外国法制史习题

TOC\o"1-2"\h\z\u第一章楔形文字法1第四章古希腊法2第五章罗马法4第七章教会法8第九章英国法9第十章美国法15第十一章法国法17第十二章德国法22第十三章日本法25第一章楔形文字法名词解释1．楔形文字法指古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称。它产生于公元前3000年左右，到公元前6世纪，随着新巴比伦王国的灭亡而逐渐走向消亡。2．阿维鲁指巴比伦自由民的上层，包括国王、僧侣贵族、高级官吏、高利贷者、自耕农和独立手工业者，他们享有完全的权利，其人身和财产受法律严格保护。《汉穆拉比法典》确立了阿维鲁的特权地位。3．穆什凯努指巴比伦自由民的一个等级，主要是指失去巴比伦奴隶制公社社员资格或外来的、依附于王室经济的人。包括租种王室土地的佃耕者、接受王室土地而效力于王室的军人以及为王室负担其他义务的人，法律地位较阿维鲁低，但其人身和财产仍受到法律严格保护。4．《乌尔纳姆法典》公元前21世纪，统一两河流域的乌尔第第三王朝国王乌尔纳姆为适应中央集权统治的需要创制的奴隶制法典。它是迄今所知人类历史上最早的一部成文法典。5．《汉穆拉比法典》公元前19世纪，同一两河流域的古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比在吸收原有楔形文字法的根底上制定的一部法典。其原文镌刻在一块黑色玄武岩石柱上，又称“石柱法〞。法典分为序言、正文和结语三局部，根本上适应了当时巴比伦国家奴隶制经济的影响，具有较大的历史影响。简答1．简述乌尔那纳姆法典的历史地位。公元前21世纪末，乌尔纳姆创立了乌尔第三王朝，统一了两河流域南部。乌尔第三王朝实行中央集权统治，国王集军事、行政河司法权于一身。为适应中央集权统治的需要，乌尔纳姆统治时期公布了《乌尔纳姆法典》。这部法典用楔形文字写成，除序言外有条文29条，可以识别的有23条。法典的内容已涉及到损害与赔偿、婚姻、家庭和继承以及刑罚等方面，反映出当时私有制的一定开展水平以及法典对奴隶主利益和私有制的坚决维护。《乌尔纳姆法典》是迄今为止所发现的世界上第一部成文法典，它在世界法制史上具有重要意义，标志着古东方法进入了成文法阶段，并对以后的两河流域立法产生了深远影响。2．简述楔形文字法的根本特征。楔形文字法的根本特征有：〔1〕法典结构比较完整，一般采用序言、正文、结语三段式体例。〔2〕法典内容涉及面广，几乎涵盖了法的根本领域，如对国家统治形式，对民事、刑事、诉讼等方面的问题均已论及。〔3〕法典缺乏抽象原那么。楔形文字法大多是司法判例汇编，法律条文一般都是对具体法律问题的个别规定。〔4〕楔形文字法一般都将法描述成神意的表达。3．简述楔形文字法的历史地位。楔形文字法的历史地位主要从三个方面来理解：第一，楔形文字法是人类历史上最早形成的一个法系，它的形成和开展在世界法律开展史上具有划时代意义，它不仅标志着古东方法从习惯法阶段进入成文法阶段，而且代表着人类成文法律的开端。其留下的法律典籍为后人研究古代两河流域地区的经济和政治，以及研究人类早期法律的开展提供了丰富的史料。第二，楔形文字法独立于宗教之外以强制标准确立奴隶主阶级的统治秩序，其法律特征之鲜明，其条文之缜密，其文字表述之准确，都是人类其他早期法所不能比较的。第三，楔形文字法不仅代表了古东方文明的伟大成就，而且通过米诺斯文明，通过波斯帝国的法律，通过希伯来法对西方文明产生了深刻影响。论述1．试论《汉穆拉比法典》的主要特点和历史地位。《汉穆拉比法典》的主要特点是：第一，法典贯彻了“权力主义〞，这一特点集中表达为：〔1〕维护汉穆拉比王的专制统治，法典集国家一切大权于国王一身，宣扬君权神授、君权至上思想，充分表达出法典坚决维护君主专制统治的最高立法目的。〔2〕确立奴隶主阶级对奴隶的绝对统治权和支配权，严格保护奴隶主阶级的人身和财产。第二，法典表达了团体本位思想，主要表现为：〔1〕法典赋予公民权利时，强调以对国家和公社履行义务为前提。〔2〕个人权利义务与公社团体成员资格相联系。个人为公社内发生的案件承当责任，被视为公社成员的法定义务，个人如果和公社断绝关系，那么会导致一系列权利的丧失。第三，诸法合体，民刑不分，比较典型地代表了早期东方法的特征。《汉穆拉比法典》的历史地位：《汉穆拉比法典》作为流传至今的楔形文字法中最为完整的一部法典，较为完整的继承了两河流域原有的法律精华，使其开展到完善地步。它公开确认奴隶主阶级的统治地位，严格保护奴隶主阶级的利益，并对各种法律关系作了比较全面的规定，特别是有关债权、契约、侵权行为、家庭以及刑法等方面的规定所确立的一些原那么：如关于盗窃他人财产必须受惩罚，损毁他人财产要进行赔偿的法律原那么以及诬告和伪证反坐的刑罚原那么，法官枉法重处的原那么等，均对后世立法具有重大影响。《汉穆拉比法典》不仅被后起的古代西亚国家如赫梯、亚述、新巴比伦等国家继续适用，而且还通过希伯来法对西方法律文化产生一定的影响，中世纪天主教教会法中的某些立法思想和原那么便渊源于该法典。第四章古希腊法名词解释1．德拉古法

公元前621年雅典城邦执政官德拉古将雅典当时的习惯法加以整理汇编公布的法律，是雅典第一部成文法。主要内容是明确公民权取得的条件、规定按照公民抽签选举官吏、组成401议事会等。由于它以广泛采用重刑著称，故被称为“苛法〞。

2．解负令

公元前594年雅典梭伦立法的一项改革内容，规定拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归复原主，禁止人身奴役和买卖奴隶，因债务抵押为奴者一律恢复自由，因债务而卖身到外国为奴的自由人由国家出金赎回。

3．贝壳放逐法

公元前509年雅典克里斯提尼改革的一项制度，规定每年春季召开一次非常公民大会，用口头表决的方式提出是否有要被放逐的人，然后召开第二次公民大会，每个人在贝壳或陶片上写下自己认为应该被放逐的人名。凡被大多数投票认为应该被放逐的人，就被放逐国外10年。设立此制度的目的在于防止阴谋夺取政权的僭主政变。简答1．简述古希腊法的根本特征。

第一，古希腊法是城邦法。古希腊法不是一个统一的法律体系，由于古希腊有许多城邦国家的存在，因而每个城邦各自制定和施行宗教的法律，这些城邦在法律形式、法律内容及政制等方面都存在差异。

第二，希腊缺乏可以和罗马法相媲美的完整而严密的法典。古希腊虽然立法活动频繁，成文法很多，但缺少对具体而分散的法律进行理论抽象与概括的法学家，因而在古希腊始终未能形成比较系统化的成文法典。

第三，古希腊法在技术处理上具有一定的灵活性。2．简述克里斯提尼立法的主要内容。

公元前509年雅典的平民领袖克里斯提尼中选为执政官，进一步推进了立法改革，主要内容有：

〔1〕根据地域原那么重新划分居民，从而削弱了以氏族为根底的贵族势力，也削弱了僭主复辟时所依恃的力量。

〔2〕创设了五百人议事会，由10各部落各选出50人组成。

〔3〕确立贝壳放逐法制度，目的在于防止阴谋多却政权的僭主政变，在实际政治生活中也确实起着重要作用。

克里斯提尼的立法改革标志着雅典民主制度与法律制度的最终完成。3．简述伯里克利立法的主要内容。

公元前443－公元前429年，雅典的民主派领袖伯里克利中选为执政官，进一步推进了民主的立法改革，主要有：

〔1〕官职向所有等级的公民开放，取消了任职资格的财产限制。

〔2〕公民大会根本上成为雅典城邦国家的最高权力机关，五百人议事会已具有了公民大会常设机构的性质。

〔3〕实行官职津贴制，以吸引下层公民参与城邦管理。

经过伯里克利的改革，雅典的民主法制开展到了顶峰。4．简述来库古立法的主要内容。

相传在公元前885年，希腊的斯巴达城邦来库古公布法律，主要内容有：

〔1〕确立贵族寡头政制，长老会议由30人组成，它是斯巴达最高的政治机关，并为公民大会准备议程。公民大会由全体公民参加组成，任何法律不经它同意都是无效的。世袭的、属于两个不同家族的两个王是长老会议的成员。除两个王、长老会议、公民大会之外，斯巴达还有5个监察官，他们从全体公民中选举出来。来库古进行的立法改革，限制了公民大会的权力，扩大了长老和两个王的权力，形成贵族寡头制。

