北京大学法学院642宪法与行政法历年考研真题及详解合集

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2014年北京大学648宪法与行政法考研真题及详解北京大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：648宪法与行政法1．我国1982年宪法实施30多年以来在公民基本权利方面有何成就和挑战？（本题共20分）2．我国l982年宪法所规定的国家主席有何特征?国家主席这一机构在实践中有何发展变化？（本题共25分）3．试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系。（本题共25分）4．因为行政机关违法而实施的行政行为（例如许可）而使特定当事人获得利益，这种利益是否受信赖保护原则的保护？（5分）渐何处理法的安定性与公共利益之间的关系?举例加以分析。（15分）（本题共20分）5．《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输信息，采取消除等处置措施措，保存有关记录，并向有关主管部门报告，问：（1）这一规定是否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控？（6分）（2）如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息，这种行为是否构成对言论的限制?（6分）（3）如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服，如何获得救济?（8分）（本题共20分）6．行政决策行为与行政立法行为有什么区别?（8分）根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤?简要评述。（12分）（本题共20分）7．德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同?（6分）中国行政诉讼制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题?（8分）设立行政法院有哪些障碍？（6分）

（本题共20分）参考答案北京大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：648宪法与行政法1．我国1982年宪法实施30多年以来在公民基本权利方面有何成就和挑战？（本题共20分）答：公民基本权利的保障质量既是宪法发展程度的标志，也是文明发展和社会进步的标尺，这是政治体系正当性强弱的标志。我国1982年宪法实施以来，公民的基本权利保障获得了巨大进步，对基本权利的保障成为立法机关、行政机关和司法机关行使职权时所应遵循的准绳。因此，应从立法、行政和司法三个领域考察公民的宪法基本权利之保障与不足。（1）1982年宪法30年来在公民基本权利方面的成就①加强了基本权利的立法保障。a．宪法本身的规定较为充实、具体，明确。在形式上，“八二宪法”基本恢复了“五四宪法”的体系和内容，又超越了“五四宪法”，并将国家机构一章和公民基本权利与义务一章作了顺序对调，这样立宪上的细节体现了对公民基本权利保障的重视。在内容上，“八二宪法’’的基本权利的内容也是最为充实的，达18条，种类较为齐全。宪法的修改使宪法规定的公民基本权利更加完善。这一完善突出表现在2004年的宪法修正案中，这次宪法修正案将人权入宪，“私有财产权”入宪，增加土地的“征收”和“补偿”内容，增加私有财产的“征收”和“补偿”内容等。b．法律的制定和修改使宪法在立法层面得以具体化。宪法中关于公民基本权利的内容很大程度上依靠法律的实施得到进一步落实，但专门规定公民基本权利的法律在数量上并不多。专门规定公民基本权利的法律有《选举法》、《集会游行示威法》、《义务教育法》、《教育法》、《国家赔偿法》、《劳动法》，涉及宪法中所规定的特定人的权

利的法律主要有《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《母婴保障法》等。这些立法基本上解决了公民基本权利保障无法可依的问题。涉及公民选举权的《选举法》（1979年7月制定）经过五次修改，公民选举权的平等性和民主性大大提高；《国家赔偿法》（1994年5月制定）、《义务教育法》（1986年4月制定）、《妇女权益保降法》（1992年4月制定）、《刑事诉讼法》的修改等，都使得法律条文中对公民的人权保障更加具体、严格和与时俱进，也基本上是朝着宪法中有关人权保障的方向发展的。②依法治国，建设社会主义法治国家成为宪法规定，人权入宪、基本权利体系更加合理。人权概念入宪既拓宽了基本权利的主体范围，又拓宽了宪法中基本权利的内容。经过学者的对国外权利的引入以及我国实践中产生的一些对权力的新定义，都是权利体系不断完善的表现，如主张“环境欣赏权”等等。将“尊重和保障人权”写入宪法，是建设法治国家的要求，随着市场经济的飞速发展、社会转型加速、多元利益分化，法治国家需要怎样的发展，需要怎样的社会管理，成为实现公民基本权利宪法保障的新困惑，尊重和保障人权的宪法规定，进一步明确了对政府承担公民基本权利保护的主体义务。“人权”是比公民权内涵更丰富，含义更广泛的权利，将其纳入宪法，意味着无论是经济的、政治的，文化的发展，还是社会管理的加强，都不能以侵害人权和公民的基本权利为代价，这是宪法的最基本的要求，也是社会发展、国家进步的底线。③行政法领域中的相关立法，对公民的基本权利予以更加严格的保护。如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等，都对行政机关的行政行为提出更加严格的要求；从另一角度观之，则是对公民权利的程序保障更加完善。另外，在行政决策领域强调风险评估、强调公众参与都是对公民基本权利的尊重与保障。又如，国务院废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从“孙志刚事件”发生到行政立法的变动，前后共计三个多月；从北京大学博士提出审查建议到国务院常务会议作出相关行政法规废止之决定，前后不到四十天，从公民基本权利宪法保障的实现来看，这一过程的寓意远远超出废立某一部法律法规本身。法院、人大、社会和学者都参与了这一过程，对公民的基本权利保障不仅具有立法效果，而且具有教育大众的效应。④法院对公民基本权利的保障逐渐健全。这主要体现为最高人民法院给山东省高级人民法院有关“齐玉苓上诉案’’的《批复》一文，山东省高级人民法院按照《批复》意见判决结案，适用了宪法规定。又如海淀区法

院在“田永诉北京科技大学案”中，适用了法律中并没有明文规定的正当程序要求，要求北京科技大学在处罚学生时要遵循程序正义，这样的探索性判决体现了对公民受教育权的保障，司法的能动性让基本权利的保障更加具有正义性色彩，对基本权利的保障成为倒逼司法改革的动力。⑤连续的普法活动促使公民权利意识增强。到目前为止，我们国家已经颁布了六个普法规划，这六个普法规划都把宪法的宣传放在首位。“一五”普法中规定“普及法律常识的内容，以《宪法》为主”；“二五”普法要求“以宪法为核心”；“三五”普法要求“继续深入进行以宪法、基本法律和社会主义市场经济法律知识为主要内容的宣传教育”；“四五”普法把十二月四日确定为“全国法制宣传日”（12月4日为l982年宪法颁布日）；“五五”普法要求“深入学习宣传宪法”；“六五”普法要求“突出学习宣传宪法”，“形成崇尚宪法、遵守宪法、维护宪法权威的良好氛围，使宪法在全社会得到一体遵行，促进国家各项事业健康发展。我国开展的“普法”活动极大地增强了公民法律意识和法制观念，增强了公民的权力意识以及维护权利的意识。（2）存在的不足①基本权利内容不完整。如罢工权、请愿权、良心自由、新闻自由、迁徙自由等等权利没有规定。尽管八二宪法已经对之前的许多问题加以了完善，但是与正本清源，树立以保障公民基本权利为主题的宪法观仍有差距。如迁徒自由在五四宪法中予以了规定，但是八二宪法并没有恢复这一规定；《公民权利和政治权利国际公约》这一国际性文件中的诸多政治性权力并没有得到我国的认可。所以，宪法及宪法相关法对公民政治权利的保障仍有待加强。②部门基本权利的实施仍没有得到真正实施。最高人民法院曾在“齐玉苓案”中，初次尝试适用了宪法第四十一条，认定被上诉人侵犯了上诉人“依照宪法规定所学有的基本权利，并造成了具体的侵害后果，应承担相应的民事责任”。但是，最高法院后来撤回了此批复，让这一尝试夭折，这也从一个侧面说明了宪法在实施中所遇到的阻力。然而，宪法规定的基本权利不能仅仅通过民事或刑事等法律予以辅助实施，因为并不是所有的基本权利都能通过全国人大及其常委会制定的法律予以实施，有些宪法权利不能被实施，公民则找不到救济渠道，这就从根本上损害了宪法的权威，正如法理名言道：法必须被遵守，否则将形同虚设。基本权利应当在司法实践中适用，在当下中国已经成为比较领先的发展中国家、即将进入发达国家的历史背景下，实施宪法规定的基本权

