在位电商平台具有网络效应，锁定效应以及规模经济效应的特点，易形成超级平台，造成行业集中度高。但市场份额已不再是市场支配地位的最主要因素。互联网动态性竞争表明，若电商平台拥有的市场份额较高但是用户锁定效应等较弱，则不会具有持续性的市场影响力。因此，反垄断执法机构需要考察电商平台在一个较为持续的时间段内的市场份额情况。阿里巴巴案件参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号，（3）“二选一行为”的取证困难“在实践中,原告或者执法部门舍反垄断法而采反法的原因,在于原告或执法部门在反垄断法下需要承担沉重的举证责任”蒋舸：反不正当竞争法》网络条款的反思与解释以类型化原理为中心，载《中外法学》2019蒋舸：反不正当竞争法》网络条款的反思与解释以类型化原理为中心，载《中外法学》2019年1期，第198页。作为互联网时代的产物，电商平台的“二选一行为”与电子证据获取问题密切相关，互联网特性直接导致电子证据取证困难。和线下“二选一行为”不同，