〔2〕平均分配土地，禁止工商业。来库古将全国的土地划分成数量相同的份地，然后分配给全体斯巴达公民。份地可以世代相传，但不能抵押和买卖。禁止公民从事手工业和商业活动。

〔3〕实行国民军事教育。根据来库古立法，教育以追求军事力量为主要目的。全体斯巴达公民必须接受严格的军事训练，遵守军事纪律。论述1．简评梭伦立法。

公元前594年，新兴的商业贵族梭伦中选为雅典的执政官，他就任以后，为解决当时的种种社会矛盾，进行了一系列的改革，主要内容有：

〔1〕公布解负令，拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归复原主，禁止人身奴役和买卖奴隶，因债务而抵押为奴者一律恢复自由，因债务而卖身到外国为奴的自由人由国家出金赎回。

〔2〕废除贵族在政治上的世袭特权，而代之以财产法定资格，国家重要政务由公民大会通过，新设立四百人议事会担任提交公民大会议案的预审工作，元老院的任务是保证国家法律不受破坏，保证法律的有效实施。

〔3〕首创陪审法庭的新制度，这是司法上民主化的重要措施，后来成为雅典民主制度的一个重要组成局部。

〔4〕禁止对他人包括奴隶在内的暴力伤害，使奴隶得到相对的人身平安，并允许外邦人获得雅典的公民权。

梭伦的立法改革在雅典的历史上有很大的意义。他在经济、政治方面的立法改革虽然属于改进主义的措施，但为雅典城邦工商业的开展奠定了坚实的根底，推动了雅典的政治体制的建设。并且，在财产、继承、犯罪的惩罚等方面的立法都有革新。而从法典的形式上看，那么以其完善、简洁、富于弹性而为后世称道。2．评述雅典的民主制。

雅典的民主制度在整个希腊世界都是最为完备的，它由梭伦的立法改革所开创，至伯里克利时代到达全盛，主要特点是：

第一，实行直接民主制，即雅典城邦的政治主权属于它的公民，公民直接参与城邦的治理。主要表现在：雅典的公民都要直接参加公民大会，公民大会实际上作为最高权力机关，解决城邦的一切重大问题，每个公民在公民大会上都有选举权，每个公民都有可能被选为议事会的成员，每个公民都要轮流参加陪审法庭，等等。

第二，官制实行义务职和合一制。雅典的行政官员都是义务职，伯里克利进行改革实行官职津贴，但并没有废除义务职。各种行政官员都是由公民大会或其他相应机构直接选出，各自独立对公民大会或其相应机构直接负责。这样，公民大会自身就要处理许多具体政务，立法权力与行政权力很难分开，而且，重大诉讼案件的上诉和终审机构是公民大会而不是陪审法庭。

第三，监督制度完善而兴旺。这包括官员任职前的资格审查制，公民大会对执政官和将军进行的信任投票制，对官员任职届满后的卸任检举制。此外，还有不法申诉制、贝壳放逐法等。

雅典的民主制存在一定的历史局限，这表现在：虽然雅典公民在形式上都享有平等权利，但享有公民权的人在雅典总人口中占极少数，即使至伯里克利时代，享有公民权的人数仍然有限，所有雅典居民中真正拥有公民权的只占总人口的1/20。因此，从本质上看，雅典的民主政治是奴隶主阶级内部的民主。

雅典民主制的产生有其深刻的经济社会原因。雅典是领土狭小的城邦国家，人们相互之间比较熟悉，国家政务比较简单，这是雅典实行直接民主政治的先决条件。而且，雅典是一个沿海城邦，工商业贵族阶层的力量不断强大，并与广阔农民、手工业者结成联盟，以及奴隶在数量上大大超过自由民等因素，都使得雅典城邦内部较容易形成民主势力。第五章罗马法名词解释1．市民法又称公民法，是古代罗马国家固有的法律，包括民众大会和元老院通过的带有标准性的决议、法律以及习惯法标准，仅适用于罗马市民〔公民〕。其内容主要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一局部诉讼程序的问题，涉及土地等财产方面的不多。其特点是体系不完整、带有保守性、形式主义比较浓厚等。

2．万民法万民法是标准罗马公民和非公民之间以及非罗马公民之间的纠纷的法律体系，是在公元242年罗马设立外事裁判官专职处理上述纠纷过程中逐步形成的。其主要来源是去除了形式主义的罗马固有的私法，同罗马人发生联系的其他各民族的标准以及地中海商人的习惯等，内容主要涉及财产领域。

3．学说引证法由东罗马的狄奥多西二世和西罗马的瓦伦提尼安三世于公元426年共同公布的法律。它规定，只有伯比尼安等五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力，遇有成文法未规定的问题，均按照五位法学家的著述解决。五位法学家出现不一致时，采用多数主张；如没有多数主张时，那么以伯比尼安的著述为准。而其他法学家的意见那么只能作为参考。

