刑法学-安徽工程大学课件

刑法学主讲：汪晓宇关于刑法

刑法长着一张父亲般的脸：威严而慈祥，这是日本刑法学家西原春夫教授对刑法的感悟，我深以为然。威严与慈祥，这是刑法的两种品德。

——陈兴良《刑法的格致》上编刑法总论绪言刑法学的研究对象刑法学的研究体系刑法学的研究方法一、刑法学的研究对象刑法学即研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。（刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的立法、司法及发展规律的科学，是现代法学中的一个极其重要的基本部门法学。参见高铭暄赵秉志编著《新中国刑法学研究60年》）二、刑法学的研究体系是指依据一定原理构筑的刑法理论有机统一体。

（一）刑法总论通说：犯罪论——刑事责任论——

刑罚论。（二）刑法分论通常与刑法分则体系一致。三、刑法学的研究方法（一)阶级分析法（二）历史研究法（三）比较研究法（四）案例研究法第一讲刑法概述

刑法的概念和任务刑法的创制和完善刑法的体系和解释【教学目的】掌握刑法概念和刑法解释，了解刑法的任务、刑法的创制和完善、刑法的体系【教学重点】刑法概念；刑法解释【教学难点】刑法解释【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】2学时一、刑法的概念和任务（一）刑法的概念我国刑法是指为了维护国家与人民利益，根据工人阶级和广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和。刑法有广义与狭义之分。广义刑法指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（又称附属刑法规范）。狭义刑法即指刑法典。单行刑法：国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的、规定某种（或某类）犯罪及其后果或者刑罚的某一事项的法律。如1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。这里值得说明的是：刑法修正案是刑法典的有机组成部分而非单行刑法。附属刑法：是指国家最高权力机关在制定经济、行政等非刑事法律中附加制定的对特定社会关系加以特别调整的罪刑规范。

此外，刑法典第90条：【民族自治地方刑法适用的变通】民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）刑法的性质1.刑法的阶级性质刑法是由掌握政权的统治阶级根据自身意志和利益制定的，是统治阶级意志的反映;刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，维护的是统治阶级的利益，作为统治阶级的专政工具而存在。2.刑法的法律性质与其他部门法比较，刑法呈现两个显著的不同点:（1）调控范围的广泛性

但是刑法同时也具有不完整性（或片段性），即刑法只是将严重侵害法益的违法行为而非所有非法行为规定为犯罪；再者，即使是十分严重的侵害法益的违法行为，也有可能因种种原因没有被刑法规定为犯罪而成为“漏网之鱼”，这就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚，这可谓罪刑法定主义的必要代价。（2）强制手段的严厉性“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人双受其害”。强制手段的严厉性也就意味着刑法的最后手段性，亦即对其他部门法的补充性。刑法的最后手段性蕴含着刑法的谦抑性、保守性。（三）刑法的任务：是指刑法承担的打击谁、保护谁的历史使命和现实使命。

1.惩罚犯罪——手段

2.保护人民——目的具体表现为四方面：（1）保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度（2）保护社会主义的经济基础（3）保护公民的各项权利（4）维护良好的社会秩序与安定的政治局面【补充内容】刑法的机能（或刑法的功能）是指刑法现实以及可能发挥的作用。1.保护法益机能：指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。2.保障人权机能：指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。（李斯特）上述刑法两大机能是对立统一的关系：保护法益机能是通过对犯罪的惩治而实现的；而人权保障机能则是通过限制国家的刑罚权，包括刑事立法权和刑事司法权而实现的。3.行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。刑法既是行为规范（对社会公众而言），也是裁判规范（对司法机关而言）。二、刑法的创制和完善（一）我国刑法的创制新中国第一部系统的刑法典《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日通过，7月6日正式公布，自1980年1月1日起施行,它的诞生是我国刑法规范基本具备的标志，我国刑事法治从此也步入了一个新的阶段。（二）刑法典的完善刑法典全面修订工作自1982年决定研究修改刑法始，至1997年历经15年。1997年3月14日，八届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国刑法（修订草案）》;同日予以公布，新刑法典自1997年10月1日起施行。（三）刑法典的再完善单行刑法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》

九个刑法修正案三、刑法的体系和解释（一）刑法的体系

通常意义上，对刑法体系作狭义理解，即指刑法典的组成与结构。我国的刑法典由总则、分则和附则三个部分组成。其中，总则、分则各为一编，编下设章、节、条、款、项等层次。

1.刑法典第一编为总则，共5章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定。2.第二编为分则，共10章，分别规定了10类犯罪，依次为:危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。3.第三部分为附则，即《刑法》第452条，规定修订后的刑法典施行的日期以及修订后的刑法典与以往单行刑法的关系。中华人民共和国刑法第一编总则第一章刑法的任务、基本原则和适用范围第二章犯罪第一节犯罪和刑事责任第二节犯罪的预备、未遂和中止第三节共同犯罪第四节单位犯罪……第二编分则第一章危害国家安全罪……第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪……第十章军人违反职责罪附则