利，将为我国在国际上添加更多政治话语权。③法律、法规、规章及内部文件的违宪审查问题亟待解决。根据我国宪法的精神和原则，法律、法规、规章以及任何文件都不得与宪法相抵触，但目前有关问题相当突出，由于我国还没有建立违宪审查的有效机制，所以，违宪问题还没有从制度上根本解泱。④通过具体行政行为或者抽象行政行为限制或者侵犯公民基本权利的情形仍然众多。在当下的社会现实中，具体行政行为如行政强制、拆迁等行为造成公民伤亡的情形常有出现，虽然劳动教养制度的废除是我国保障公民基本权利的一大进步，但是其他行为如行政指导也会损害公民的基本权利，究其原因，则是行政机关的宪法意识不足，也因为我国没有建立起违宪审查机制，没有对侵犯公民基本权利的行为予以惩戒的体制机制。2．我国l982年宪法所规定的国家主席有何特征?国家主席这一机构在实践中有何发展变化？（本题共25分）答：（1）1982年宪法规定的国家主席的特征我国《宪法》第80条和81条规定，中华人民共和国主席由全国人民代表大会选举产生，有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席。国家主席的职能包括：①根据全国人大及其常委会的决定公布法律；②任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；③授予国家的勋章和荣誉称号；④发布特赦令、戒严令、动员令宣布进入紧急状态，宣布进入战争状态；⑤代表国家进行国事活动，接受外国使节，并根据全国人大及其常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。由此可见，我国国家主席具有以下特征：第一，国家主席与全国人大常委会共同履行“国家元首”的职能。因为国家主席所行使的大部分职权是执行全国人大及其常委会的决定，因而被认为国家主席和全国人大及其常委会构成了集体元首。第二，国家主席的实权极少，其主要行使的是荣典权和全国人大及其常委会赋予的权力。国家主席完全摆脱了行政事务，不再召开最高国务会

议并担任其主席，也不再统帅武装力量并担任国防委员主席。与西方国家的国家元首或国家主席或总统统帅武装力量的权力、解散议会的权力相比，中国国家主席的职权范围甚小。但是，2004年的宪法修正案中所增加的“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”内容，并没有要求“根据全国人大或全国人大常委会的决定行使”，一定范围内实化国家主席的权力。第三，国家主席由全国人大选举产生，并且只有年龄达到45周岁的中国公民才有机会当选，说明国家主席对候选人资格的要求比较高，国家主席这一职位的特殊性要求候选人是德高望重的、能够取得大多数选民的信任的。虽然我国l982年宪法对国家主席制度做了以上规定，但是国家主席这一职位并不是从其确定之日起就一直没有发生改变。我国的宪法分别有l954年宪法、l975年宪法、l978年宪法和1982年宪法，并且我国宪法也经过历次修改，对于国家主席在我国宪法以及宪制性文件的规定来看，1954年宪法以前的《政府组织法》也对此予以了规定。所以，纵观国家主席职位的变迁，需要从以上宪法及其宪制性文件对其的规定变迁展开。（2）国家主席这一机构在实践中的发展变化第一，国家主席的前身是1949年《政府组织法》规定的“中央人民政府委员会”，它是当时最高的权力机关，集体行使国家元首的权力，委员会主席只是权力有限的成员。第二，1954年宪法首先设立了国家主席机构，国家主席与全国人大常委会联合行使国家元首的职权，具有担任最高国务会议主席、统帅全国武装力量、提议任免国务院总理的职权，国家主席属于实权机关，职权范围很广。第三，1975年宪法明确不再设立国家主席，并肯定了地方各级革命委员会豹地位，使之成为各级人大常设机关和人民政府，国家主席制度遭到暂时性中断。第四，1978年宪法基本上恢复了1954年宪法规定的政府体制，但是没有恢复国家主席这一职位。同样，1979年修改的宪法，虽然将地方各级革命委员会改名为地方人民政府，但是对国家主席这一职位仍然没有规

定。第五，1982年宪法恢复了国家主席的职务，但是大大缩小了国家主席的职权，国家主席类似于“虚位君主”。3．试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系。（本题共25分）答：宪法解释是指有权机关在实施宪法中或宪法监督制度中，依照法定程序或立宪精神对宪法的内容、含义、精神作出的说明。美国和德国的宪法解释理论既有各自的独特风格，也存在很多共同之处。（1）二者的区别①解释模式的不同。美国的宪法解释理论代表着普通法院解释宪法这一模式的理论，德国的宪法解释理论代表着法院解释宪法这一模式的理论。②宪法解释的背景方面：a．美国的宪法条文没有规定宪法解释，宪法本身没有赋予最高法院解释宪法的权利，美国最高法院是通过“马伯里诉麦迪逊”这一著名的宪法案件中件开创宪法解释之先河，其中包含着联邦党人和共和党人的政治斗争。b．德国的宪法明文规定了将宪法解释权授予联邦宪法法院，德国的宪法解释理论是产生于第二次世界大战之后，是对集权专治和魏玛宪法失败进行反思后的产物。③宪法解释的机构方面：美国是由普通法院来解释宪法，德国是由专门法院即宪法法院来解释宪法。其原理如下：美国法院认为，宪法解释权属于司法权，而美国法院授予了联邦法院司法权，解释宪法是联邦法院实行司法权的必然要求，在立法、行政、司法这三个机关中，法院被认为是具有“最少危险，的部门，国会和总统可以通过提出宪法修正案或者任命大法官来改变和影响宪法解释；而在德国，制宪者吸取魏玛宪法的经验教训，对议会的戒备心理和将宪法真正作为法而要求司法化，必然导致基本法在解释宪法的机构上选择法院；另外，德国学者一方面强调宪法是法，另一方面也注重宪法与其他法的区别，因此德国选择了不同于普通法院的专门法院来实施和解释宪法。④宪法的解释方法方面：美国宪法解释的传统理论认为，宪法解释有两条途径，一是“字面含义”，二是“制宪者原意”。而德国的观点认为，宪法不同于一般的制定法，因而就不能照搬普通制定法的解释途径，应当