4．国法大全国法大全是对罗马法四部经典的总称，具体包括：《优士丁尼法典》，收录了至公元523年为止尚生效的历代皇帝敕令和元老院决议，按照教会法、私法、行政法等内容编排，共12卷，于公元529年公布；《法学阶梯》，以法学家盖尤斯同名著作为蓝本参照其他法学家著作改编而成，分为人法、物法和诉讼法三编，共4卷，于公元533年公布；《学说汇纂》，收集了罗马历代著名法学家的著述，分50卷，于533年底公布；《优士丁尼新律》，收集了公元534年－公元555年优士丁尼公布的168条敕令，于他死后由法学家汇编整理于公元565年公布。简答1．简述罗马法形成和开展的特点。在罗马法形成和开展的过程中，出现了一些与其他奴隶制法所不同的显著特点。主要有：〔1〕法学家的奉献。在罗马法形成和开展过程中，法学家起了突出的作用，表现为：解答法律问题；指导诉讼；撰写契约；注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。其中，解答和著述对罗马法的开展其了显著作用。〔2〕裁判官“告示〞的重要意义公元前367年，罗马设立最高裁判官，掌握决定案件是否审理、被告能否抗辩以及诉讼程序等职权。一个案件提出后，如当事人对事实有争议时，裁判官即把案件转交给审理官，并把审理方式、程序告诉后者。后者依此审理案件事实，判断是非曲直。通过这种审理活动，裁判官便获得了创制诉讼程序规那么的权利。更重要的是，按照罗马惯例，最高裁判官可以公布各种告示，作为人人必须遵守的行为规那么，从而获得直接立法的权力。这些告示适应形势变化，联系罗马社会的实际较为紧密，故在实践中比成文法更具有灵活性。〔3〕系统的大规模法典编纂公元6世纪，东罗马帝国皇帝优士丁尼进行的系统的大规模法典编纂，不仅是罗马法得以流传后世的一个关键性步骤，也是古代法律开展史上的一大壮举。2．简述罗马的人格制度。在罗马法上，作为权利主体的自然人，必须具有人格，这种人格就是享有权利承当义务的资格。在罗马法上，完整的人格权必须包括自由权、市民权和家长权三种权利。其中，自由权最为重要，无此，也就丧失了其他两种权利；市民权，是罗马公民所享有的特权，没有它，就不被成认为是罗马公民；家长权，也称家族权，是一种对外代表全家独立行使各种权利，对内领导全体家庭成员的权利。只有同时具备三种权利的人，才享有完全的人格。丧失自由权就沦为奴隶，权利被剥夺殆尽，称为人格大减等；丧失市民权，称为人格中减等，但仍保存其自由民的身份；丧失家长权，称为人格小减等，从原来的家长降格为普通家庭成员，仍保存自由民和罗马公民的身份。3．比较有夫权婚姻和无夫权婚姻。罗马法少上的婚姻有两种，即有夫权婚姻和无夫权婚姻。前者是男女双方按市民法的规定所发生的婚姻方式，结婚后妇女没有财产权，其身份、姓氏也都依丈夫而定。无夫权婚姻在《十二表法》公布时就已出现，在共和国中后期广泛开展，至帝国时期有夫权婚姻废止以后，称为民间流传的唯一婚姻形式。与有夫权婚姻相比，无夫权婚姻有许多特点：〔1〕不再以生子、继嗣等家族利益为根底，而以夫妻本人利益为婚姻目的；(2)婚姻的条件是双方完全同意；〔3〕适用对象除罗马市民外，还包括外来人；〔4〕夫妻间形式上平等，妻的财产也归妻自己所有；〔5〕成年子女开始拥有权利能力，父亲的亲权受到限制。4．简述罗马所有权制度的开展演变。在罗马，所有权的开展演变主要经历了四个阶段。〔1〕市民所有权。这是罗马最早出现的所有权形式，其主体是罗马公民，而客体是罗马附近的土地，局部被征服的土地以及奴隶、家畜等。转移时形式主义色彩比较浓厚。〔2〕裁判官所有权。随着罗马幅员的扩大，掠夺来的土地日益增多，许多占有了征服地的权贵、军人希望法律对他们的这种占有予以保护，但在市民法中没有这方面的规定，于是当事人求助于裁判官，由后者公布告示，成认上述当事人的占有具有法律的效力。裁判官所有权的主体是各省的富豪和局部军人，客体是意大利以外的被征服土地等。〔3〕万民法所有权。在罗马早期，市民法对外族人或在罗马生活的外国人的所有权没有保护措施，随着万民法的形成，非罗马公民也享有了万民法上的所有权，其主体是在罗马的外国人或外族人，客体是他们所拥有的财产。〔4〕统一的所有权。212年，罗马皇帝卡拉卡拉公布《安敦尼努敕令》，将罗马公民权授予帝国境内的全体自由民之后，在罗马自由民之间，就没有罗马公民与非罗马公民之间的差异。从而，上述三种所有权也就归结为一种统一的所有权，自由人在私权上平等的观念也开始开展，从而演化出了法律面前人人平等、私人财产所有权不受限制的原那么。5．简述罗马法上债的发生原因。在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付得法律联系。特征为：债是特定得双方当事人的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。罗马法规定，债的发生有四种：〔1〕契约。罗马早期，契约种类很少，到共和国后期，契约开始增多，主要有要物、口头、文书和合意契约。〔2〕准契约。罗马后期，除契约外，还出现了准契约，即虽未订立契约但与契约具有同样效果的法律，如无因管理、不当得利、监护、共有、遗赠等。〔3〕私犯。即违法加害于他人人身或财产的行为，如窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯等。行为者负损害赔偿责任。〔4〕准私犯。类似私犯而在法定各种私犯以外的侵权行为，如法官的渎职、向公共道路投弃物品致人损害、旅店的效劳人员对旅客所致损害的行为等。6．简述罗马法的私诉程序。在罗马，私诉是根据个人的申请，对有关个人案件的审查。在罗马法的开展过程中，私诉程序先后呈现为三种不同的形态：〔1〕法定诉讼。在共和国初期盛行，双方当事人必须亲自到场，诉讼应严格依照法定的程序，陈述用一定的术语，配合固定的动作，并要携带争讼物到庭。案件要经过法律审理〔审判官对当事人的要求进行审查，决定是否可受理此案〕和事实审理〔承审员对案件的事实进行审查，作出判决〕两个阶段。〔2〕程式诉讼。是由最高裁判官创立的、适应罗马对外商业开展需要，以弥补法定诉讼形式主义缺陷的一种诉讼形式。它虽仍分为法律审理和事实审理两个阶段，但已严格简化了诉讼手续。它在帝国初期闭比较流行，允许平民参与司法事务，根本上能满足大多数新的法律关系的需要，也符合皇帝权力日益加强的要求。〔3〕特别诉讼。是最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按照一般程序进行，以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。诉讼活动由一个官吏担任，侦察时允许告密，为了取证可以对自由人逼供拷打，审判不公开，只许少数有关人员参加，法官得强制当事人出庭和执行判决，不再交民选法官复核。当事人还必须交纳一笔诉讼费。特别诉讼在帝国后期成文主要诉讼制度。论述1．评述《十二表法》公元前541年至公元前450年由罗马十人委员会制定的《十二表法》，是罗马历史上第一部成文法，也是西方历史上第一部成文法典。《十二表法》分十二表，共102条，第一表传唤，第二表审理，第三表执行，第四表家长权，第五表继承与监护，第六表所有权和占有，第七表房屋与土地，第八表私犯，第九表公法，第十表宗教法，第十一表补充前五表的内容，增加了贵族与平民不得通婚的规定，第十二表补充后五表的内容，主要增加了新法优于旧法的原那么。《十二表法》的特点表现为：第一，私法为主，诸法合一，程序法与实体法相混。第二，在诉讼程序上对贵族的专横作了一定程度的限制，如第九表规定任何人未经审判，不得被处死等。第三，以严酷的刑罚手段保护奴隶主的人身和财产平安，如第八表规定夜盗挖墙，格杀勿论；第三表规定还不出钱的债务人，将被卖作奴隶或被处死等。第四，一定程度上限制了高利贷，如第八表规定利息不得超过本金的1/12。第五，保存了假设干原始社会的剩余，如无亲属继承的财产归氏族所有，同态复仇等。《十二表法》的历史进步性表现在：首先，《十二表法》的许多内容表达了它是平民斗争的胜利成果，如第九表规定了立法者不得为个人利益立法，贪官污吏应受到严惩，被判刑者可以上诉民众大会；第八表限制了利率，每月利息不得超过1%；第三表规定了还债的30天“恩惠期〞等等。同时，《十二表法》冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断；设表分条地把不同的法律标准按类分别聚集，条理比较清楚；确定了适合于当时社会开展水平的一定的诉讼形式；比较注意条文之间的联系和一致性；等等。因此，《十二表法》是罗马法开展史上的一个里程碑，它总结了前一阶段的习惯，并为罗马法的开展奠定了根底。它也是古代奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一。2．试论市民法与万民法的关系。市民法，又称公民法，是古代罗马国家固有的法律，包括民众大会和元老院通过的带有标准性质的决议、法律及习惯法标准，其适用范围仅限于罗马公民。而万民法那么是标准罗马公民和非公民之间以及非罗马公民之间的纠纷的法律体系。两者之间既有相联系的一面，又各具特点，彼此不同。两者相同的一面，主要表现为：〔1〕两者的性质一样，都是奴隶制的法律体系；〔2〕两者并不是对立的，而是互相补充，尤其是万民法，从市民法中吸收了许多原那么；〔3〕当罗马帝国境内的居民都被授予公民权后，两者得以统一，成文统一的法律体系。市民法和万民法之间也存在差异，表现为：〔1〕两者的渊源不同，市民法是罗马社会固有的法律〔如民众大会的法律、元老院的决议等〕，而万民法除吸收了形式主义以后的罗马市民标准外，还包括同罗马人发生联系的其他各民族的标准，以及地中海商人通用的商业习惯与法规等。〔2〕两者适用的对象不同，市民法主要适用于罗马公民内部，而万民法那么适用于罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民之间的纠纷。〔3〕两者调整的法律关系不同，市民法主要侧重于罗马国家的行政管理、刑事犯罪、宗教仪式、刑事诉讼程序等公法方面的内容，涉及私法的内容不多，而万民法那么调整有关所有权和债等方面的关系，主要内容是私法。〔4〕两者适用的程序不一样，市民法的程序比较繁复，形式主义色彩比较浓厚，需要有一定的仪式，讲一定的套语，履行特定的动作，而万民法的程序那么比较简易、灵活、不拘形式。3．试论罗马法对后世立法的影响及其历史地位。罗马法对后世立法所造成的影响，主要表现在在下面四个方面：〔1〕罗马私法体系。如1804年《法国民法典》就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例；而1900年实施的《德国民法典》那么是以《学说汇纂》为蓝本，形成了总那么、债法、物法、亲属法、继承法的体例，其他资产阶级国军如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。〔2〕罗马法的许多具体制度和原那么，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权利平等原那么、遗嘱自由原那么、“不告不理〞原那么等等。〔3〕罗马法中的许多概念、术语如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理、债、私犯等等，也为后世资产阶级立法所继承。〔4〕罗马法学家的思想学说及其罗马法学开展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要组成局部，尤其是《学说汇纂》的著述，成为19世纪世界最兴旺之德国法学的历史渊源。罗马法的历史地位主要表达在以下三个方面〔1〕罗马法是建立在简单商品生产之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的根底。〔2〕罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原那么具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法〞范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原那么，都直接为资产阶级所继承。〔3〕罗马法中表达的理性原那么、衡平观念等，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据分裂和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。第七章教会法名词解释1．教会法