《刑法》第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（二）刑法解释1.刑法解释的概念：即对刑法规定含义的阐明。刑法的解释“对于刑法而言，就像营养对于生物，至少可以延长其生命，使其适用成为可能”。按照解释的效力和主体的不同，可以将刑法解释分为立法解释、司法解释和学理解释。在刑法理论上，具有现实意义的刑法解释是根据解释方法进行分类的，即文理（文义）解释和论理解释。2.刑法解释的效力（1）正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。立法解释指国家最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所作的解释。司法解释指由国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。（2）非正式的刑法解释其中，学理解释极具研究价值，指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。学理解释无法律效力，但正确的学理解释有助于理解与把握刑法规定的含义，对刑事立法和司法都具有参考价值。3.刑法解释的方法（1）文理解释：指从刑法条款语义出发阐释刑法规定含义的解释方法。其主要根据是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释有“黄金规则”之称。基于罪刑法定主义，法律条文应按照其字面的、文字的最惯用的意义来解释，文理解释在诸多解释方法中具有优先性，这就是法律解释学上的“黄金规则”（G0ldenRule）。当文理解释得出的结论不合理或有多种结论时，则需要采取论理解释，具体包括扩大解释、限制解释、当然解释、体系解释和目的解释等。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释。

（2）论理解释：指按照立法精神，联系刑法产生的原由、沿革及其他相关事项，对刑法规定作逻辑分析，从而阐明其真实含义的解释方法。又分为：扩大解释、限制解释、当然解释、体系解释和目的解释等。

扩大解释：亦即扩张解释、扩充解释。是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围（最核心的含义，这种含义往往是约定俗成的），如扩展、使用该字词较为边缘的含义，但没有超出该词语的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。如“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程而非仅仅指法院审理阶段。又如刑法上的“妇女”的含义与范围的界定。值得提醒的是扩大解释不同于类推解释。罪行法定主义禁止不利于被告人的有罪类推，但允许有利于被告人的类推解释（典型的如无罪类推）。限制解释：亦称限缩解释、缩小解释，是指刑法条文的字面含义比立法原意广时所作的比字面含义较窄的解释。例如，关于抢劫罪加重构成的认定问题中，“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或其他金融机构”、“持枪抢劫”等，基本都需要严格解释即限制解释的方法。

当然解释：即自然解释，属“不言自明、理所当然”，是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言（出罪解释），采取的是“举重以明轻”的判断；就某种行为是否被禁止而言（入罪解释），采取的是“举轻以明重”的判断。当然解释比较常用的是入罪解释，即法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，该行为比法律规定者更有适用的理由。如《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，那么对抢劫国有档案的行为应如何处理呢？体系解释：亦即语境解释、系统解释，是指根据被解释的刑法条文或用语在整个刑法规范中的地位，联系相关条文的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的是避免断章取义，以便使刑法规范整体相协调。如《刑法》第237条第1款的强制猥亵、侮辱罪与第3款的猥亵儿童罪中“猥亵”的含义是否相同？猥亵儿童具体包括猥亵女童和猥亵男童的情形，若对象为女童的，猥亵不包括奸淫行为，若对象为男童的，则猥亵也包括奸淫意图与行为在内。同理，强制猥亵、侮辱罪中的猥亵也不包括奸淫行为，否则就是强奸罪的问题。该解释结论就是基于第237条在刑法典体系中的位置，尤其是同第236条的相互关系所得出的。

法意解释：亦即历史解释、沿革解释，即在追溯、研究立法资料的基础上，探究立法者在制定立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，寻求立法原意。法意解释是根据立法过程的变迁进行的论理解释，如现行《刑法》第292条聚众斗殴罪、第293条寻衅滋事罪的认定问题，就需要借鉴旧刑法中流氓罪的本质进行分析。

目的解释：即按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。如果说历史解释是向后看，探寻立法本意的话，目的解释则是向前看，是解释过去的法律规范如何适应新的社会发展需要、如何解决当前和未来的问题。因为“法律一经制定，便已落后于时代”，故目的解释也是刑法解释论中常用的方法。当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，最终往往由目的解释决定取舍。刑法目的不仅在于保护法益，还在于保障人权（自由），而且二者需要平衡，即在最大程度地保护法益的同时，又最大限度地保障自由。【2009-2-1（单）】关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释【答案】C【2011-2-51（多）】①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？A.第①句正确，第②③④句错误B.第①②句正确，第③④句错误C.第①③句正确，第②④句错误D.第①③④句正确，第②句错误【答案】ABCD第二讲刑法的基本原则刑法的基本原则概述罪刑法定原则刑法面前人人平等原则罪责刑相适应原则【教学目的】掌握罪刑法定原则，了解刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则【教学重点】罪行法定原则【教学难点】罪行法定原则、罪责刑相适应原则【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】3学时一、刑法的基本原则概述刑法基本原则是指刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。二、罪刑法定原则（一）罪刑法定原则的基本含义：