有适应宪法特征的宪法解释途径可分为三种：着重现实的途径、着重体系的途径和着重问题的途径。⑤宪法的解释标准方面：美国的宪法解释标准可按照宽松程度分为几个档次。第一，美国传统的宪法解释理论认为，评估合宪性的标准必须是宪法中的字句，法官不能凭自己的喜好去解释宪法，法官只能回到制宪者制宪时的原意去解释，而不能超出这个范围。第二，宪法解释的利益平衡论或称为司法拘束论者认为，宪法判决起到平衡社会中各种利益的作用，而这种平衡利益的角色应当由议员担任，所以法官应当将司法审查强度降到最低限度。第三，严格检验论者认为，宪法解释的目的在于让公民享有最大限度的自由和权利，从而约束政府权力，避免发生侵犯公民权利的现象。而在德国，主流观点认为，宪法解释的标准往往取决于对宪法的超前性理解，并不拘泥于当时的情况。⑥审查范围方面：在美国，只有对在宪法和法律意义上具备“可审查性”的案件，法院才能行使管辖权，限于具体争议。因此，美国的宪法解释是具体的而非抽象的。德国基本法的第94条第四a款规定公民提出宪法申诉必须是具体的。同时，在第93条第一款规定，在联邦政府的机构之间、联邦和州政府之间以及政党因被宣布为违宪而引起的争议中第二庭负责解释条款含义；第二款规定第二庭有权应特定机构的提请，对联邦法律与各州法律是否在形式和实质上符合基本法作出决定。因此，德国的解释模式是具体审查和抽象审查兼具的。（2）二者的联系①解释主体方面：两国都是由法院作出宪法解释；②宪法解释的背景方面：两国的宪法解释都不是自然而然产生的，而是经过了一定的历史努力和争斗才产生的。③解释方法方面：两国的解释方法在最基本的内涵上有许多相通之处，比如制宪者原意的解释方法和着重体系的解释途径有相关之处，着重体系的解释也强调对宪法原文的理解。4．因为行政机关违法而实施的行政行为（例如许可）而使特定当事人获得利益，这种利益是否受信赖保护原则的保护？（5分）渐何处理法的安定性与公共利益之间的关系?举例加以分析。（15分）（本题共20分）

答：（1）关于此种利益是否受信赖保护原则的保护问题信赖保护原则的基本原理是要求政府守信，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理的保护，以免遭受不可预计的不利后果。信赖保护原则有三项适用条件。第一，信赖具有外在表现。即相对人对政府的行为有信赖，但不能是内心的相信，而是相对人有外在的具体行为或不作为，其原因是信赖政府的行为。第二，这种信赖值得保护。第三，信赖保护的方式有两种：“存续保护”以及“赔偿或者补偿保护”。信赖保护原则存在例外情形。首先，如果相对人明知行政机关的行为违法，或相对人出于重大过失而忽视政府行为违法性的，但是出于自己利益的驱使，利用行政行为的违法，那么这种信赖是不值得保护的。其次，如果行政机关违法是因为当事人对重要事项提供不正确资料或不完全陈述导致政府行为的，那么当事人这种信赖也不值得保护。最后，如果相对人恶意欺诈、胁迫、贿赂或者通过其他不正当方式导致政府作出违法行为，这种情形也不值得信赖原则的保护。综上，本题中，如果当事人存在故意利用行政机关的违法行为或存在重大过失，则不受信赖保护原则保护。（2）关于如何处理法的安定性与公共利益之间的关系具体行政行为具有公定力、确定力等效力。行政行为确定力效力的背后是法的安定性原则，即政府作出的行为为必须使其继续存在，以稳定社会公众对此行为的正常期待，如果政府行为反复无常，社会法秩序就会丧失安定性。但是法的安定性是一项原则，实现正义也是一项原则，正义有时候体现为公共利益，那么两者相冲突时候，就会产生一个悖论。因此，要分几种情形来解析这一悖论。①当具体行政行为具有形式确定力而不具备实质确定力的时候，行政机关可以以公共利益为由改变其具体行政行为，此时，法的安定性则较少被考虑。相对对人在法定期限内，没有提起对具体行政行为的法律救济或者提起的法律救济被驳回，此时其法律救济途径已经穷尽，相对八无权澍集体行政行为提出救济请求，具体行政行为就产生了形式确定力，也称为不可争力。形式确定力背后的法的安定性原则是相对于相对人而言的安定，是终止相对人获得法律救济途径以达致法律上的安定的制度。形式确定力是对于相对人而言的，如果作出该行政行为的行政机关发现该行为有违法性或者有更重大的公共利益与之相冲突，那么行政机

关仍然可以改变此具体行政行为，具体表现为撤销、变更或者废止相关行政行为。②在行政机关基于公共利益撤销行政行为和实质确定力冲突的情况下，如果根据相关法律规定，行政主体不得撤销、变更或废止相关法律行为的，此时行政行为就具有了实质确定力，因此法的安定性就产生了。行政机关在撤销其违法或不适当的行政行为的时候，需要考虑公共利益的因素。这种情况下，法的安定性和公共利益的关系表现为两方面：首先，行政机关撤销违法的不利行政行为，而且撤销不利行政行为则又能恢复对相对人的保护。因此，撤销违法或不适当的行政违法行为没有实质确定力的问题，即使因公共利益之缘故撤销此类行为，对法的安定性亦不造成破坏。其次，当行政机关撤销违法或不适当的受益行政行为时，此时行政机关则会受到法的安定性原则的限制。如果相对人符合信赖保护原则的要件，那么行政行为就获得了实质确定力，行政机关就应当采取存续保护的方式，其撤销行为受到法的安定性原则的约束。另外，如果存在重大公共利益，行政机关仍然要撤销违法或不适当的行政行为，那么行政行为就没有实质确定力，这种情况下，法的安定性原则约束就要让步于公共利益的需求。但是这种情况下，对公共利益要求撤销行政行为的约束并不是消失了，其约束就是要对相对人采取赔偿或补偿保护。例如，如果行政机关按照法定程序对相对人某房地产开发商颁发一开发某地盘作为商业区的行政许可，但一年后，基于重大公共利益，此地盘需要被征用为高铁用地，此时就存在法的安定性和公共利益的冲突情形。一方面，按照法的安定性原则，相对人经过正当法意程序获得了行政许可，并为此作了前期开发地盘的准备工作，理应在对生产的期待中获得利益。但是另一方面，行政机关基于重大公共利益，不得不收回此地盘。此时法的安定性就要让位于公共利益，但是对公共利益考量的约束就是，要对相对人予以补偿保护。5．《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输信息，采取消除等处置措施措，保存有关记录，并向有关主管部门报告，问：（1）这一规定是

否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控？（6分）（2）如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息，这种行为是否构成对言论的限制?（6分）（3）如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服，如何获得救济?（8分）（本题共20分）答：（1）这一规定表面上是人大常委会通过决定向网络经营者设定了义务。但是这种义务的行使对于网络用户来说实际上构成了一种监管和限制，实际上就意味着常委会授予了网络服务商对网络信息的审查和监控权力。这就是从实质功能上而非形式上的授权。（2）当然可能构成对言论的限制。首先，删帖首先需要服务商预判言论的危害和影响，而这种预先的审查和控制无疑构成了对言论自由的不当限制；其次，对言论的限制是一种对宪法规定的基本自由的限制，按照立法法的规定应该适应法律保留。常委会通过让网络服务商履行职责和义务的形式，实际上规避了法律保留的要求。（3）因为这是一种授权的行为，所以救济途径首先是行政诉讼，网络服务商可以作为法律法规授权的组织成为行政诉讼的被告。法院应当对其屏蔽或删帖的行为进行合法性审查。同时，也可以根据网络用户与服务提供者之间的协议提出私法上的民事违约或侵权诉讼。但这两者之问的主要途径应该是通过公法诉讼来寻求救济。6．行政决策行为与行政立法行为有什么区别?（8分）根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤?简要评述。（12分）（本题共20分）答：（1）行政决策行为与行政立法行为的区别①在制定主体方面。行政立法行为的实施主体是特定的国家行政机关，主要包括国务院、国务院部委。行政决策行为的实施主体可以是任何公共行政组织，上至国务院下至乡镇基层政府均可以实施不同政策。②在制定程序方面。行政法规和部门规章的制定需要经过国务院常务会议或者部会议、委员会会议审议，并由国务院总理或者部委首长签署。行政决策行为并没有严格的法定程序，其制定程序比较灵活，不需要经过特定会议通过，也不需要正职首长的签署。