教会法有广义和狭义之分。广义上，教会法泛指整个基督教会〔包括罗马天主教、东正教和新教等教派〕在不同历史时期所规定和编纂的各种规那么和章程；狭义上，教会法特指罗马天主教的法规，一般教科书多采此义。

2．摩西五经

中世纪西欧教会法的主要渊源《圣经》由《旧约》和《新约》两局部组成，合称为《新旧约全书》。旧约圣经由律法书、先知书和圣录三局部组成，其中律法书局部是《旧约》的精髓，共有5卷，相传由摩西所作，故称“摩西五经〞，是集中记述法律规那么的局部。

3．格拉蒂安教令集

又称《历代教律提要》，公元1139－公元1141年由波伦亚大学僧侣格拉蒂安汇编完成，这部教令集收集了12世纪前大约4000种教会法的文献，在当时具有很大的权威性。它不仅为教会法学家提供了系统的法律资料，也为西欧各地教会法院普遍加以援用，并作为教材供各大学讲授教会法之用。这部教令集通过运用圣经、教皇敕令等进行解释和说明，消除了各种汇编中的矛盾和歧义，使教会法具有系统性。

4．纠问式诉讼

中世纪西欧的一种诉讼方式。其特点是：法官主动调查，询问当事人及证人，可以传讯知情者令其如实陈述，允许被告人进行辩白和提出对自己有利的证据。它对公诉制度的开展有着重要的影响，并被大陆法系各国刑事诉讼所吸收继承。

5．异端裁判所

又称宗教裁判所，是西欧天主教会在13世纪专设的特别刑事法庭。它是专门审理有关宗教案件的司法机构，直接隶属于教皇。教会通过建立刑事特别法庭即异端裁判所与世俗封建法律相配合，把纠问式诉讼开展成为一种极端专横野蛮的审判制度，对进步思想和科学进行残酷的扼杀。简答1．简述教会法的主要渊源。

教会法的渊源主要有：

〔1〕《圣经》。《圣经》既是基督教各派信仰的根底，也是其法律的总源。其中的摩西十诫一直是教会法的中心内容，被视为“根本法〞。《圣经》是教会立法的权威性依据，而且本身也享有最高的法律效力，是宗教法庭甚至世俗法庭审判的准那么。

〔2〕宗教会议的决议、法令与法律集。宗教会议由国王或教会主持，分为地方宗教会议和全基督教宗教会议。前者决定地方事务，后者决定涉及整个基督教的重大问题。宗教会议所作出的决议和法规是教会法院审理案件的依据和教徒行为的准那么。

〔3〕教皇教令集。罗马教廷教皇公布的敕令、教谕的汇编是教会法的另一重要渊源，也是西欧中世纪法律的重要组成局部。最初由私人进行编纂整理，到13世纪开始进行官方的教会法典编纂工作。

〔4〕世俗法的原那么和制度。教会法还从罗马法和日尔曼法中吸收了许多法律原那么和制度。古典时期和后古典时期的罗马法的大量概念和规那么被教会法接收过去，尤其是在财产、继承以及契约等事务方面。另外作为封建国家的日尔曼地方习惯法的某些标准也被教会法所接受，成为教会法的来源之一。论述1．试论教会法的根本特征及其历史影响。

教会法的产生、开展始终是以基督教为依托的。它以基督教的扩张为其开展动力，以基督教教义为其理论指导，以基督教的精神为其根本内容。因而教会法在本质上是一种与神学密切相关的神权法，而不是世俗意义上的国家法。另一方面，天主教教会法作为西欧中世纪的一种重要法律，又是在教会与世俗国家权力的斗争中成长起来的，它与各种世俗法律既相互排斥，又互相影响和渗透。随着教会地位的不断提高和权力的不断扩大，教会法便演化成一种超越国界的带有综合性、普遍性的法律体系，表现出世俗封建性和体系完备性的特点。

教会法对后世的影响是多方面的，既有观念层的，包括法价值观念、法思想观念、法思维观念、法信仰观念、权利义务观念等；也有制度的结构和形式方面的，如法律体系、成文法的结构等，以及法律制度的内容方面的。在宪法方面，教会法对于近代宪法的影响主要表现在它所确立的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在国际法方面，国际法的开展便开始于“基督徒间的法律〞。教会以基督教的教义和道德指定了国际关系的准那么。在私法方面，教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度不仅长期受教会法的浸染，而且它也强烈制约着当代西方婚姻立法的进程。在财产法方面，由于教会是中世纪最大的土地所有者，在保护和扩大其占有土地的过程中，教会法在不动产占有方面开展了一套较为完善的理论与制度。在刑法方面，教会法继承了罗马刑法重视犯罪主观方面因素的传统，并开创了近代法律平等原那么的先声。在诉讼程序方面，教会法坚持法律存在于法官心中即审判过程中的所谓“良心原那么〞。总之，教会法的许多制度和原那么被西方近代法律所吸收或改造，成为其国家法律制度的最重要渊源之一，构成了西方法律传统的一个重要组成局部。第九章英国法名词解释1．自由大宪章

1215年诸侯同国王的斗争中国王被迫签订的法律文件。它在一定程度上限制了王权，确立了封建贵族和僧侣的特权，并保障了臣民的假设干根本权利，规定任何自由臣民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐、没收财产。它是英国中世纪重要的制定法，同时由于它表达了限制王权的原那么，后来被英国资产阶级用来作为反封建的武器，是英国重要的宪法渊源之一。

2．英国法释义

英国著名法学家布莱克斯东于1765－1769年写成的法学名著。该书首次对中世纪以来以判例形式出现的普通法进行了编排和整理，对英国普通法的系统化起了很大的推动作用，并成为法院引用的法律依据。

3．议会主权原那么

英国宪法的根本原那么之一，指国会在立法方面拥有最高权力，并且这种权力是与生俱来的，无需任何人任何机关的授权，甚至也不需要宪法的授权；任何人任何机关不得宣布国会通过的法令无效，也无权限制国会立法权；法院无权以任何理由拒绝适用国会通过的法律；只有国会自身能够修改和废止原有法律。从19世纪末以后，随着行政权的增强，英国的议会主权原那么在一定程度上失去了其原来的意义。

4．责任内阁制

英国宪法的根本原那么之一，指内阁必须集体向国会下议院负责，是议会主权原那么的表达。具体说，内阁必须由下议院占多数的政党组成，首相和内阁成员必须都是下议院议员；首相通常是下议院占多数的政党的首脑；内阁成员彼此负责，并就其副署的行政行为向英王负责；内阁向国会负连带责任，如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职或通过英王解散下议院重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职。这一原那么是通过一系列惯例形成的。

5．受益制

又称用益权制，即为了他人的利益而占有和使用土地，在受益关系中，土地所有人〔出托人〕将地产交给受托人代管，受托人享有对地产的使用、收益权，并按约定将地产的收益交给出托人制定的受益人。它是英国中世纪的一项制度，其开展与衡平法有直接联系，后演变为英国重要的信托制。

6．信托制

信托制是指财产所有人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度，来源于受益制。它首先形成于英国，并作为英国财产法的一项重要制度对世界各国有很大的影响。

7．对抗制

又称为辩论制，是英国在长期的司法实践活动中形成的不同于欧洲大陆的一种诉讼方式，即民事案件的原被告律师以及刑事诉讼中的公诉人和辩护律师在法庭上互相对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此根底上互相辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，但法官不主动调查，也不参与提问，在法庭中仅仅充当消极仲裁者的角色。简答1．简述英国普通法的特点。

作为英国重要法律渊源之一的普通法是指12世纪前后开展起来的、通行于全国的普遍适用的法律，它既有别于由立法机关创制的制定法，也有别于由衡平法院创立并开展起来的衡平法，它是英国中世纪中央集权和司法统一的直接后果。它的主要特点有：

〔1〕它是判例法，是巡回法官们在一起讨论案件，交换法律意见，彼此成认各自的判决，并约定在以后的巡回审判中加以适用而逐渐形成的，其表现形式是判例。

〔2〕普通法的保护范围是由令状确定的，保护范围极其有限。在13世纪后半期以后，令状及其所记载的诉讼形式种类都被严格固定下来，对于在新的商品经济关系中形成的权益，人们很难在普通法院找到适宜的诉讼形式来加以保护。