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

《刑法》第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。——近代刑法之父费尔巴哈

罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会刑法的根本区别所在，它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，还要立足于保障人权；刑法不仅要面对罪犯以保护国家，也要面对国家以保护犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的合法权益。（袁登明《刑法48讲》第11版第13页）【形式侧面】A.实行成文法主义（排斥习惯法）B.禁止对被告人适用不定期刑（排斥绝对不定期刑）C.禁止类推（禁止有罪类推）D.禁止事后法（禁止重法溯及既往）形式侧面是传统的罪刑法定主义的内容，其主旨在于限制国家的司法权力。

【实质侧面】

A.禁止不明确的刑罚法规B.禁止残虐刑C.禁止处罚不当罚的行为实质侧面是现代罪刑法定主义的内容，其主旨在于限制国家的立法权力。【2012-2-3（单）】关于罪刑法定原则有以下观点：①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法下列哪一选项是正确的？A.第①句正确，第②③④句错误B.第①②句正确，第③④句错误C.第④句正确，第①②③句错误D.第①③句正确，第②④句错误【答案】C【2011-2-1（单）】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决【答案】D【2010-2-1（单）】“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）（3）禁止类推解释（______的罪刑法定）（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A．事前——成文——确定——严格B．事前——确定——成文——严格C．事前——严格——成文——确定D．事前——成文——严格——确定【答案】D

【2013-2-2单】关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?A.第①句正确，第②③④句错误B.第①③句正确，第②④句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①②③④句均正确【答案】D

【2016-2-51（多）】关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的【答案】AD（二）罪刑法定原则的立法体现现行刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则:1.实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化2.废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍3.重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则4.在分则罪名规定上相当详备5.在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性（三）罪刑法定原则的司法适用贯彻执行罪刑法定原则，应当注意：1.正确定罪和量刑2.正确进行司法解释

但是，没有无缺陷的原则。罪刑法定原则确实导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当做犯罪处理。例如，我国刑法没有规定“公然猥亵罪”，而我国曾经发生过在公共场所自愿发生性交的案件……【补充内容】：罪刑法定与构成要件要素罪刑法定的明确性原则要求刑法条文的含义清楚明白、无模糊之处，所以罪刑法定原则对刑法分则中描述具体罪行规范的构成要件要素有一定的要求：即原则上排斥规范的犯罪构成要件要素而提倡记述性的构成要件要素。

犯罪构成的主客观要件是由不同要素即犯罪构成要件要素所组成的。在刑法理论上，根据不同的标准对构成要件要素可以进行不同的分类：1.根据构成要件要素的解释与认定是否需要司法工作人员的价值判断而将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。对于记述的构成要件要素，不会因为解释者或司法工作者的价值观差异而影响对其理解与适用，如《刑法》第240条的拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”、“妇女”、“儿童”等只需要一般人的认识与基本的常识判断即可；而规范的构成要件要素则相反，解释者与司法工作人员的价值观及认知程度的差异必然影响对其理解与适用，如《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”、“侮辱”等。2.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素3.积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。正面地表明成立犯罪必须具备的要素即为积极的构成要件要素。否定犯罪性的构成要件要素即为消极构成要件要素，如《刑法》第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。4.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系，刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素，如“以非法占有为目的”就是盗窃罪中不成文的主观构成要件要素。【2012-2-51（多）】《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素B.“他人”属于记述的构成要件要素C.“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑【答案】ABCD三、刑法面前人人平等原则（一）刑法面前人人平等原则的基本含义我国《刑法》第4条明文规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

刑法面前人人平等的基本含义是:1.任何人犯罪，都应当受到刑法的追究;2.任何人不得享有超越刑法规定的特权;3.对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;4.任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护;5.不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。注意理解以下几点：1.这一原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。2.这一原则是指适用刑法人人平等，是司法上的人人平等，并不包括立法上的人人平等。3.这一原则在司法活动中具有全过程性，不仅体现在定罪、量刑上，而且在行刑上也一律平等。4.这一原则并不意味着没有必要的差别（即并不排除刑罚个别化问题），问题在于导致差异的原因是否合理合法。实际上，这一原则强调的是任何权力都不得位于法律之上。

【张明楷教授的观点】平等地保护平等地定罪平等地量刑平等地行刑（二）刑法面前人人平等原则的立法体现刑法面前人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。（三）刑法面前人人平等原则的司法适用在刑事司法实践中贯彻刑法面前人人平等原则，应当着重解决以下两个问题:1.刑事司法公正2.反对特权四、罪责刑相适应原则（一）罪责刑相适应原则的基本含义:

我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处轻重相当的刑罚。最经典的表述是：重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，从而确定刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。这说明其体现了主客观相统一的原则。可以这么说，罪刑法定原则限制了刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制了刑罚权的程度。“罪责越重，刑罚越重”“罪刑越大，绞架越高”（二）罪责刑相适应原则的司法适用贯彻罪责刑相适应原则，必须从罪责刑相适应原则的基本含义和要求出发，结合我国刑事司法实践，着重解决下列问题:1.定罪与量刑具有同等重要地位

2.强化量刑公正的执法观念

3.强调执法中的平衡与统一

罪刑相当原则完美体现在刑罚与已然之罪和未然之罪的相适应。也就是说首先是与行为所造成的社会危害相适应，以惩罚性为基础；其次是与人的主观恶性相适应，以预防为补充。（——《刑法总论》，于志刚等著）【2014-2-1单】关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？A.公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合B.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳C.根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾【答案】C第三讲刑法的效力范围

刑法的空间效力

刑法的时间效力【教学目的】掌握从旧兼从轻原则，了解刑法的空间效力、时间效力【教学重点】从旧兼从轻原则【教学难点】从旧兼从轻原则【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】3学时

在这停泊于东京港口的一小块美国领土上，日本人刚刚放下武器，签署无条件投降书。（摘自杜鲁门《在日本投降日发表的广播演说》。1945年9月2日，日本投降的签字仪式在停泊于东京湾的美国战舰密苏里号上举行。）刑法的效力范围，即刑法的适用范围，其主要解决刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力的问题。包括刑法的空间效力和刑法的时间效力。一、刑法的空间效力（一）刑法的空间效力的概念和原则

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力。它解决国家刑事管辖权的范围问题。即刑法在什么样的空间范围内有效，是以一定范围的地域为标准，还是以一定范围内的公民为准则，还是以保护一定范围内的利益为准则等，从而有了不同的划分。

基于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上主张的原则不尽相同。概括而言，包括以下几种:1.属地原则（即属地管辖）：以一定范围的地域为标准，即只要在一国主权范围内，所有的犯罪行为都适用本国刑法。2.属人原则（属人管辖）：只要是某个国家的公民，不论其行为在国内还是在国外都适用本国刑法。3.保护原则（保护管辖）：是以行为是否侵犯本国国家利益或者本国公民利益为准则而适用本国刑法。4.普遍原则（普遍管辖）：针对国际条约、国际协定中规定的违反全人类共同利益的国际犯罪行为，不论行为人的国籍、行为所在地为何，任何缔约国、条约参与国都有权管辖。

目前，多数国家的做法是采用属地原则为基础，以其他原则为补充。

（二）我国刑法的属地管辖权我国《刑法》第6条第1款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。属地原则的基础是国家主权原则。1.“中华人民共和国领域内”的含义指中华人民共和国国境以内的全部空间区域，具体包括:（1）领陆（2）领水（3）领空根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法。（1）悬挂我国国旗（旗国主义）的船舶、飞机或其他航空器。（2）我国驻外使领馆。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

属地原则的“地”，既包括行为地，也包括结果地，适用时采用“择一主义”。且行为地不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地。共同犯罪（尤其是犯罪集团）部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。2.“法律有特别规定”的含义（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。主要有：①外国国家元首和政府高级官员；②外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动的外国代表；③与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女。（2）在香港特别行政区、澳门特别行政区内发生的绝大部分犯罪。香港特别行政区、澳门特别行政区依法享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。因此，我国全国性刑法的效力原则上无法及于香港特别行政区和澳门特别行政区，但是，全国性的刑法仍然存在对发生于该两个特别行政区内的部分犯罪进行适用的可能性。例如，对于内地机构派驻两个特别行政区的人员利用职务实施的犯罪，仍然适用全国性的刑法，由内地司法机关予以管辖。（三）我国刑法的属人管辖权(国人域外犯）属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。

《刑法》第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

（四）我国刑法的保护管辖权（外国人域外犯）根据《刑法》第8条的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，其法定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。保护原则的实质在于解决属地主义和属人主义均不能解决的外国人在国外侵害本国国家和公民利益的问题。

保护管辖原则应同时符合三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益（犯我）；②行为人的行为为重罪（根据我国刑法的规定，法定最低刑是3年以上有期徒刑的）；③双方的法律都认为是犯罪（即双边评价）。注意：凡域外犯罪（不论国籍），《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