③在表现形式方面。行政法规通常以“条例”、“规定”、“办法”结尾，部门规章可以使用“规定”“办法”，但原则上不得使用“条例”。行政决策行为则没有统一的规范，其称谓多种多样，如“公告”、“通知”、“意见”等，但是也不能使用“条例”的称谓。相较于行政立法行为，行政决策行为的表现形式体现出更多灵活性。（2）重大行政决策的必经程序及其评述①《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定的重大决策的必经程序包括：公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定。a.公众参与程序。在作出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当的形式反馈或者公布。完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。b.专家论证程序。一般情况下，专家参与论证能够保证重大决策的科学性，持续关注某一问题的专家参与到决策程序中，提出专业性意见，同时保证其同行评审、监督其意见，这样决策就能实现更多的科学性和公正性。c.风险评估程序。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。要把风险评估结果作为决策的重要依据，未经风险评估的，一律不得作出决策。d.合法性审查程序。初步制定的重大决策要送到法制机构审查，保证决策和国家的法律、法规相一致，避免决策实施时才被发现因违法而需要被撤销，避免造成重大的机会成本。⑤集体讨论决定。这一程序是保证决策的民主性的又一保障，集体讨论决定在《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》有所规定，重大决策行为的制定程序模仿行政立法的程序，要提交全体会议或者常务会议讨论后决定，保证决策的民主性。②评述：

国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）是继2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》后，又一部关于建设法治政府、推进依法行政的指导性文件。《意见》规定了行政决策需要遵循的基本程序，树立了依法科学民主决策的方向，对行政决策所要遵循的程序有重要的指导性意义。但是另一方面，《意见》本身毕竟是一个规范性文件，不是行政立法更不是法律，实践中如何落实《意见》的规定，现在仍存有疑问。这一不足的原因就在于《意见》的约束力不足，如果要将以上程序真正付诸实施，推进依法行政和科学民主决策，还是要制定一部统一的法律即《行政程序法》通过法律的约束，以保证建设法治国家。7．德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同?（6分）中国行政诉讼制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题?（8分）设立行政法院有哪些障碍？（6分）（本题共20分）答：（1）德国行政法院与法国行政法院体制的不同之处①从法院组织上看，法国的行政法院和普通法院互不隶属，各自独立，行政法院审理行政案件，普通法院审理民事或刑事案件，行政法院不属于司法机关；德国的行政法院虽然是专门法院，但仍属于普通法院系统，德国的司法系统由两大类组成：一是宪法法院，二是普通法院，普通法院又包括五种法院，即一般法院（民事或刑事法院）、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院。德国的行政法院虽然独立于民事或刑事法院，但其仍属于司法机关，而法国的行政法院不属于司法机关。②从法院级别设置上看，法国的行政法院包括地方行政法院、上诉行政法院和最高行政法院，并且法国行政法院设置与行政区划并没有密切联系。法国的地方行政法院并非与行政区划紧密连接，其是根据大小不同设立，上诉行政法院只有五家，分布在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯堡、南特。德国的行政法院包括初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院，初等法院设立在州以下的行政单位，根据州的大小而数量不一，州高等行政法院，则各州均有一个。③从法院承担的职能上看，法国行政法院强调法律与行政的结合，法院在工作中要求法官同时担任行政组和诉讼组的工作，为行政机关提供咨询，提出意见、建议。德国行政法院则无须承担行政机关的咨询功能。

④从法官的独立性角度看，德国《基本法》明文强调法院和法官的独立性。相比之下，法官的行政法院及其法官的独立性较弱。尽管表面上看来，法国的行政法院隶属于行政系统，法官也有由行政人员担任，法官承担对行政机关的咨询功能，但是行政法院和法官仍可独立于任意的行政干涉。（2）我国行政审判实践中的问题①行政审判难以排除干预，行政审判的独立性和公正性遭到质疑。独立的司法机关是行政审判得以公正有效的必要条件，然而，在现有体制下，一方面，地方政蔚占有优势地位，法院的人事和财物皆受制于地方政府，这就使法院的独立性大打折扣。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，同样受制于法院内部行政化管理的不合理干预。②行政诉讼执行难的问题早已成为行政审判实践中面临的难题。行政机关作为行政诉讼中的被告方，对行政诉讼具有天然的抵触情绪。表现在执行判决时，行政机关故意刁难，“政府败诉拒不执行，法院判决如同废纸”的现象普遍存在。③行政审判效率低下，质量难以保证。在行政审判案件中，法院裁判率过低，相对人撤诉率较高，其中大多数为“非正常撤诉”。此外，在行政案件审判中，相较于民事、刑事审判，原告的上诉率和申诉率都高出许多。另一方面，对于大多数基层法院的行政庭来说，案件比较少，法官待遇较差，基层审判庭难以留住专业优秀的审判人员，进一步造成审判质量低下。④行政审判中，司法权威缺失的问题严重。在行政审判中，法院受制于党政机关，法官更是难以具备足够的抵御外来的不正当干预的能力。一方面，法院在行政机关的特权威严下束手无策，其权威不值一提。另一方面，行政审判质量不高，司法判决难以得到执行，人民群众对法院和行政诉讼更加不信任。（3）设立行政法院的主要障碍①设立行政法院存在宪法和法院组织法上的障碍。我国《宪法》和《人民法院组织法》中并没有关于“行政法院”的专门规定，如果要在我国建立行政法院，就需要修改宪法和组织法，这在立法上极其困难。，如果不修改相关法律就建立行政法院，那么其合法性基础不存在，就是违法

的。②设力行政法院的成本过大。一方面，设立新的行政法院需要大量的经费和资产投入，另一方面，设立行政法院需要相当多的行政审判人才储备，短时间内能否找出高精尖的行政审判人才也是值得忧虑的。再一方面，设立行政法院会对现行体制造成冲击。设立独立的行政法院系统，是否意味着其不受地方党委的约束；行政法院独立后，是否会对党的领导和行政机关促进经济发展的运行体制造成冲击等现实问题还有待论证。

2013年北京大学647宪法与行政法考研真题及详解北京大学2013年硕士研究生入学考试试题考试科目：647宪法与行政法宪法部分1．2008年底，最高法院废止了2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复，但是，没有说明理由。请论述“宪法司法化”在中国宪法框架下的合法性问题。（20分）2．政党是否具有宪法地位?为什么?从宪政国家的理论和实践来看，政党和国家之间应该保持一种什么性质的关系?国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守什么原则?试举例说明。和西方国家相比，中国的政党和国家关系有什么特点?（20分）3．历年来，教育部发布的高校招生工作规定明确要求，学生在户籍所在地报名参加高考和招生，导致随父母迁入城市就学的学生无法在学籍所在地报名高考。请分析此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策的合宪性。你认为应该如何解决随迁子女的高考问题?（30分）行政法部分1、2000年，A区政府发出通告，主要内容是：（1）某地拟建设工业园区；（2）欢迎各方投资建设。企业甲、乙、丙等前往该区，除了国有土地使用权出让手续以外的其他相关手续，皆予以办齐，并投入资金建厂运营。2010年，A区政府再次发出通告，主要内容为：（1）该工业园区所涉土地仍属农村集体所有性质，未经合法程序转为国有土地；（2）责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除。题目：（1）请以行政法之信赖保护原则评析此案；