〔3〕普通法的内容僵化，这是由于普通法是在封建自然经济中形成的缘故。

〔4〕普通法的救济方法有限。普通法的救济方法以损害赔偿为主，而且只能对现实的损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及受害人将来可能遭受的损失那么不予考虑，对于只要求制止侵权行为而不要求赔偿的受害人也无法提供有效的保护。2．简述衡平法的产生过程。

现代意义上的衡平法是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，是14世纪左右由英国的大法官的审判实践开展起来的一整套法律规那么，因其号称以公平争议为根底而得名。

衡平法是随着经济的开展，为补充普通法的缺陷而产生的。它的形成有一个历史开展过程。

在中世纪英国人的观念中，国王是公平、正义的源泉，行使着最高审判权。因此，那些依靠普通法得不到保护的当事人，就按自古形成的习惯直接向国王请求裁决。最初国王总是亲自审理这类案件，但终因不堪重负而将此重任转交给大法官。大法官在审理案件时，不受普通法诉讼形式的限制，对案件作出适时裁决。到15世纪时，大法官及其助手正式形成了衡平法院。越来越多的衡平补救措施和规那么被衡平法院创制出来，并逐渐开展为较完善的衡平法体系。3．简述普通法与衡平法的关系。

自从英国中世纪形成普通法与衡平法并立的法律体系以后，直到19世纪末，这两种法律体系的并立一直是英国法的重要特征。两种法律分别由不同的法院创立并加以实施，各自有不同的实施领域、诉讼程序和救济方法。普通法是一种完整的法律制度，衡平法是一种补偿性的制度，其存在是以普通法的存在为前提的。从实施领域来看，普通法是全方位的，从民事侵权行为到刑事犯罪，从土地转让到家庭纠纷，几乎涉及公法、私法的各个领域，衡平法只关注那些普通法调整不力的方面。从救济方法来看，普通法的救济方法以损害赔偿为主，虽然单一，但其适用却极为普遍，只有在普通法的救济方法缺乏以弥补当事人的损失时，衡平法的救济方法才能充分发挥作用。

由于普通法和衡平法的管辖范围不清，加上衡平法院曾经颁发禁令的权力过大，导致普通法院与衡平法院之间发生冲突，在17世纪，国王在一项判决中裁决：在今后的案件中，如果普通法与衡平法的规那么发生冲突，衡平法优先，但是，衡平法必须尽可能的遵循普通法规那么，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。1875年以后，普通法院与衡平法院两大系统合而为一，所有法院都可适用英国法的全部规那么，这为普通法和衡平法的融合创造了条件。但是衡平法并没有消失，它仍在英国法律体系中发挥着一定作用。4．简评遵循先例原那么。

英国遵循先例原那么确实立经历了一个漫长的开展过程，至19世纪随着官方判例集制度的建立，这一原那么才最终确立。简单地说，遵循先例是指以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规那么与实践，即一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力。一般说来，它具有以下要点：

〔1〕欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力。

〔2〕上议院的判决对所有英国法院具有拘束力。

〔3〕上诉法院的判决对所有下级法院具有拘束力。

〔4〕高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身五拘束力。不同分庭之间一般会相互遵循对方作出的判决，但如果认为一项先前的判决有错误，那么可以不遵循。

〔5〕所有下级法院均受以上高级法院判决的约束。它们的判决对其他任何法院及其自身无拘束力。以上所指的有拘束力的判决仅指作为其核心的判决理由才对今后的法院有拘束力。

遵循先例原那么作为普通法中最重要的原那么，它有假设干优点：首先，它具有公正性，以相似的方法处理相似的案件时该原那么的公正根底。其次，它具有确定性，由于大量的法律点已经在先例中确定下来，找出在特定案件中适用的法律原那么相比照较容易。再次，它具有灵活性。最后，它具有可预见性。

但是，遵循先例原那么也具有一定的缺陷，这表现在：由于判例数量的日益增加，法官无法全面了解判例，必然造成某些错误；由于一般情况下都必须严格遵循先例，会造成法律的不灵活和过于僵化；它限制了法律的开展及其对社会观念的及时反映。5．综述英国宪法的根本原那么。

英国作为最早进行资产阶级宪政实践的国家，在其宪法的开展和演变中，形成了四项原那么。

〔1〕议会主权原那么。议会主权原那么是指国会在立法方面拥有最高权力，并且这种最高权力是与生俱来的，无需任何人任何机关的授权，甚至也不需要宪法的授权；任何人任何机关不得宣布国会通过的法令无效，也无权限制国会立法权；法院无权以任何理由拒绝适用国会通过的法律；只有国会自身能够修改和废止原有法律。自英国资产阶级革命后确立议会主权原那么以来，英国国会曾经树立了至高无上的权威，不仅在立法方面享有垄断权，而且还拥有对政府行政权的监督权及理论上的最高司法权。但是19世纪末以来，议会主权原那么已受到来自行政权力的严重挑战，它在立法权及对内阁监督权等方面，均被削弱，议会主权原那么已一定程度地失去了原来的意义。

〔2〕分权原那么。虽然英国并不是典型的三权分立国家，但分权原那么仍得到了一定的表达。首先，国会拥有制定、修改和废除法律的权力，并有权对政府进行行政监督，上、下两院各司其职，彼此制约。其次，行政权由内阁行使，但必须向国会负责，接受国会的监督。再次，英王虽然统而不治，但其象征性权力的存在在某种程度上也构成了对国会和内阁的制约。最后，司法权由法院掌握，法官独立行使审判权，无经证实的失职行为得终身任职，但上议院在理论上是最高司法机关，而且大法官同时是内阁大臣，并有权任命各级法官。

〔3〕责任内阁制。责任内阁制是指内阁必须集体向国会下议院负责，是议会主权原那么的表达。具体说，内阁必须由下议院占多数的政党组成，首相和内阁成员必须都是下议院议员；首相通常是下议院占多数的政党的首脑；内阁成员彼此负责，并就其副署的行政行为向英王负责；内阁向国会负连带责任，如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职或通过英王解散下议院重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职。

英国的责任内阁制是基于一系列惯例而产生的，这一原那么形成以后，对许多资产阶级国家产生影响。

〔4〕法治原那么。这是资产阶级宪法广泛采纳的根本原那么，它强调的是法律面前人人平等，任何人都不享有超越法律的特权，政府必须在法律明确规定的权力范围内活动，不得滥用权力侵犯个人的自由和权利。这也是英国宪法的一项根本原那么。在英国，法治的根本含义有：非依法院的合法审判，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管辖；英国公民所拥有的自由权利并不表达在成文宪法中，而是一种自然权利，政府必须有合理理由才可以限制这种权利。6．简述英国宪法的特点。

〔1〕英国宪法是历史长期开展的产物，具有极强的延续性，无论其成文的宪法性法律，还是不成文的惯例和判决，都是经过相当长时期的积累，逐渐定刑、完善的。新的宪法原那么和精神的开展并不意味着彻底否认旧的宪法渊源，而是对旧的渊源的继承和充实，使其能够顺应社会政治经济开展的要求。

〔2〕英国宪法是不成文宪法。

〔3〕英国宪法的内容很不稳定。这主要是由于英国并无一部成文的宪法典，宪法渊源不断变化和开展所导致。

〔4〕英国宪法是柔性宪法。由于英国宪法渊源众多，既包括宪法性的法律，又包括习惯和判例，因此宪法的修改无所谓要经过特别的程序，而且其效力也往往与普通法律相同。要判断一项英国法律是否属于宪法性法律，主要看其内容是否调整带有根本性的社会关系。7．简述英国地产权形式的演变。

地产制是英国财产法的独特制度，是在诺曼人征服英国以后形成的。诺曼人征服英国后，把封建的土地占有方式强加于英格兰，规定国王拥有全国土地，私人只能拥有一定土地上的权益，即地产。地产权并非严格意义上的所有权，因为它是以国王为根源的，私人持有地产一般都须向国王承当假设干封建义务。

