《法理学》复习提纲

PAGE1PAGE38《法理学》复习提纲课程的地位、性质和任务法理学是法学专业的核心和主干课程，是法学专业的理论基础课程和入门课程，也是思想政治专业本科的主干课程。法理学以整体法律现象为研究对象，所关涉的是整体法律现象中的普遍问题和根本问题，因而在法学体系中具有特殊地位，是法学的一般理论、基础理论和方法论。开设法理学课程，意在帮助学生建立科学的法律观和分析法律现象的理论框架，熟悉并掌握法学思维方式，从而为他们有效地学习其他法学课程奠定理论和方法论基础。第一章绪论法学的研究对象法学的研究对象：法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。法学产生的条件a、必须是法律现象的材料已有一定的积累，出现了比较完整的法律体系，特别是出现了成文法之后。法学的产生与法律的产生、分化、独立有关。b、要有专门从事研究法律现象的职业法学家群体的存在。二、法学的产生和发展西方法学的历史发展中国法学的历史发展马克主义法学的产生法学的体系理论法学和应用法学2、国内法学和国际法学国内法学：研究国内法国际法学：研究国际条约、国际协议3、法律史学和外国法学法律史学：研究中外历史上的法律制度外国法学：研究某个外国的法律制度4、交叉学科（边缘法学）是把法学与有关的自然科学或社会科学结合起来，进行研究而形成的学科。包括法医学、法律心理学等。法理学的研究对象及其在法学体系中的地位法理学概念的由来——边沁、奥斯丁法理学是寻求法律的智慧或者寻求对法律的明智的学问。法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学科，实质上就是法律哲学或法哲学。法理学的研究对象a、研究实在法，但又不局限于实在法。还要研究实在法背后的“道理”。b、法律学说。法理学是用哲学的方法研究法律的基本问题的，必须要研究各种法律思想成果，通过反思和批判以往法律思想成果的基础上获得法律的知识。法理学在法学中的地位法理学的方法：关于法律的思考和根据法律思考的区别学习法学、法理学的意义1、学习法学的意义：法即权利，只有学法，才能知法、懂法。更好地行使、维护自己的权利。不学法律，就会盲目走向违法犯罪的道路。增强法制观念，培养人们对法律的信仰和敬重。2、学习法理学的意义：法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。思考题：法学的研究对象和范围怎样?法学就是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。范围：理论、应用、法律法学简述法学产生的条件首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。试论法理学的定义及意义定义：法理学是运用批判的方法来研究法律的，批判就是对以往的各种法律思想、法律知识投以最新的一瞥，对它进行再思考，重新检验它的正确性。意义：法理学的任务，就是使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，通过不断批判、反思自己的经验来获得法律知识。法理学通过批判性的思考，重培养和提高人们的法律思维能力。试论法理学方法的特殊性法理学这个特点决定了法理学不太具有实用性。不能直接用来打官司。法理学的基本问题是什么？法律是什么？第二章法的概念和本质自然法学、实证分析法学、社会学法学的法律观（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。

（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。

（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。法的词源和词义中：法的古体字：“灋”法的本义是指一种判断是非曲直，惩治邪恶的规范。西：1、拉丁Jus:一是法，二是权利，还有公平、正义的含义;Lex:指具体而确定的规则,可以指任何一项立法;2、英文Law:作为法来理解时，它并不含有权利的意思；Right：基本含义是权利，也可以指称作为一切权利基础的抽象意义上的法。法的特征中国：1、法即是刑，令人生畏的暴力。法是执行统治阶级意志的强暴手段，它的功能只限于惩罚犯罪。而不是个人权利的保障，因此也很难为人们所信仰。中国古代法与权利无关。古代中国人的思想观念中，没有“权利”的概念，也没有我们所说的“个人”。中国古代法与权利无关表现在，没有“民法”这个概念，调整“民事关系”的法律，是刑法而不是民法。西方：1、法即权利，法与权利往往是同一个字。法的功能不是执行统治阶级意志的强暴手段，而在于保障公民的个人权利。法与正义相连。这一观念渊源于古希腊的自然法观念。法的本质：A、法反映统治阶级的意志，是统治阶级共同意志的体现，具有鲜明的阶级性。B、法是一种国家意志的表现，是被奉为国家意志的统治阶级的意志。法具有社会性。法所反映的意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，法具有客观性。