【对外国刑事判决的消极承认】这一规定是原则性和灵活性的统一：原则性是不承认外国刑事判决的效力而我国仍有管辖权（基于国家主权原则）；灵活性是考虑其行为已经受到处罚而可以减免处罚（基于人道主义），可以说对外国刑事判决采取的是基于强调国家主权原则基础上的消极承认主义。（五）我国刑法的普遍管辖权

《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这条规定对国际犯罪确立了普遍管辖权原则。

普遍原则的产生是基于社会发展需要，即科学技术的迅猛发展和交通运输的极其便利，使得跨国犯罪和国际犯罪现象日益增加，反和平罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持民用航空器罪、恐怖主义犯罪、战争罪、灭绝种族罪等。这些国际犯罪行为严重地危害着国际社会的和平与人类的安宁。而且这些犯罪只有在前三个管辖原则都不能适用的情形下才能适用普遍原则，对于国际犯罪应根据国际法的相关规则处理，解决的方式是或起诉或引渡。

根据《刑法》第9条规定，我国行使刑事普遍管辖权必须具备以下条件：1.追诉的犯罪必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。如反和平罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等。2.对追诉的犯罪所行使的管辖权必须在中华人民共和国所承担义务的范围内。3.追诉的犯罪必须是发生在我国领域之外的。4.犯罪人必须是外国人（包括无国籍人）。5.犯罪人必须是在我国领域内居住或者进入我国领域的。

我国刑法空间效力首先以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则和普遍原则；其次，以主权为基础，同时考虑了法律适用冲突下的公平原则。——《刑法总论》于志刚等著【例】试分析我国刑法对下列各行为人的行为有无适用效力以及具体的适用原则：（1）甲是美国公民，一日我国一艘货轮停靠在美国港口，甲向船上射击，将船上的朝鲜公民乙射死。（2）中国留学生汪某从日本向美国境内寄炸弹想炸死自己的异国情敌，但在日本邮寄时就被日本警方抓获。（3）A国人杨某在中国某医科大学留学期间，与境外黑社会组织3S党勾结，想制造冰毒。杨某负责从我国某省提供制造冰毒的原材料，邮寄至国外，由3S党制成成品，在境外销售。（4）国际大毒枭老K（哥伦比亚国籍）来我国旅游。老K以前从未在我国进行过任何犯罪活动，但现在国际刑警接受哥伦比亚警方的请求在全球范围内对其发出了通缉令。（摘自《刑法48讲》，袁登明，2013版，第22页）【2007-2-51（多）】关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入e国境内之后，因争抢座位，f国的汤姆一怒之下杀死了g国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法【答案】ABD二、刑法的时间效力刑法的时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力的问题，其中最主要的是刑法的溯及力问题。

（一）刑法的生效时间

1.从公布之日起生效

2.公布之后经过一段时间再施行（二）刑法的失效时间

1.由国家立法机关明确宣布某些法律失效

2.自然失效（三）刑法的溯及力

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对已决犯（已决案件）则不适用（即《刑法》第12条第2款规定的再审案件）。1.从旧原则，即按照行为时的旧法处理，新法对其生效前的行为一律没有溯及力;2.从新原则，即对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为，新法一律具有溯及力;

3.从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处刑较轻的，应按旧法处理;

4.从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理。

上述关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，又适应实际需要，因而为绝大多数的刑事立法所采用。我国刑法关于溯及力问题即采用从旧兼从轻原则。

有人将刑法比喻为一根“带哨子的皮鞭：在打人之前，法律应当给一个预先通知。”对被告人是否有利，先看上限，上限如相同，再看下限。如果上、下限都相同，则看附加刑。

我国《刑法》第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定:“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

【注意理解】1.如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，即呈现继续状态的（继续犯），或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，即呈现连续状态的（连续犯），对于这两类跨“法犯”，新旧法都认为是犯罪的，适用新法；即使新法处罚较重，也适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。2.如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效之后的该部分行为依法追究刑事责任。3.《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定同样适用于刑法修正案、补充规定等单行刑法。但刑事司法解释原则上不适用该条规定的从旧兼从轻原则。（参见下页两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》）

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》已分别于２００１年９月１８日、２００１年６月１８日，由最高人民法院审判委员会第１１９３次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第９０次会议通过，现予公布，自２００１年１２月１７日起施行。

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。可见，司法解释的时间效力原则上追溯至其所解释的具体法律所实施的期间。即使是对司法解释出台之前的行为，只要所解释的对象—具体法律规定或条文有法律效力，该司法解释也同样具有参照效力。但对该司法解释出台之前，行为当时已有相关司法解释的，此时对新旧司法解释的适用，可以参照从旧兼从轻原则。【说明】1.《刑法修正案（八）》2011年5月1日起生效。2.最高人民法院2011年4月25日发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》，尤其是如下三个问题：（1）关于三项禁止令适用的问题，即《刑法修正案（八）》生效之前犯罪，被判管制、缓刑时，能否适用禁止令？该司法解释采取肯定说。（2）关于死缓犯限制再减刑的问题，即《刑法修正案（八）》生效之前犯罪，被判死缓时，可否适用限制减刑？该司法解释采取肯定说。（3）关于《刑法修正案（八）》对特殊累犯的修改与认定问题，即《刑法修正案（八）》生效前犯国家安全、恐怖性质和黑社会性质犯罪，《刑法修正案（八）》生效之后再犯这三类罪之一的，仍成立特殊累犯。第四讲犯罪与犯罪构成