（2）若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失是否可以得到全额赔偿?（30分）2．企业甲、乙、丙等向A区政府提出政府信息公开申请，请求公开：A区政府讨论建设工业园区的相关会议的会议纪要，尤其是关于工业园区所涉集体土地如何转为建设用地的内容。A区政府以相关会议纪要属于“过程中信息”、公开会导致以后此类会议的参加者不能畅所欲言为由，拒绝公开。题目：（1）你是否同意A区政府的理由?为什么?（2）“过程中信息”的内容和形式多样，有的涉及与会者在讨论过程中对某些问题的认识、看法，有的涉及最后支持政府决策的理由，你认为是否应该区别对待?为什么？（20分）3．企业甲、乙、丙等在经营过程中有大量排污情况，导致当地一条全国知名的河流受到严重污染。虽经当地居民请求，A区环保局未予及时处理。某高校环境法教授，以A区环保局不作为为由，向法院提起行政诉讼。此案被媒体誉为“行政公益诉讼”。题目：（1）A区环保局并非对所有排污企业都不予处理，此案中的不作为实际上是“选择性执法”的结果，对此不作为，是否可以提起行政诉讼?（2）若可以提起诉讼，你如何对待原告资格问题?（30分）参考答案北京大学2013年硕士研究生入学考试试题考试科目：647宪法与行政法宪法部分

1．2008年底，最高法院废止了2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复，但是，没有说明理由。请论述“宪法司法化”在中国宪法框架下的合法性问题。（20分）答：（1）“宪法司法化”包括以下两层含义：①法院根据宪法的规定来审理案件；②法院以宪法作为违宪审查的依据对相关立法进行审查，与宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规、政府规章、司法解释等，法院不予适用。最高法院在2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复中认为：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。显然，最高法院的批复是在第一种含义上使用这个概念的。但是，学界相当多的讨论是在第二种含义上进行的，提出宪法司法化概念的王磊教授在谈论这个概念时即认为：如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布无效而不适用。因此，我们从这两个方面来认识“宪法司法化”的合法性。’（2）作为直接适用的宪法司法化我国宪法在序言中强调，宪法是国家的根本法，具有最高法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。人民法院作为重要的国家机关当然负有保证宪法实施的职责，这实际上就是宪法司法化的内涵。宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。因此当公民因自己宪法规定的权利遭受侵害而诉诸人民法院时，人民法院即应该保护其宪法权利。正如王磊教授所言，“宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是提宪法是根本法，而忘记了宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高阁，使我们感觉不到宪法的存在。”（3）作为违宪审查的宪法司法化我国宪法第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。依法治国的必要条件之一，即为法律体系在宪法之下的统一与

协调。如果法律、行政法规、地方性法规、政府规章、司法解释等规范任意与宪法相抵触，必然导致法体系内部的混乱，而这根本就无法实现正常的法秩序：根据宪法制定的《立法法》规定第4条，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。而在这个过程中，由中立且适用严谨程序的法院进行相关解释与裁决就显得很有必要。2．政党是否具有宪法地位?为什么?从宪政国家的理论和实践来看，政党和国家之间应该保持一种什么性质的关系?国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守什么原则?试举例说明。和西方国家相比，中国的政党和国家关系有什么特点?（20分）答：（1）政党具有宪法地位政党是指人们基于共同意志和利益、以控制国家政权为目的而形成和建立起来的政治组织。从当今各国的宪法规定来看，大多数国家都规定了政党的宪法地位。（2）政党具有宪法地位的理由①政党在现代民主政体中，对于利益表达和沟通、组织选举和政治录用、制定政府公共政策、进行政治宣传和教育都起着重要作用，具有公共性质；②它也与公民结社自由紧密相关。因此，规定政党的宪法地位实属必要。（3）政党和国家之间应当保持的关系政党作为一种介于公民与国家之间的社会组织，其本身不是国家机构，它与国家应该保持相互独立的关系。（4）国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守的原则①“政党分家”原则。如上题所述，政党与国家之间应当保持相互独立的关系。因此，二者应该在组织、人事、资金等方面相互独立。就美国而言，政党与政府即严格遵守“党政分家”的原则。尽管在总统选举中政党发挥着重要作用，但是一旦完成组织选举的任务，政党的使命就宣告结

束。根据英国的宪法习惯，下议院多数党领袖就是首相，即便如此，执政党与政府之间仍然是两套独立的系统。不容忽视的是，只有保持政党与政府的相互独立，才能防止执政党限制在野党，才能更好地发挥反对党对政府的监督以及政策竞争的作用，也才能保证国家在对政党进行规制时遵守平等原则。②平等原则。平等原则又称机会平等原则。1959年，为了保障政党之间的有效竞争且避免过于依赖利益集团，德国联邦众议院通过《政党财政法案》，授权政府对政党的“政治教育”给予公共资助。公共资金按照各政党在议会所占席位比例加以分配，因而这项法律得到议会各党派的普遍支持。到1964年，联邦宪政法院在“公共资助案”中，强调为了保证政党之间的公平竞争，财政资助的立法方案必须符合政党平等原则，因而判决该法案某些限制性规定违宪。在媒体宣传方面，联邦宪政法院在“极左党派案”中认为，根据机会平等原则，广播电视台不可因相信某些政党微不足道或认为它是有害的即拒绝为它们在选举的参与过程中提供播音时间。（5）中国政党和国家之间关系的特点①中国共产党的地位：中国共产党是执政党，但是不能凌驾于宪法和法律之上，必须在宪法和法律的范围内活动。中国共产党作为执政党，直接参与国家的领导工作。②人事方面，“党管干部”，由执政党推荐国家机关中的重要干部。而且根据《公务员法》的规定，中共党政机关、各民族党派及政协等占国家行政编制并由国家财政负担工资福利，这样一来就进一步加强了政党与国家的融合。③组织方面，许多政党的机构与国家机构是一套人马两个牌子。3．历年来，教育部发布的高校招生工作规定明确要求，学生在户籍所在地报名参加高考和招生，导致随父母迁入城市就学的学生无法在学籍所在地报名高考。请分析此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策的合宪性。你认为应该如何解决随迁子女的高考问题?（30分）答：（1）此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策存在违宪问题①此类规定侵犯公民的受教育权。我国宪法第46条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。受教育权是公民成长及心智成熟所

必不可少的条件，因此它在我国宪法的基本权利体系中具有重要作用。根据我国学界的观点，受教育权包括受教育的自由权、受教育的要求权以及受教育的福利权。就受教育的自由权而言，此类规定显然侵犯了学生选择考试地点的权利，也侵犯了学生要求在学习生活地考试的权利。②此类规定违背宪法平等原则，更侵犯了公民的平等权。宪法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。因此，国家应该平等保护公民的权利，且公民都应该享有平等权利，而不能像教育部高校招生工作规定那样以学生户籍所在地为区别标准，将同样的中国公民分三六九等，另眼相待。就中国现实情境而言，中国某些城市户籍限制严格，即使在其地方一直生活、求学，亦很难获得户籍，而不同地域又存在严重的教育资源分配不均的问题，因此，学生回原籍考试，对于这些学生而言是极不公平的。尽管在特定领域，法律法规可以进行一定的区别对待，但是这些区别标准的设定必须符合合法的目的且须遵守比例原则，讲求手段与目的的适当。显然此类规定均严重违背宪法精神。（2）解决随迁子女高考问题的方法：①删除违反宪法精神的规定我国宪第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。而且《立法法》第4条规定：立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。因此，此类严重违反宪法精神的规定当然应该予以废止。②向国务院提出审查建议应根据《立法法》第88条之规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”及第89条之规定“部门规章和地方政府规章报国务院备案”，由国务院将此类规定予以撤销。根据国务院规章制定程序条例（中华人民共和国国务院令第322号）第35条之规定：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。因此公民或其他机构也可据此将此类规定向国务院提出审查建议。③制定全国高考统一考试、统一录取的方案。从法律政策学的角度来看，应该废除分省分配招生名额、分省命题、分省划线的做法，将全国的高考招生规定全国统一考试、统一录取。这样就可以从源头上避免高考移民等给特定地区造成的矛盾冲突，也就减轻了特定地区拒斥外地学生在本地考试的阻力。