在1925年以前，英国存在着3种形式的地产权：

〔1〕占有地产权和将来地产权。占有地产权是现在就占有土地的地产权，将来地产权是所有人必须等待他的占有权发生效力以后才能占有的地产权。两者的权利都可以转让。

〔2〕残留地产权和复归地产权。两者都属于将来地产权，前者指的是该地产的前一个所有人的地产权届满后才能成为有效占有的地产权，后者与前者的相似之处在于所有人享有权利必须推迟到将来的某一天，但存在复归地产权时，土地最后将归还给土地的授予人，而存在残留地产权时，土地最终会转到第三者手中。〔3〕完全拥有的地产权和租借地产权。完全拥有的地产权是没有占有期限的地产权，它有3种根本形式，即不限嗣继承地产权，限嗣继承地产权、终身地产权。租借地产权是一定期限的地产权，最常见的租借地产权是定期租借权，即地主和租户以契约形式规定一个期限，在该期限内，租户享有占有、使用和收益的权利。

1925年英国公布了假设干财产法规，废除了许多封建土地制度，地产权仅剩下两种：一种是完全保有地产权〔不限嗣继承地产权〕，一种是租借地产权。此时的完全保有地产权以与真正的所有权没有多大的区别，地产所有人及租借人只需交纳税款或租金，无需承当封建义务。8．简述受益制的产生和演变。

英国中世纪的受益制又称为“用益权制〞，即为了他人的利益而占有和使用土地。在受益关系中，土地所有人〔出托人〕将地产交给受托人代管，受托人享有对地产的使用、收益权，并按约定将地产的收益交给出托人指定的受益人。13、14世纪时，随着英国工商业和手工业的开展，资产阶级的新贵族日益要求摆脱封建义务，使土地能够按照自己的意志转移，于是产生了受益制。

受益制的开展与衡平法有直接联系，当13、14世纪受益制开始出现时，普通法的令状制度早已固定下来，由于受益制当事人无法申请到相应的令状，便无法在普通法院诉讼，也就得不到普通法的保护。于是，当事人只好向支持受益制的教会法院请求保护，但很快英王下令禁止教会法院管辖涉及土地利益的案件，受益制当事人在权益受到侵害时转而向大法官申诉。大法官根据公平正义的原那么对当事人的权益给予适当的保护。到15世纪下半叶，受益制的衡平规那么逐渐确立起来。

英国中世纪的受益制分为两类，一是消极受益制，即受托人仅按受益人的指示处理财产，对于受托地产并不承当经营管理的积极责任，目的仅在于逃避封建义务或法律制裁；二是积极受益制，即受托人对于受托地产承当积极的经营管理责任，直接收取土地的租金和孳息，并按约定将土地的收益转交给受益人。后英国国王公布法令，取消消极受益制，积极受益制得到成认，并逐渐开展为信托制。9．简述信托制的特点及其与受益制的区别。

信托制是财产所有人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度。它来源于中世纪的受益制，到资产阶级革命后，便开展成文现代意义上的信托制。

信托制的特定表达在信托关系当事人的权利义务主要由信托契约、有关法律以及法院命令加以规定。受托人的主要权利有：受托人有权按自己的意愿管理信托财产、受托人有权选择最有利的时机出售信托财产并进行投资、有权按规定取得报酬。受托人的主要义务有：按规定将信托财产的收益交给受益人，并以公正态度对待各受益人；定期向受益人提供充分的收支帐目报告；除非得到委托人或法院认可，不得把自己的职权委托他人行使；不得从所经营的信托财产中牟利，不得购置信托财产；必须像一般人管理自己的财产一样管理信托财产，始终善意地为受益人的利益进行管理。受托人的义务表达了委托人和受益人的权利，如果受托人违背信托义务，对受益人造成侵害，必须负损害赔偿的责任，假设侵吞信托财产，那么必须负刑事责任。

信托制与受益制的主要区别有：

〔1〕信托制的标的更为广泛，受益制的标的仅仅是封建地产，而信托制的标的可以是任何形式的动产或不动产。〔2〕受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地产，信托制受托人那么按照自己的意愿管理财产，不受受益人的支配。〔3〕信托制的受托人范围更广，不仅可以是自然人，也可以是法人。〔4〕受益制的主要目的是为了逃避封建义务或自由处分地产，而信托制那么主要是为了更好地经营地产，更多地增殖财富。10．简述英国对价制度的概念和原那么。

对价又译“约因〞，按照英美契约法，对价是盖印契约以外一切契约的必备要素，有无对价是法院判断当事人之间是否存在契约、有无权利义务关系的重要根据。英国法院的判例曾对对价的概念作过解释，用通俗的话说，所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说，是为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证。

在长期的审判实践中，英国法院逐渐通过一系列判决形成拉对价的假设干原那么：

〔1〕对价无需对等。只要提供了对价，为此作出的承诺就可以强制执行，法院不问其价值的大小，只关心对价的有无。这一原那么在自由资本主义时代极为流行，但在现代英国已有所动摇，因为这样做的结果可能导致明显的不公平。

〔2〕过去的对价无效。所谓过去的对价即订立契约前已经履行的对价，当某人为他人履行了某项劳务而没有后者的允诺，或没有理解为将被付给报酬，后来所作的对该劳务付酬的诺言不具备法律约束力。

〔3〕履行原有义务不能作为新诺言的对价。

〔4〕平内尔原那么。这是1884年福克斯诉平内尔一案确立的原那么，即债权人同意债务人用归还局部欠款的方法来抵销全部债务的承诺不受法律约束，因为债务人未对此许诺提供新的对价，债权人可以追索余款。

〔5〕不得自食其言原那么。即衡平法上之禁止推翻的原那么，这一原那么是对对价制度的重要限制。当一方以言词或行动向另一方作出许诺，企图对双方的法律关系有所影响，一旦对方确信此诺言并按诺言采取了行动，许诺人就不得推翻自己的诺言。即使被许诺者并未提供有效的对价，但由于已按照对方的诺言采取行动，如果许诺者不履行诺言就会造成明显的不公正，那么，该诺言可以由法院强制执行。11．简述英国侵权行为责任原那么的演变。

在英国，侵权行为的责任原那么出现了三项：

〔1〕过失责任原那么。14世纪末15世纪初，英国法院开始重视行为人的主观状况，被告如能证明其对原告所造成的损害既非成心也非过失，而是出于不可防止的偶然事故，那么可免负责任，所谓无过失即无责任，到17世纪末资本原始积累时期，过失责任正式形成。该原那么以被告对原告的利益负有适当注意的义务为前提，如果被告未能尽到法律成认的适当注意的义务就是过失，由此过失对原告造成损害，被告须负赔偿责任。

〔2〕比较责任原那么。19世纪中后期，在过失责任原那么的根底上，形成了比较责任原那么。它以个人的过失为根底，但确定赔偿时，不仅要考虑被告的过失，也考虑到原告的过失，对双方的责任进行比较，根据双方过失的轻重以确定责任的大小。它与过失责任原那么的区别在于，过失责任原那么强调的是只有被告的过失是赔偿的根底，如果原告也有过失，哪怕这种过失小到可以忽略的地步，也得不到赔偿，而比较责任原那么注重的是过失的大小，如果被告的责任大于原告，就应负赔偿责任。

〔3〕严格责任原那么。19世纪后半叶以来，随着工业化程度的提高，由生产和操作引起的工伤事故频繁发生，依照过失责任原那么和比较责任原那么，都必须证明被告确有过失，这对于受害者非常不利，因此，许多受害者得不到应有的补偿，从而带来许多社会问题。于是英国法院又通过司法实践创立了严格责任原那么，即在法律规定的某些条件下，无论被告是否有过错，只要发生了损害事实，被告就必须负完全的赔偿责任。19世纪末，这一原那么被扩大适用于所有工业部门。进入20世纪后，英国许多的制定法也采用了严格责任原那么，此外，在产品责任及交通事故中，为了保护消费者和受害者的利益，也都实行严格责任原那么。12．简述英国陪审制度的历史演变。

一般认为，英国是现代陪审制度的发源地。但是，英国的陪审制是从欧洲大陆的法兰克移植而来。法兰克的一些封建君主为了稳固王室权力，开展了一种调查程序，即召集假设干熟悉情况的地方人士，宣誓证实有关古代王室的权力，以削弱诸侯的势力。随着诺曼人的征服，这种制度被带到英国。