D、经济以外的其他因素：政治的、哲学的、宗教的等各种因素对法也有影响。法的概念法是由国家和社会所创造并有国家强制力保证其实施的，体现人们意志，调节人们行为关系的行为规范的总和，它规定社会成员的权利和义务，并受制于人们的理性和社会物质生活条。思考题：（1）如何正确认识法的概念？（2）如何理解法的本质?（3）法的特征有哪些?应如何理解?1、法律是调整人们行为的规范。法律是一种行为规范，是针对人的行为而设立的，它只调整人的行为，不调整人的思想，思想是自由的。法作为行为规范，具有概括性：法调整的对象是一般的人或事，而不是特定的人或事。它不能因不同的人而设定不同的规则；法在其生效期间内，可以反复适用，而不是仅适用一次；法对其调整范围以内的所有人或事具有同等的效力。即“同样的案件同样对待”，“法律面前人人平等”。2、法由国家制定或认可。（法是出自国家和社会的行为规则体系）3、法是明确、肯定、具体地规定人们权利义务的行为规范。4、法由国家强制力保证实施。（4）中西法词源含义有何区别？中国的语源突出惩罚，而西方法的语源则和权利、正义紧密联系。西语法存在着自然法和实在法的对立。而中国的"法"的语源不存在这种两分法。中国古代，法和律、刑的关系如何？我国古代把法称为刑，至春秋战国时期，魏国李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。商鞅变法，又改法为律，历代封建王朝一般把刑典称为律。古时候，“法”、“律”两字一般是分开用的，“法律一词在清末民初才被广泛使用。法作为意志必须受哪些因素的制约？法受理性制约（西方法学的观点）法律是理性的，意思是说法律摒弃了个人的情感、信仰、偏见，不是个人的任性，而是体现了事物的内在规律和人性的普遍要求。法的内容受物质生活条件制约（马恩观点）法所体现统治阶级意志的内容，是由统治阶级的经济利益，由它的物质生活条件，尤其是其中的生产方式决定的3、经济以外的其他因素对法也有影响经济关系对法的决定作用是从终极意义上讲的，除此之外，政治、哲学、宗教等对法也有影响。第三章法的价值法价值的概念法的价值是指法对于人的需要、欲望、目的的效用性。包含三个层次：第一，法促进了哪些价值？（本质和目的）第二，法本身有哪些价值？（形式价值）第三，价值的评价标准。（价值冲突的评价标准）法的基本价值（秩序、正义、人权）秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序是法律的原初价值，而正义则是法律的终极价值。正义就是“把各人应得的东西归于各人”。也就是“平等的利害相交换”。正义是社会制度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。正义是法律追求的目标。只要不涉及他人的利害，个人（成人）就有完全的行动自由，其他人和社会都不得干涉；只有当自己的言行危害他人利益时，个人才应接受社会的强制性惩罚。法的价值的冲突自由与秩序的矛盾正义与效率的矛盾（3）自由和秩序与正义和效率的矛盾思考题：为什么说秩序是法律的最基本的价值？任何社会要维系其存在和发展，就必须确立基本的秩序形式。法律是消除无序状态或预防无序状态达成秩序的主要途径，促成秩序是法律的基本功能。秩序是法律的其它价值的基础。没有秩序，自由、平等、效率等法的价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在就没有现实意义了。为什么说正义是法的核心价值？人权是法的终极价值？“法是善和正义的艺术”，“正义只有通过良好的法律才能实现”，法律是实现正义的手段。正义是社会制度的首要价值，好比真理是思想知识体系的首要价值。正义是法律追求的目标。取决于人治向法治发展的客观规律。人权同专制、人治针锋相对而产生的，在人治社会，不可能实现人权保障。人权是法治的起点和归宿，从一定意义上讲，人权和法治是内容和形式的关系，人权是法治的终极价值，法治是人权的重要载体。（3）简述亚里士多德的正义观分配正义：指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。谁的功绩和价值大，谁所分配的也就多。改正正义：是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。（4）什么是实质正义？什么是形式正义？实质正义是指制度本身的正义，制度的内容公平合理。形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。第四章法的作用法作用的概念法的作用，泛指法对个人以及社会发生的影响及其效果。二、法作用的分类（规范作用和社会作用的划分及两者的区别）法对人行为的作用——法的规范作用法对社会关系的作用——法的社会作用三、法作用的历史演进四、法的规范作用（指引、评价、预测、教育、强制作用）作用类别对象备注指引作用本人行为引导自己正确行为评价作用他人行为评价他人行为是否正确预测作用人相互的行为预期他人行为，开展自己行为教育作用一般人行为教育人们遵守和服从法律强制作用违法行为进行惩罚制裁五、法的社会作用维护统治阶级的阶级统治执行社会公共事物作用关于执行社会公共事物的法律性质六、法作用的局限性1、法的调整范围的局限性。