行政法部分1、2000年，A区政府发出通告，主要内容是：（1）某地拟建设工业园区；（2）欢迎各方投资建设。企业甲、乙、丙等前往该区，除了国有土地使用权出让手续以外的其他相关手续，皆予以办齐，并投入资金建厂运营。2010年，A区政府再次发出通告，主要内容为：（1）该工业园区所涉土地仍属农村集体所有性质，未经合法程序转为国有土地；（2）责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除。题目：（1）请以行政法之信赖保护原则评析此案；（2）若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失是否可以得到全额赔偿?（30分）答：（1）行政法信赖保护原则的基本含义行政法信赖保护原则是指，政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。行政法学界普遍认为信赖保护原则源出于法的安定性原则，它是行政行为法律效力不受瑕疵影响和存续力的根据。在实践中，信赖保护会产生冲突，尤其是与依法行政原则，因此需要结合具体情形进行利益衡量。（2）行政法信赖保护原则的要求有：①行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有公定力和确定力。②行政行为对行政相对人作出的授益行政行为，事后即使发现声违章情形，只要该违法情形不是因相对人的过错造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销会对国家、社会公共利益产生严重损害。③行政行为作出后，如果据以作出该行政行为的法律法规依据或客观情况发生重大变化，为了公共利益需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经做出的行政行为，但是行政机关要进行利益衡量。④相对人无过错而行政机关撤销其作出的违法行政行为给相对人造成损

失的，行政机关要对相对人因此产生的损失进行赔偿。行政机关因公共利益需要撤销其合法作出的行政行为的，要对相对人进行补偿。（3）以行政法之信赖保护原则对此案的评析就本案而言，该政府于2000年发出通告拟将此地划定为工业园，则其显然是有意将此农村集体所有土地转化为工业建设用地，甲、乙、丙企业据此产生信赖，前来此地进行投资建厂。尽管该企业没有办理国有土地使用权出让合同，但是该政府应进行相应的利益衡量。假如投资巨大且末收回成本的，则不应采取“责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除”这样过于严厉的行政处罚手段。（4）不可以得到全额赔偿若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失不可以得到全额赔偿。该地政府可以基于公共利益限期责令这些企业搬出。但是，如果在这个案件中，这些企业均明知不办理国有土地使用权转让手续违法而不予办理，也存在过错，以至于该地政府以未办理相关手续为口实强迫这些企业搬出该地区，根据与有过错的原则，应相应减轻该地政府的赔偿责任。2．企业甲、乙、丙等向A区政府提出政府信息公开申请，请求公开：A区政府讨论建设工业园区的相关会议的会议纪要，尤其是关于工业园区所涉集体土地如何转为建设用地的内容。A区政府以相关会议纪要属于“过程中信息”、公开会导致以后此类会议的参加者不能畅所欲言为由，拒绝公开。题目：（1）你是否同意A区政府的理由?为什么?（2）“过程中信息”的内容和形式多样，有的涉及与会者在讨论过程中对某些问题的认识、看法，有的涉及最后支持政府决策的理由，你认为是否应该区别对待?为什么？（20分）答：（1）同意A政府的理由（2）同意A政府理由的原因：①过程性信息不属于应公开的政府信

息。过程性信息是指行政机关正在讨论、研究或者审查过程中的信息。根据2010年国务院办公厅《关与做好政府信息依中请公开工作的意见》的规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。②公开会影响决策的进行。在行政机关讨论、研究、审核过程中，机关之间、人员之间正在进行意见、观点的交流、讨论，信息的分辨，甚至争论。这些正在进行的意见、观点交流、讨论等，如果被公之于众，会影响机关和个人意见、观点的提出和讨论。因为顾虑外界因素，相关机关和人员可能不会坦诚地表达自己的意见和观点，也可能不对其他机关和人员的意见、观点坦诚地发表自己意见和看法。③过早公开具有诸多不良影响。有些过程性信息涉及部分人的利益，非常敏感。如果过早地把这些不成熟的、临时考虑或者部分考虑政策事项的信息公开了，可能误导公众，鼓励不准确、不正确的信息推测，甚至会造成社会混乱，影响社会稳定。有些时候这些信息的公开对于执法人员的人身安全会产生危险。④对部分人公开造成不公平。有些过程性信息，是可以公开的，但即便是可以公开的这些过程性信息，也必须是对社会大众一律公开，而不是仅仅只对个别申请人公开。因为，如果只是对申请人公开，可能会使部分人获得不当利益，使另外一部分人遭受损害，这有违公平权益原则。（2）应该对“过程中信息”进行区别对待。“过程中信息”的内容和形式多样，应当进行区别对待。理由有以下几点：①政府信息可以分为事实信息、意见信息和行为信息。事实信息是指在行政过程中已经确定的、客观的、事实性信息。尽管意见信息可以不予公开，但是由于这些事实性信息本身不影响行政活动的正常进行，且其本身已经起“正式、准确、完整的”，因此，应当予以公开。实践中信息有时不是独立存在的，而是与其他过程性息混同在一起的。例如，事故调查报告、企业改制问题调查报告等。其中有关于事故发生发展过程以及伤亡人数财产损失的统计内容，有关于企业改制过程以及财务数据、

财产处理情况的事实经过信息，也有关于责任认定、是否违法违规等意见信息的内容。这些事实信息与意见信息等，是可以区分处理的，应当公开事实信息部分。②在当代公众参与民主、参与决策原则兴起之后，越来越多的行政决策就是不同利益群体参与协商形成的。政府近年来一直在倡导公民的知情权、参与权、表达权和监督权，倡导重大行政决策要公众参与、协商等。这些要求都会体现在信息尤其是过程信息的公开方面。意见信息不公开，在有些国家立法中，就是指机关的意见信息不公开，但在另外一些制度中，则将机关意见与个人意见区别处理。例如，有些国家的政府信息公开法把意见信息的公布分为三类情形：a．意见信息一般不公布；b．为了更大的利益要公布意见信息的，不能公布到个人；c．如果个人同意，那可以公布到个人。该制度清楚、细致地将过程信息中的意见信息区分为不同情形，采取不同方法处理。这种非绝对化的设计是我们在完善制度中应该吸收借鉴的。有的时候，公开不同意见，正是为了让不同意见进行碰撞，在更大的范围内征求更多的不同观点和意见，使决策更科学更民主。所以，意见信息不公开不是绝对的，而是相对的。其范围标准应当由立法部门明确规定，并由行政机关依法决定。3．企业甲、乙、丙等在经营过程中有大量排污情况，导致当地一条全国知名的河流受到严重污染。虽经当地居民请求，A区环保局未予及时处理。某高校环境法教授，以A区环保局不作为为由，向法院提起行政诉讼。此案被媒体誉为“行政公益诉讼”。题目：（1）A区环保局并非对所有排污企业都不予处理，此案中的不作为实际上是“选择性执法”的结果，对此不作为，是否可以提起行政诉讼?（2）若可以提起诉讼，你如何对待原告资格问题?（30分）答：（1）对此情形，可以提起行政诉讼，具体分析如下：