1166年，亨利二世公布了克拉灵顿诏令，将陪审制正式确立下来。它规定，发生刑事案件后，必须由熟悉情况的12名陪审员向法庭控告，并证明犯罪事实。这就是所谓的起诉陪审团，即大陪审团。由于同一批人既控告犯罪，又证实犯罪，容易使被告陷入危险的境地，1352年，爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判，要求另设一个12人的陪审团进行实体审理。这就是通常说的小陪审团。至此，英国出现了两个陪审团：大陪审团负责起诉，决定是否对嫌疑犯提出控诉，小陪审团负责审理，决定被告是否有罪。大小陪审团在英国共存了几百年，并因此构成英国陪审制的重要特点之一。

在英国的历史上，陪审制曾被作为一种民主的象征而广泛采用，几乎所有的初审民事和刑事案件都可要求陪审团参与审理。但是，随着社会的开展，审判节奏也要求加快，英国法就逐渐限制了陪审制的运用。根据1933年的《司法管理〔混合规定〕法》的规定，在民事审判中，当事人有权请求陪审团参与的仅限于欺诈、毁谤、诬告、非法拘禁案件。而且，现在英国的判例已经确立原那么，即在这些案件中，法院也可以决定不设陪审团。在刑事审判中，只有皇家刑事法院在审理可起诉罪时才召集陪审团。陪审团的职责是就案件的事实问题进行裁决。陪审团的裁决在历史上必须是陪审员全体通过，现在一般案件只要求多数通过，但仍有些案件要求一致通过。如果不能作出一致或多数判决，法官将解散该陪审团，重新组织一个陪审团。

英国陪审制曾被认为是保障个人政治自由和民主权利的重要手段，是实现民主司法的最正确途经，但是，在陪审制的实际运作过程中也暴露了许多弱点，如何改进这一制度，是英国法制建设中的一大任务。13．简述英国辩护制度的主要特征。

在英国长期的实践活动中，逐渐形成了具有特色的辩护制度，这主要表现在：

〔1〕对抗制。对抗制又称辩论制，即在民事案件的原被告律师以及刑事诉讼中的公诉人和辩护律师在法庭上互相对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此根底上互相辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，对违反命令者那么以藐视法庭罪论处。但法官不主动调查，也不参与提问，在法庭中仅仅充当消极仲裁者的角色。

〔2〕律师制度。英国律师的最大特征就是其律师分为两大类：出庭律师和诉状律师。诉状律师主要从事一般的法律事务，如提供法律咨询，制作法令文书，准备诉讼，进行调解等，可在低级法院出庭，代表当事人进行诉讼。但不能在高级法院出庭辩护。出庭律师可以在任何法院出庭辩护，他们不直接与当事人发生联系，而由诉状律师聘请。诉状律师向出庭律师介绍案情，为其准备材料，陪同其出庭辩护。两种律师之间界限清楚，互不统属。英国的律师制度本身是无可指责的，它对于弄清案情、维护当事人的合法权益起到了关键作用。14．试论普通法系的形成及其主要特点。

普通法系是指以英国普通法为根底建立起来的世界性法律体系。它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的。它又被称为英美法系。大约从17世纪起，英国开始殖民扩张政策，相继在世界各地建立了许多殖民地，并在当地推行英国法。虽然英国在一定程度上允许殖民地适时制定一些法律，并相应建立了殖民地司法机构以行使审判权，但是，殖民地立法不得与英国法律相抵触，并且英国保有殖民地案件的最终审判权。经过几个世纪的殖民统治，英国法已成为殖民地占统治地位的法律标准。到19世纪英国成为“日不落帝国〞时，普通法系也最终形成了。在普通法的形成过程中，由于殖民地的社会文化背景不同，接受英国法的途经和后果也不尽一致。主要有三种类型：

〔1〕殖民地社会尚未开化，在英国殖民者到来之前还没有国军和法律，这些地区对英国法的接受相对来说比较顺利，也比较全面，只在某种程度上根据自身开展的需要作了适当修改。

〔2〕殖民地原有社会开展水平相对落后，但已经存在初浅的法律制度，英国殖民者对这些地区一般采取间接管理的方法，既强行推行英国法，又在一定程度上允许原有习惯法和宗教法的适用。

〔3〕殖民地原有社会开展水平较高，已经存在较为兴旺的法律制度，对于这些殖民地，英国殖民者没有从一开始就强行推行英国法，而是表示尊重原有法律传统，通过逐渐引入英国法律原那么和制度、对原有法律传统进行改进等方式，建立一种既与英国法相兼容、又保存了传统法律的新秩序。

相对于大陆法系而言，普通法系具有如下根本特点：

〔1〕以判例法为主要法律渊源。普通法系国家的法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法，普通法和衡平法都是判例法，是通过法官的判决逐渐形成的，以遵循先例为根本原那么。普通法系国家也有制定法，但普通法系的制定法大都是对判例法的补充或整理，往往缺乏系统性。即使是名为法典的制定法，也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富逻辑性，往往比较具体、细致，而且其内容往往比较狭窄。

〔2〕以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心是英国法，是在较为纯粹的日尔曼法——盎格鲁•撒克逊习惯法的根底上开展起来的，日尔曼法的一些原那么和制度对普通法的影响非常大。

〔3〕法官对法律的开展举足轻重。由于普通法系以判例法为主要法律渊源，而判例法正是法官在长期的审判实践中逐渐创造的，法官的判决具有立法的意义。此外，由于普通法系的制定法往往只是对判例法的重申和整理，对制定法的理解和适用自然就离不开法官的解释，以致于一项制定法的公布本身已失去其实际意义，只有在法官依据它作出相应判决以后，人们才能理解并运用它。

〔4〕以归纳法为法律推理方法。由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原那么进行抽象、概括、归纳、比较，然后才能将最适合的法律原那么运用到具体案件中去。法学教育主要采取案例教学法。

〔5〕在法律体系中不严格划分公法和私法。普通法系受罗马法的影响较小，并不按照法律标准所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门划分为公法和私法。正因如此，英国的行政法长期得不到应有的重视，也不存在单独的行政法院，而且，普通法系很多国家都没有统一的民法部门。第十章美国法名词解释1．谢尔曼法

美国国会于1890年制定的第一部联邦反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案，因提出该法案的国会议员约翰•谢尔曼而得名。该法案规定：凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，均属非法；旨在垄断州际商业和贸易的任何一局部的垄断或试图垄断、联合或共谋行为为犯罪。违反该法的个人或组织，将受到民事和刑事制裁。该法奠定了反垄断法的坚实根底，但是对于什么是垄断行为，什么是限制贸易没有作出明确解释，为司法解释留下了广泛空间。

2．权利法案

即美国宪法的第1条至第10条修正案。1787年宪法因没有关于公民根本权利的条款而引起了人民强烈不满，于是1787年美国第一届国会提出了关于公民根本权利的宪法前10条修正案，于1791年经批准生效。其主要内容是：国会不得制定限制公民言论、出版自由，或剥夺公民和平集会和请愿的权利的法案；公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押；无论任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。

3．违宪审查制

又称司法审查制，由1803年马伯里诉麦迪逊案所确立。这一制度的根本内容是：美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现联邦法律或州宪法和法律与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。

4．统一商法典

由美国统一州法委员会和美国法学会起草公布的法典，正式文本于1952年发表，后又经屡次修正。该法典以合同法为主体，以买卖为中心，涉及一系列商事关系的程序和制度，后被美国绝大多数州所采用，是美国商事法律不断统一的标志之一。

5．独立宣言

《独立宣言》是北美大陆会议于1776年7月4日发表的政治宣言，宣告北美脱离英国的殖民统治，成立美利坚合众国。《独立宣言》是由美国资产阶级民主派托马斯•杰弗逊等人起草的，它以资产阶级启蒙思想家的“天赋人权〞思想和“社会契约〞论为理论根底，表达了资产阶级的革命思想和政治主张。

6．邦联条例

即《联邦和永久联合条例》，于1777年11月5日通过。它规定美国国家结构形式为联邦制，主权由各邦保存。它是美国特定历史条件下的产物，并没有在合众国确立一种强有力的政治中心，但在1787年宪法生效之前一直起着宪法性作用。简答1．简评1787年美国宪法的分权制衡原那么。

美国宪法规定立法权、行政权、司法权分属于国会、总统和法院。国会是国家立法机关，由选举产生，有一定任期；总统是政府首脑，也由选举产生，任期4年。总统享有发布行政命令的权力，有官吏任免权、军事统率权、外交权和赦免权等；联邦法院法官实行终身制，法院审理案件时，不受总统和国会的干预。