犯罪概念犯罪构成

【教学目的】掌握犯罪的特征、犯罪构成的概念，了解犯罪概念【教学重点】犯罪的特征；【教学难点】犯罪构成【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】2学时

犯罪概念是犯罪论的逻辑起点。犯罪概念和犯罪构成共同组成了刑法学的基石。一、犯罪概念（一）犯罪概念的类型

1.形式概念犯罪的形式概念，指仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征。即“犯罪是违反刑法并应受刑罚处罚的行为”。它不涉及国家为什么将某种行为规定为犯罪，而只是揭示了犯罪的法律特征。

【例】1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”2.实质概念犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的本质特征而不涉及其法律特征。它回答的其实是刑法将某种行为规定为犯罪的实质根据和理由。首次在刑法中采用犯罪实质概念的是1919年的《苏俄刑法指导原则》，它在第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。”

3.实质与形式相统一的概念是指从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定。我国《刑法》第13条对犯罪概念的规定即是。（二）我国刑法中的犯罪概念

我国《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是我国刑法对犯罪的定义。

根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。它具有以下三个基本特征:（一）严重社会危害性，即犯罪是严重危害社会的行为。“何人不因思想受处罚。”“任何人都不能仅仅因为犯罪意图而受到惩罚。”“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西鸟斯的咽喉。狄欧尼西鸟斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行为。”

——【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上册）第197页，商务印书馆1961年版【关于社会危害性的内涵的理解】1.社会危害性是历史性与共时性的统一2.社会危害性是客观危害与主观恶性的统一3.社会危害性是质与量的统一4.社会危害性是实害与危险的统一（二）刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为。【注意】不能以社会危害性代替刑事违法性。【例】甲乙是一对年轻夫妇，丙是其家保姆，与甲好上了。为了使乙怀不上，丙买了避孕药天天投入乙的饮食中致使乙长期不能怀孕……（三）应受刑罚惩罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为。关于犯罪

犯罪是社会机体的排泄物，犯罪的存在恰恰是社会存活的标志。因此，我们不要对犯罪过于恐慌：犯罪是社会的生理现象，也是社会的病理现象。

——陈兴良《刑法的格致》二、犯罪构成（一）犯罪构成的概念和特征

犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。

犯罪构成具有以下三个特征:1.犯罪构成是一系列主、客观要件的有机统一2.犯罪构成要件，是指从同类案件形形色色的事实中抽象、概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实3.犯罪构成要件具有法定性（二）犯罪构成的共同要件每种犯罪都具有四个共同的构成要件:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。第五讲犯罪客体

犯罪客体概述犯罪客体的种类犯罪对象【教学目的】掌握犯罪客体与犯罪对象的关系，了解犯罪客体的种类【教学重点】犯罪客体与犯罪对象的关系【教学难点】犯罪客体【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】1学时一、犯罪客体概述犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。二、犯罪客体的种类按照犯罪行为侵害的社会关系的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三个层次:（一）犯罪的一般客体是指一切犯罪共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的整体。它揭示了犯罪行为侵害的是社会整体利益和共同生活秩序，是犯罪人与整个社会的冲突。

【马克思】“犯罪是什么？犯罪无非是孤立的个人反对整个统治阶级的斗争。”（二）犯罪的同类客体亦称分类客体，是指某一类犯罪所共同侵害的社会利益。1.犯罪的同类客体概括的是一类犯罪的共同属性，是对犯罪进行分类的基础。同类客体，既是建立刑法分则的体系，也是理解刑法分则体系的重要概念。2.同类客体对于区别此罪与彼罪的界限也具有重要的意义。（三）犯罪的直接客体犯罪的直接客体是指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益。

1.简单客体和复杂客体

2.主要客体、次要客体和随机客体

3.物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体

三、犯罪对象（一）犯罪对象的概念犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的，客观存在的具体人或者具体物。（二）犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

联系在于:犯罪对象常常是犯罪客体的载体，是判断犯罪客体的基本素材。作为犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或承担者，作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现。犯罪行为就是通过犯罪对象即具体物或人来侵害一定的社会关系的。