行政机关负有作为义务却在法定期间拒绝作为或无正当理由没有做出实体决定，即为行政不作为。此实体性决定应做限制性解释，即行政机关没有完整的作出终局性行政处理决定。A区环保局“选择性执法”对于其所负的法责任来说，即是不完整的履行行政作为义务。就本案面言，甲、乙、丙等在经营过程中均有大量的排污情况，选择执法对于行政机关负有的环保执法职责以及居民的请求来说都是不合法的，因而可以提起诉讼。（2）原告资格问题根据我国现行行政诉讼法规定，该环境法教授不享有该案的原告资格。行政诉讼法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政诉讼法解释第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。在该案中，如果该环境法教授不是河流沿岸居民，则其并不具有法律上的利害关系。但是，该河流沿岸居民（或其他有利害关系者）则有原告资格。另外根据《行政诉讼法》第29条规定：当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。所以沿岸居民（或其他利害相关方）可以委托该教授进行行政诉讼。

2012年北京大学643宪法与行政法考研真题及详解北京大学2012年硕士研究生入学考试试题考试科目：643宪法与行政法1．在宪法基本权利保护的问题上，有一种观点认为，基本权利主体在同一事件中同时主张几种权利的现象，可称之为“基本权利的竞合”。请详述这一观点并举例说明，同时谈谈你自己对这一问题的看法。（35分）2．试述自1954年宪法以来，我国国家主席这一职务的历史变迁。（35分）3．国家赔偿的归责原则主要有哪些？如何理解和评价我国《国家赔偿法》（含修正案）所确立的归责原则？（25分）4．如何理解行政复议和行政诉讼过程中的“不停止执行原则”（及其例外）？对该制度的确立和完善有何评价与建议？（25分）5．2011年10月底，最高人民法院通过提审程序，针对大学生甘某不服暨南大学开除其学籍的处分所提出的申诉（该案已经经过了广州天河区人民法院的一审和广州市中级人民法院的二审程序，后来通过向广东省高级人民法院申诉，被省高院驳回再审申请），通过开庭审理，认为被诉高等学校所作出的开除学生学籍的行为，存在法律适用错误，对此，最高法院作出了如下再审判决：一、撤销广东省广州市中级人民法院的第*号行政判决（案号省略）和广州市天河区人民法院的第*号行政判决（案号省略）。二、确认暨南大学《关于给予硕士研究生甘某开除学籍处分的决定》违法。请对最高人民法院受理和作出此种有关大学生诉公立高等学校的判决作一分析和评价。（30分）参考答案北京大学

2012年硕士研究生入学考试试题考试科目：643宪法与行政法1．在宪法基本权利保护的问题上，有一种观点认为，基本权利主体在同一事件中同时主张几种权利的现象，可称之为“基本权利的竞合”。请详述这一观点并举例说明，同时谈谈你自己对这一问题的看法。（35分）答：（1）概念基本权利竞合是指单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利的情况。基本权利的竞合不同于基本权利的冲突，后者是指复数的基本权利主体主张相互独立的基本权利适用。（2）基本权利竞合的情形可以有如下几种：①逮捕、拘禁参加集会、游行者时，被逮捕、拘禁者同时主张人身自由、集会自由；②以参加政治团体为理由而解雇教师时，被解雇者同时主张结社自由、职业选择自由；③限制职业音乐家举办演奏会或传教士宣教活现时，被限制着同时主张艺术自由、宗教信仰自由、职业选择自由；④当强制地没收具有财产价值的艺术作品时，被没收艺术作品的人同时主张艺术自由、财产权自由等。（3）评述基本权利竞合问题的关键在于：基本权利主体应当如何主张自己的权利。也就是说，在几项竞合的基本权利中，基本权利主体究竟应主张其中一个权利，还是说主张全部权利。基本权利竞合时应遵循以下三条原则：一是直接关联基本权利适用原则，即在几个基本权利竞合时应优先适用与事件有直接关联的基本权利。比如，言论、出版自由与集会、结社的

自由是一种表现自由，但前者是个人表现自由，后者是团体表现自由。参加集会发表意见时受集会自由的保障，因为集会、结社的自由条款作为言论、出版自由的特别法，应优先得到适用。二是最强力基本权利适用原则，即与事件的关联性相同时应运用其效力最强的基本权利。三是关联基本权利全部适用原则，即在与事件有关联的所有基本权利效力相同时，须适用有关联的所有基本权利。2．试述自1954年宪法以来，我国国家主席这一职务的历史变迁。（35分）答：1954年宪法设置了国家主席，并对国家主席的产生、任期和职权都作了规定。国家主席不再是中央人民政府委员会的组成人员，而是由全国人大选举产生的独立的国家机构。宪法规定，中华人民共和国主席对外代表中华人民共和国；国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法津、任免国家机关工作人员。尽管当时的国家主席是我国的国家元首，但并不是个体元首。刘少奇在1954年宪法草案报告中指出，我们国家元首的职权由全国人民代表大会常务委员会和国家主席结合行使。所以当时我们的国家元首是集体的国家元首。但国家主席同时担任国防委员会主席，召集并主持国务会议。因此，当时的国家主席不仅对外是国家的代表，而且对内在国家政治生活中也起到重要的作用。1975年宪法取消了国家主席的设置，也没有规定由哪个国家机构代表中华人民共和国。国家元首的职权分解给了全国人大常委会和中共中央委员会以及中共中央主席，谁是国家元首并不清楚。1978年宪法也没有解决这个问题。现行的1982年宪法恢复了国家主席的设置。国家主席、副主席由全国人大选举产生。产生国家主席和副主席的具体程序是：首先由全国人大会议主席团提出国家主席和副主席的候选人名单，然后经各代表团酝酿协商，再由会议主席团根据多数代表的意见确定候选人名单，最后由会议主席团把确定的候选人交付大会表决，由大会全体代表中过半数以上的代表选举通过。宪法规定：有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。因此，当选国家主席和副主席的基本条件有二：其一，政治方面的条件，即同家主席、副主席的人选，必须是有选举权和被选举权的中华人民共和国公

民；其二，年龄方面的条件，即他们必须年满45周岁。国家主席、副主席的任期同全国人大每届任期相同，均为5年，连续任职不得超过两届。现行的1982年宪法第三章第二节界定了中华人民共和国主席的职责与义务。国家主席的主要权力包括如下四个方面：（1）公布权。即公布法律，发布命令的权限。法律在全国人大或全国人大常委会正式通过后，由国家主席予以颁布施行。国家主席根据全国人大或者全国人大常委会的决定，发布特赦令、戒严令、动员令、宣布战争状态等。（2）任免权。全国人大或全国人大常委会确定国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的正式人选后，由国家主席宣布其任职：在相反的情况下，宣布其免职。根据全国人大常委会的决定，国家主席派出或召回代表国家的常驻外交代表，即驻外使节。（3）外交权。国家主席代表国家进行国事活动，接受外国使节，业即主持递交国书仪式。根据全国人大常委会的决定，国加主席宣布批准或废除条约和重要协定。（4）荣典权。包括授予荣誉权和受到非常礼遇权。国家副主席在任职资格上与国家主席相同，但在宪法上没有独立的权力，他的职责主要是协助国家主席工作，可以接受国家主席的委托，代替国家主席出访、接受外国使节等。副主席受委托行使国家元首职权时，具有与国家主席同等的法律地位，所处理的国务具有与国家主席同等的法律效力。3．国家赔偿的归责原则主要有哪些？如何理解和评价我国《国家赔偿法》（含修正案）所确立的归责原则？（25分）答：（1）国家赔偿的归责原则关于国家赔偿的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国采用的原则各不相同，主要有：①过错归责原则过错归责原则，通常是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺，方构成承担赔偿责任的根据。确立此原则的理由：第一，过错归责原则实现了规范与救济的有机统一；第二，过错归责原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。