美国宪法的分权原那么不仅表现在联邦政府行政、立法、司法三机关的权力分立上，而且表现在联邦政府与州政府的权力分配上。

宪法规定的美国的国家结构形式为联邦制。在联邦和州的关系上，联邦权力高于州权。宪法以列举方式授予联邦权力，以禁止性条款规定了各州不得行使的权力，并以宪法第10条修正案规定：“凡宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，保存给各州行使，或保存给人民行使。〞

从宪法的这些规定可以看出，美国联邦中央三机关以及联邦政府和州政府的任何一方都只能在宪法规定的范围内行使各自的权力。

由前一原那么所派生，宪法确立了制衡原那么。根据宪法规定，国会通过法律，必须得到参、众两院的同意。两院通过的法律，如果总统不同意，可以行使否决权，总统对国会通过的法案还有搁置否决权。

总统及其政府的活动经费必须由国会通过预算法案，国会可以2/3的多数票推翻总统的否决权，国会可以弹劾总统，国会与外国签订条约、任命联邦高级官员须经参议院同意。

联邦法院法官由总统取得参议院同意后才能任命，国会可弹劾法官，可通过法律来决定法院的编制，联邦最高法院对国会通过的法律和总统发布的命令有权进行司法审查并宣布违宪而使之无效。

美国宪法的制衡原那么也和分权原那么一样，不仅表现为联邦三机关间的制衡，而且表现在联邦权力和州权力的相互制约上，联邦中央三机关以及联邦政府和州政府中的任何一方都不享有完全的、绝对的权力。2．简评美国联邦最高法院的司法审查权。

著名的1803年马伯里诉麦迪逊案开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了美国的违宪审查制度。根据这一案件所确立的原那么，美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现联邦法律或州宪法和法律与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。

司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原那么为根底，它在维护资产阶级民主制度，在调整联邦和州的矛盾冲突，调整行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥过重要作用。论述1．试论美国法与英国法的异同。

美国法与英国法同属普通法系，二者有着天然联系。美国法与英国法的共同点主要表现为：

〔1〕判例是主要的法律形式。美国法律的主体局部是判例法，法律的创制、法律原那么的形成和开展以及法律的解释往往是通过判例形式实现的。尽管19世纪下半叶以来制定了大量成文法，但始终保持了判例法的主体地位，奉行判例法主义。

〔2〕法律风格的一致。美国也遵循“先例原那么〞，在司法实践中，法官不仅享有司法审判权，而且享有司法解释权以及由“先例原那么〞所决定的实际上的立法权；在审判风格上，同英国一样，美国也采用归纳推理方式；在对待实体法和程序法的态度上，更强调程序法的重要性。此外，美国继承英国法关于法律分类的传统，不采用公法和私法的划分方式，也没有对立的民商法部门。

美国法不同于英国法的特点表现为：

〔1〕法律移植中的批判精神。美国法继承了英国普通法传统，英国的很多普通法判例被美国直接援用，但美国对英国法的运用，以符合美国国情美前提，对不适合本国国情的普通法规那么不予适用。英美两国法律相比较，英国法常常过分强调传统，较为保守，而美国法那么更富于批判和创新精神。

〔2〕立法和司法双轨制结构。和英国的单一制不同，美国的立法权由联邦和州根据宪法分别行使，联邦法和50个州法各成体系。法院分为联邦法院和各州法院系统，两套法院系统互不隶属，独立行使权力。

〔3〕判例法与制定法并重，学理和实践互补。美国法较之于英国法，较早地表现出重视制定法的取向，尤其是19世纪下半叶以来，制定法大量出现，迅速开展，成文立法成为改革和完善法律制度的重要途经。因而在评价美国法时，很多西方学者认为，美国法是国会立法和司法造法相互作用的产物，是一种判例法和制定法并重的“混合体制〞。

英国强调法官的作用，一般排斥学理对实践的指导作用，法律工作者的培养也主要是以实乌型的“学徒〞方式进行。美国不同于英国，美国既强调法院和法官的作用和地位，也注重法学家的作用，美国法官的培养也完全是大学法学院的任务，学生们所接受的是法学教育而不仅仅是法律技术。

〔4〕法律解释的灵活性。美国法院对先例，对制定法条文都享有司法解释的权力，这种解释往往造成判例规那么和制定法条文含义的极大伸缩性。

〔5〕浓厚的种族歧视色彩。第十一章法国法名词解释1．诺曼底大习惯法

法学家莫赛于1270－1275年编纂的著名习惯法汇编。中世纪的法兰西王国，随着商品经济的开展，王权逐渐得到加强。与此同时，几百年来各地分散和杂乱无章的习惯法也经过法学家的整理用文字确定下来，编纂称为法规汇编，其代表作就是《诺曼底大习惯法》。

2．法国宪法委员会

法国1958年宪法的规定下产生的一个具有多种职能的政治性组织，由9名经任命方式产生的有任期限制的委员和假设干名无须任命的当然的终身委员组成。9名委员任期9年，每3年改选1/3，其中3人由总统任命，3人由国民议会的议长任命，另3人由参议院的议长任命；历届前总统是其当然的终身成员；宪法委员会的职责主要事审查法律草案是否符合宪法，监督总统和议员的选举。简答1．简述1875年法国宪法的特点。

1875年宪法于当年2－7月间通过，又称法兰西第三共和国宪法，由3个单行法规组成，即《参政院组织法》、《政权组织法》和《政权关系法》。其主要特点为：

〔1〕它不是一部统一的宪法典，而是由3个单行的宪法法规组成，这在法国宪法史上是空前绝后的。

〔2〕与1791年和1793年宪法不同，它规定了两院制的立法机关，即立法权由参议院和众议院两院行使。前者由资产阶级贵族及政客担任，后者由公民直接选举产生。

〔3〕与1791和1793年宪法不同，它规定了总统制度，总统的权力很大，除行使行政权外，还享有官吏的任免、军事、大赦、批准国际条约、提前解散众议院等权力。总统作为国家元首由国会选出，任期7年，连选得连任。

〔4〕它没有单独规定公民的权利。

〔5〕没有规定司法权。关于法院系统和诉讼问题，由民事和刑事诉讼法典分别规定。

〔6〕施行时间比较长，一共实行了65年。2．简述1958年法国宪法的特点。

二战以后，法国于1946年和1958年分别通过了新的宪法。1958年宪法有许多新的特点：

〔1〕总统掌握了实际权力。1958年宪法规定了总统制，总统享有极大的权力，表现为：总统由选举团选举产生〔1962年改为国民普选〕，任期7年，连选得连任；总统有权任命总理及其他政府官员；总统能够主持内阁会议，签署各种命令；总统有权宣布国家处于紧急状态；总统在与两院议长磋商后，可以解散国民议会；总统可以担任最高司法会议主席；总统为军队最高统帅；总统有权缔结和批准国际条约；

〔2〕议会的权力被大大削弱。1958年宪法规定：立法权受总统的限制；议会必须按照政府制定的议事日程进行工作；议会开会的时间也大大缩短。

〔3〕建立了违宪审查制度。1958年宪法第七条新设了宪法委员会，其正式成员为9人，任期为9年，不得连任，每3年改选1/3。总统、两院议长各任命其中的3人。前任总统是宪法委员会的当然成员。其任务一是监督总统和议会的选举，二是对法律草案是否符合宪法进行审查。3．简述近代法国宪法开展的特点。

法国宪法是维护资产阶级专政的，但在法国不同的历史时期，宪法也有不同的文化特点。

〔1〕不稳定性。法国宪法形式多样，变动频繁。法国有君主立宪制宪法、帝制宪法和共和制宪法。从1791年宪法到1958年宪法的167年中，先后正式公布过11部宪法，还不包括未获批准的吉伦特派宪法草案、1946年5月被公民投票否决的第一部宪法草案，以及历史上从未公布过的伪维希宪法。平均不到16年就有一部新宪法。

〔2〕法国宪法始终遵循1789年革命的根本原那么，《人权宣言》成为历次宪法的根底。“自由、平等、博爱〞的口号从1848年起就成为共和国的信条“民有、民治、民享〞政府自1946年后成为共和国的原那么。

〔3〕法国宪法是成文宪法，习惯法一般不起作用。

〔4〕法国宪法一般都有关于人权与公民权的规定。除1875年宪法外，历次宪法对公民权都作了不同程度的规定，1791年、1793年、1795年宪法前面还有人权宣言。这一方面是由于1789年《人权和公民权利宣言》不仅是大革命的纲领和制宪的依据，而且成为1791年宪法的一个有机组成局部。因此各