犯罪对象与犯罪客体存在明显区别:1.犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。【例】都是盗窃电线，可能构成盗窃罪、破坏电力设备罪、破坏军事通信罪。2.犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件。3.任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。4.犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。因为并不是每一个犯罪都有犯罪对象，有的罪可能不存在犯罪对象，如脱逃罪。【例】关于犯罪客体，下列说法错误的有：A.犯罪客体决定着犯罪行为的性质B.犯罪客体同犯罪对象都是任何犯罪构成的必要要件C.针对同一对象的犯罪行为，所侵犯的（犯罪）客体也是相同的D.每一种犯罪行为，只能侵犯某一种（犯罪）客体(袁登明《刑法48讲》，2013版第39页）【答案】BCD第六讲犯罪客观方面犯罪客观方面概述危害行为危害结果危害行为与危害结果之间的因果关系犯罪的其他客观要件【教学目的】掌握危害行为理论、危害行为与危害结果之间的因果关系，了解犯罪客观方面的相关内容【教学重点】危害行为；危害行为与危害结果之间的因果关系【教学难点】不作为的危害行为；危害行为与危害结果之间的因果关系【教学方法及手段】结合多媒体进行课堂讲授【学时分配】3学时一、犯罪客观方面概述

犯罪客观方面，又称犯罪客观要件、犯罪客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。犯罪客观方面具有客观性、具体性、多样性、法定性四个特征。

二、危害行为（一）危害行为的概念和特征我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。

基本特征:1.主体特定性：自然人或单位。2.有意性：揭示了危害行为的主观特征，排除了无罪过事件。3.有害性：揭示了危害行为的本质特征，同时也将迷信犯和绝对不能犯排除在犯罪构成之外。4.刑事违法性

根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为:1.欠缺有意性的行为（1）反射动作，是指人在受到外界刺激时，瞬间作出的身体本能反应（2）睡梦中或精神错误状态下的举动（3）身体受暴力强制情况下的行为（4）不可抗力引起的行为2.欠缺有害性的行为3.欠缺刑事违法性的行为

（二）危害行为的基本形式1.作为所谓作为，是指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即违反禁止性规范，是“不当为而为之”。特殊性在于:

（1）作为的外在表现是人的身体的积极动作（2）作为不是仅指单个的举动，而是通常由一系列积极的举动组成（3）作为违反刑法禁止性规范

作为的实施方式主要包括两类:（1）利用行为人自身条件的作为。包括

A.利用自身身体条件实施的作为

B.利用自己的自然身份实施的作为

C.利用自己的法定身份实施的作为（2）利用外力条件的作为。包括

A.利用他人的作为，即利用无责任能力的人实施的行为

B.利用动物的作为

C.利用物质工具的作为

D.利用自然力的作为2.不作为所谓不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即违反命令性规范，是“当为而不为”。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件:（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务（有义务）（2）行为人有履行特定义务的实际可能性（有能力）（3）行为人未履行特定义务，从而导致某种危害结果的发生（有因果关系）【例】司机丁某意外撞倒行人刘某后（司机负完全责任），没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使丁某将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命。丁某是否应对刘某的死亡负不作为的刑事责任？

特定义务一般有四个来源:①法律明文规定的特定义务：常见的此种类型的不作为有遗弃罪；拒不执行判决、裁定罪；丢失枪支不报罪；战时遗弃伤病军人罪等等。②职务上或业务上要求履行的义务：如值班的医生、执勤的消防队员等。该积极作为义务是职务上、职责上的要求，是由工作岗位、身份等性质所决定的。③法律行为引起的积极作为义务：如合同行为。④行为人的先行行为产生的积极作为义务。以下几种情况能否作为不作为犯罪的作为义务来源：①道德义务能否成为作为义务的来源②正当防卫和紧急避险首先要注意的是，正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为义务的来源；但是紧急避险不同，避险者对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。如张三遭受他人追杀，将在骑摩托车的李四推倒，抢走李四摩托车，后见李四躺在地上受伤，犯罪分子已被警察抓走，张三就有救助的义务。③犯罪行为能否成为先行行为即行为人的犯罪行为导致某种合法权益处于危险状态，行为人对该危险状态没有采取积极有效的防止措施而导致危害结果发生，此时行为人对该危害结果的不作为应否单独构成犯罪？对此根据我国《刑法》分则的具体规定可以分为两种情形处理：一是在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人负有防止严重结果发生的义务。如交通肇事后逃逸致人死亡的情形；

二是在刑法没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立重罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态，则应认为该犯罪行为导致行为人负有阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。如：深夜，甲盗掘古墓葬时，将旁边的某农舍挖垮，并将房主乙埋在瓦砾中，在乙呼喊救命时，甲为了逃避法律追究，逃离现场，致使房主乙死亡。【2012-2-4（单）】下列哪一选项构成不作为犯罪？A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡【答案】C【2011-2-52（多）】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪

【答案】ACD【2010-2-52（多）】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪【答案】BCD【2013-2-51多】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪【答案】BD【2014-2-5单】关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪【答案】C三、危害结果（一）危害结果的含义广义的危害结果，是指由犯罪行为人的危害行为引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果与间接结果，属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。我国刑法学界通常从狭义的角度去理解危害结果，指危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实危险状态。其含义是:1.危害结果可以是实际损害，也可以是现实危险状态2.产生危害结果的原因只能是危害行为3.危害结果具有客观性，它是一种客观存在的事实4.危害结果具有法定性（二）我国刑法对危害结果的规定包括如下几种情况:1.在故意犯罪和过失犯罪的概念中明确规定危害结果。2.以对直接客体造成某种有形的、物质性危害结果，作为某些故意犯罪既遂的标准。3.以发生某种特定的现实危险状态，作为某些故意犯罪既遂的标准。4.以发生严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准。5.以发生某种特定的严重危害结果，作为此罪与彼罪区分的界限。6.以造成物质性危害结果的轻重程度，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。【补充内容】结合罪过的基本内容以及故意犯罪停止形态的基本知识，狭义上的危害结果对犯罪行为及刑事责任的作用可以概括如下：1.对于所有过失犯罪及间接故意犯罪而言，危害结果决定犯罪成立与否；2.对于直接故意犯罪中的结果犯而言，危害结果决定犯罪既遂与否；3.对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯和举动犯而言，危害结果并不影响犯罪成立或犯罪既遂与否，但影响量刑的轻重，是决定法定刑幅度的关键因素。四、危害行为与危害结果之间的因果关系危害行为与危害结果之间的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。（一）因果关系的客观性（二）因果关系的相对性（三）因果关系的时间序列性（四）因果关系的条件性和具体性（五）因果关系的复杂性（六）因果关系的必然联系与偶然联系（七）不作为犯罪中的因果关系（八）刑法因果关系与刑事责任

因果关系问题十分复杂，可以从以下两个方面进行掌握：第一，条件说—因果关系判断的基点因果关系中的条件说奉行“没有前者就没有后者”的判断思路。只不过必须明确两点：一是刑法上的因果关系之前提是危害行为与危害结果之间的联系，而非生活上的因果关系，这里的“因”指的是“危害行为”；二是基于条件说所判断的因果关系并不一定就必然存在刑事责任，此种因果关系仅仅是承担刑事责任的客观基础（条件），承担刑事责任还要求行为人对行为后果主观上存在罪过，即基于条件说所判断的因果关系是承担刑事责任的必要条件而非充分条件。

【例】甲、乙中学时代曾经是非常要好的同学，此后七八年两人失去联系。一日，甲在大街上正巧碰上了乙，两人都激动得不得了，甲像以前一样高兴得捶了乙几拳，哪知乙当场痛苦地蹬腿、口吐白沫，被甲送到医院后抢救无效死亡。原来，乙近年来患上高血压、心脏病等疾病，由于遇到老同学甲一时激动，又在甲捶打两拳的外力下，当场发作。在此案中，甲的行为与乙的死亡之间有无因果联系？甲应否承担刑事责任？【提示】可以这么理解，基于条件说判断行为与危害结果之间的事实联系（可谓事实上的因果关系），再借助主观罪过理论将转换为刑法上的因果关系。

第二，介入因素—判断因果关系不得不讨论的问题，即因果关系中断论。因果关系中断的原因在于某先行行为（条件）在发生作用的过程中，因其他因素的介入，打破了预定的因果链。总体而言，介入因素包括三类情形：自然事件、第三人行为以及被害人自身行为。一般而言，在存在介入因素的情况下，先前行为与危害结果之间的因果关系是否被中断或切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，主要考虑介入因素对危害结果发生的作用力大小、介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立于还是从属于先行行为？【2011-2-3（单）】关于因果关系，下列哪一选项是错误的？A.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系B.乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系C.丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系D.丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系【答案】D【提示】

介入因素中断前行为与危害结果之间的因果关系，必须符合两个特征：（1）介入因素必须是异常的因素（即在案件当时，介入因素出现的概率很低）；（2）介入因素对危害结果发生的作用力较大。【2010-2-3（单）】关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？A．甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系B．甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系C．甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系D．甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系【答案】D【2013-2-52多】关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的?A.甲、乙无意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤口同时出血，丙失血过多死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系B.甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系C.甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将乙轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系D.甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成，与甲的放火行为之间没有因果关系【答案】ABC【2015-2-1单】关于因果关系，下列哪一选项是正确的?A.甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关系B.集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系C.甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系D.司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为【答案】D【2016-2-2（单）】关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系【答案】C五、犯罪的其他客观要件犯罪的其他客观要件，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的特定的时间、地点和方法（手段）等客观条件。

《刑法》第三百四十条：违反保护水产资源法