②过错加违法归责原则过错加违法或不法归责原则是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失地实施不法侵害公民、法人或其他组织合法权益的行为，国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均采用的归责原则。根据该规则，国家承担赔偿责任的前提条件是造成损害的执行职务行为违反法律，而且行为人有故意或过失。只有同时满足了违法和存在过错两个条件，国家才承担赔偿责任。③无过错归责原则无过错责任原则也称危险责任原则或严格责任原则，即在国家公务活动中，只要有损害结果发生，国家就要承担赔偿责任，而无需考虑致害人的过错。无过错责任原则产生的时代背景为19世纪下半叶。当时，随着科学技术的迅猛发展及政府权力的不断扩张，公务活动造成危险的情况剧增。在许多情形下，公务人员即使不存在过错或违法，亦可能导致公民合法权益的损害，而过错责任原则对此种损害的救济则显得力不从心。为弥补过错责任原则的不足，危险责任原则也就应运而生。④违法归责原则违法归责原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归责标准，而不问侵权公务人员过错的有无。至于何谓“违法”有两种解释：狭义说认为是指致害行为违反了法律、法规的明文规定：广义说认为是指除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反法律的诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。（2）对我国《国家赔偿法》确定的规则原则的理解和评析第一，单一的违法归责原则已经得到明确否认和摒弃。鉴于《国家赔偿法》（1994）第2条中的“违法行使职权”，一直以来被认为是国家赔偿违法归责原则的依据，因此，《国家赔偿法》（2010）对第2条的修改，也就具有推翻单一的违法归责原则的意义。新法以“有本法规定的情形”取代“违法”，更是意味着国家赔偿归责原则需初具体情况、具体法律规范而定。第二，现行法律规范反映了违法归责原则为主、无过错归责原则为辅的归责原则体系。《国家赔偿法》（2010）第3条、第4条、第17条第

（一）（四）（五）项、第18条第（一）项规定的国家赔偿情形，都以违法为前提。换言之，在国家赔偿归责原则体系中，违法仍然占据主导地位。而第17条第（二）（三）项、第18条第（二）项规定的国家赔偿情形，均未明确以违法为前提。从国家赔偿法修订前的实务看。这些情形适用的是无过错归责原则，而国家赔偿法的修订者也无意改变这样的实务状况。第三，《国家赔偿法》（2010年）没有出现“故意或过失”、“过错”等类似措辞。这表明，尽管如前所述，无论是从普通侵权法还是从国家赔偿法的学理上来看，都越来越倾向于认可过错的客观化以及过错对违法的吸纳。更何况，在学说上，“过错原则为主、结果原则为辅”或“违法原则为主、结果原则为辅”更显适宜。然而，国家赔偿法的立法者似乎更愿意沿用“违法”概念，而不是“过错”概念。由此，可以得出结论：一则，新法确立了“违法原则为主、无过错原则为辅”的归责原则体系；二则，无过错适用于刑事赔偿领域等特殊情形，并无扩大或无限适用的意义。4．如何理解行政复议和行政诉讼过程中的“不停止执行原则”（及其例外）？对该制度的确立和完善有何评价与建议？（25分）答：（1）概念复议、诉讼不停止执行是行政法上特有的制度设置，具体指行政复议或诉讼期间被复议或起诉的行政行为不因原告的复议申请或起诉而停止执行。（2）对“不停止执行原则”的评价我国《行政诉讼法》明确规定起诉不停止执行制度，此制度是指除法律另有规定外，在行政诉讼活动期间被起诉的具体行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止其执行。《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但特殊情形下，停止具体行政行为的执行。根据此条的规定，起诉不停止执行制度包括两方面内容：其一通常诉讼期间不停止行政行为的执行为，其二几种特殊情况下则应停止执行行政行为：即以不停止执行为原则，停止执行为例外。例外情况有：一是起诉不停止执行的例外情况具体为，被告认为需要停止执行的；二是原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；三是其它法律、

法规规定停止执行的。与起诉不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。但是“不停止执行原则”存在理论和实践上的困境。第一，公定力理论并不足以支撑诉讼不停止执行制度之存在。反观行政行为公定力之母国德国，并没有规定行政诉讼中不停止具体行政行为的执行，却规定诉讼中政行为停止执行为原则，不停止执行为例外。第二，在现行执行体制之下，行政行为可以通过两种方式得以执行，有强制执行权的行政机关自行执行和法院应申请执行，即采取行政执行和司法执行的混合模式。但是，目前在我国，除公安、工商、税务、海关和外汇管理等较少数行政机关自身享有强制执行权外，其他绝大多数行政机关自身并没有强制执行权。依《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，人民法院在依申请执行行政行为之前，必须对行为的合法性进行实体审查。由此可以肯定，在诉讼期间，行政行为并不可能被予以执行。（3）完善建议根据以上规定，对不停止执行原则可以进行如下修改：首先，将诉讼期间不停止具体行政行为的执行改为诉讼期间停止具体行政行为的执行，但在具体行政行为停止执行会给国家利益或社会公共利益造成难以弥补的损害时除外。在原则上将诉讼不停止执行原则改为诉讼停止执行原则，以适应目前司法实践中的实际状况。其次，还需规定例外条款，如此设置，是为了在诉讼期间，在具体行政行为被停止执行的情况下，为保障人民法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。5．2011年10月底，最高人民法院通过提审程序，针对大学生甘某不服暨南大学开除其学籍的处分所提出的申诉（该案已经经过了广州天河区人民法院的一审和广州市中级人民法院的二审程序，后来通过向广东省高级人民法院申诉，被省高院驳回再审申请），通过开庭审理，认为被诉高等学校所作出的开除学生学籍的行为，存在法律适用错误，对此，最高法院作出了如下再审判决：一、撤销广东省广州市中级人民法院的第*号行政判决（案号省略）和广州市天河区人民法院的第*号行政判决（案号省略）。二、确认暨南大学《关于给予硕士研究生甘某开除学籍

处分的决定》违法。请对最高人民法院受理和作出此种有关大学生诉公立高等学校的判决作一分析和评价。（30分）答：（1）最高人民法院对案件的受理在一定程度上回应了公立高等学校的法律地位的问题。通说认为，高等校作为法律法规的授权组织，在行使法律法规规章授予的各项职权时为行政主体，可以作为行政诉讼的被告。虽然公立高等学校依其行为具有不同的角色和法律定位，但能否被认定为行政主体，尚需要具体考察其行为的性质。本案中，暨南大学对于其学生甘某的惩戒行为在高等教育法和教育部第21号令中存有依据，存有被认定为公法行为的可能性。当然，惩戒权是否具有公法性质还需要具体考虑惩戒的内容和程度，在更多的情况下，惩戒行为并不具有公法性质，仅仅是学校的内部管理措施。不过，可以肯定的是，高校针对其所管理的学生所具有的戒权不同于公司对员工的惩戒权，前者更多地具有公共管理的性质。在这个案件中，惩戒权的运用已经达到了相当的程度，以致足以影响公民的受教育权。受教育权是宪法所确立的基本权利，这是民主国家的标识，联合国的国际文件或者是局部文件也都重申了受教育权对人权的丰富。最高院的判决重申了将“严重影响受教育权”纳入司法保护，显然高等教育法和教育法对于受教育权的解读在一定程度上和宪法挂钩。由于暨南大学最终的处理决定是“开除学籍”此一行为严重影响了公民的受教育权，因此将其纳入司法保护是正确的。最高院受理此一申诉表现了其对公民基本权利的重视。（2）最高院认为