法并不是调整社会关系的唯一手段，法因具有国家强制性，它的调整范围是有限的。2、法律运行的困难。“徒善不足以为政，徒法不足于自行”，法律运行受制于很多因素。3、与法律规范自身特点相伴生的局限性。首先，法律具有稳定性从而使法律具有滞后性。其次，法律的普遍性、明确性使法律具有僵化性。4、人类理性和语言的局限性，法律存在漏洞。5、执法的成本问题。覆盖社会生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完备、清晰、明确的法律又不可避免地给社会带来了繁文缛节和庞大的社会运作成本。认识法的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地了解和掌握法地特性，从而在运行法律的时候能够注重对其弊端的克服。思考题:如何理解法的规范作用的体现?(2)如何理解法的社会作用?(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?法律只是调整社会关系的其中一种手段，它并不是万能的，有些社会关系不能由法律调整，法律也调整不了，还需要其他社会规范，比如道德宗教等。原因：法律自身因素①僵硬性，法律是一种概况性的规范，它只关注于人们行为的共性，当把概括性的规范适用于千差万别的个案的时候，有时候会出现合法性和合理性之间的矛盾，形式上合法，实质上不合理，这时，法律出现了僵硬性②滞后性，法律的稳定性和社会社会的千变万化造成法律的滞后性③法律的漏洞，法律是人制定的，既然，是人制定的，就必然存在漏洞④法律在一定程度上具有不确定性，语言文字的制约导致的不确定性第五章法与社会法和政策政策的概念政策是国家或政党为实现某一历史时期的任务和执行其路线而制定的行动准则。法与共产党政策的异同同：经济基础相同；体现的阶级意志相同；指导思想相同；社会目标相同异：意志属性不同（制定的组织不同）；表现形式不同；实施的方式不同；稳定性、程序化程度不同法和共产党政策的相互作用政策对法律的影响作用1从法的制定来看，党的政策是制定法律的依据2、从法的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用法对共产党政策的制约作用政策的出台必须符合宪法和法律的规定贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定两者相矛盾时，应从法律法和道德道德的概念道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和社会舆论来调整人们之间以及人与社会之间关系的行为准则和规范。道德和法的关系在价值层面上，法律必须反映社会最基本的伦理价值取向，法是最低限度的道德在规范层面上，两者属于性质不同的行为规范（道德和法律的区别）在功能作用上，两者是并立互补的法和道德的冲突及其解决办法思考题：（1）如何理解政策对法的影响作用和法对政策的制约作用?（2）法和道德的联系和区别表现在哪些方面?联系：A、在价值层面上，法是最低限度的道德B、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规则C、在功能作用上，两者各有所长，并立互补（3）在法和道德关系上，自然法学和实证分析法学分歧点在哪里？自然法学派认为法和道德有着必然的联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，法律一旦失去了其固有的道德性，就会导致一个根本不宜称为法律的东西。一个同道德严重对立的邪恶的法，不能称其为法或者继续是法，即“恶法非法”分析实证法学：主张法和道德分离，是不是法和是不是正义的法是两个必须分离的问题。认为法律和道德没有必然的内在的联系。一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和颁布的，就是有效力的法律，法规则不会因为违反道德而丧失其合法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法，也仍然是法，即“恶法亦法”。第六章法的分类法分类的意义和原子指从一定角度或按一定的标准将法划分为不同的种类。法 法律原则、法律概念 法律规律二、法的一般分类国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体划分根本法和普通法。根据法的内容、法律效力和制定程序划分。一般法和特别法。根据法的调整范围划分。实体法和程序法。根据法所规定的内用不同划分。成文法和习惯法。根据法创制和表达的形式不同划分三、少数国家适用的分类公法和私法普通法和衡平法联邦法和联邦成员法思考题：法的一般分类和特殊分类各包括哪些类型?一般：1、成文法和不成文法类别区别成文法不成文法（习惯法）创制方式制定认可表达方式具有规范系统的条文形式典型形态是法典不具有规范条文形式，习惯法、判例法、法理实体法和程序法类别区别实体法程序法内容规定或确认权利与义务或职权与职责为主保证权利和义务得以实现的程序为主表现形式民法、刑法、行政法、宪法民事诉讼法、刑事诉讼法行政诉讼法根本法和普通法根本法，即宪法，它在内容、效力和制定程序上与普通法不同。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，法律地位和效力低于根本法，程序没有根本法那样严格。一般法和特别法类别区别一般法特别法适用范围一般的人或一般的事特定类别的人或特别的事项效力特别法的效力优于一般法。国内法和国际法国内法是指由一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法指不同的国家和地区间协商签订或公认的调整相互关系的法。国际法的主体主要是国家。特殊：公法和私法一般说来，所谓公法主要是指调整国家机关之间或国家与个人之间关系的法律；私法主要是指调整公民个人与个人之间关系的法律。一般认为，宪法、行政法、刑法等属公法，而民法商法等属私法。诉讼法，有的主张属公法，有的主张随其主法。普通法和衡平法普通法：判例法衡平法：根据公平、正义原则和规则对普通法程序加以修正、补充而形成的一种判例法联邦法和联邦成员法联邦法：是由联邦立法机关和在全联邦实施的法律。联帮成员法指由联邦成员国立法机关制定和在该成员国实施的法律。联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等由联邦制国家宪法和法律规定如何理解公法、私法和社会法的区别？类别区别私法公法社会法调整对象个人与个人利益关系国家与个人利益关系强者与弱者的关系调整方法自行调节意思自治以国家强行干预为主前两者结合法的本位个人为本位国家为本位社会利益或群体利益法的价值偏重自由、效益偏重秩序、公平前两者结合法的要素法律规则法律规范的概念（法律规则和法的关系）法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们权利义务及法律后果的行为规则。法律规则的逻辑结构（法律规则和法律条文的关系）、假定条件：是指适用该法律规则的条件、情况。只有合乎这些条件、出现这种情况，才能适用该法律规则。、行为模式应当做什么（应为）可以做什么（可为）禁止做什么（勿为）、法律后果肯定性的后果否定性后果法律规则的种类①、授权性规则、义务性和复合性的规则②、强行性规则与任意性规则③、确定性规则、委任性规则和准用性规则法律原则法律原则的概念法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。是指在一定的法律体系中作为法律规则本源性、综合性、稳定性的原理和准则法律原则的作用法律原则没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律过程中，它们是必可少的。不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用地新情况。1）立法时必须以法律的基本原则为指导，并通过法律原则将不同种类、不同等级的规则组织起来，使之相互联系、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用2）在法的实施过程中，法律原则的功能首先表现在它可以为法律解释和法律推理提供基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序。3）当出现法律空白或漏洞时，法律原则往往可以直接成为适用法的根据。3、法律原则的分类①、基本原则和具体原则基本原则：法律面前人人平等具体原则：刑法领域的罪行法定原则②、公理性原则和政策性原则公理性原则：民法的自愿、公平、等价有偿诚实信用原则政策性原则：婚姻法的计划生育原则③、实体性原则和程序性原则实体性原则：契约自由原则程序性原则：无罪推定原则三、法律概念（了解法律概念的含义，分类及作用）法律概念的作用：法律概念是正确理解和适用法律规则或原则的必不可少的因素，而且在法律实践中，它们往往具有直接的、独立的意义，如在某些案件中，对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。思考题：法律规范的含义和特点是什么?特征：1、法律规范是由国家制定、认可的，由国家强制的行为规范。2、法律规范规定了社会关系参与者法律上的权利和义务。3、法律规范是普遍适用、并能反复适用的。4、法律规范由国家强制力保证其实施。5、法律规范具有严密的逻辑结构。（2）法律规范的逻辑结构怎样?（3）法律规范与法律条文关系如何？法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。（4）法律规范的种类有哪些?（5）法律原则有哪些作用？（一）对法律创制的作用1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。3、法律原则对法制改革具有导向作用。（二）在法律适用过程中的作用1、指导法律解释和法律推理2、补充法律漏洞，强化法律的调控功能3、限定自由裁量权的合理范围第八章法律体系法律体系的概念是指一个国家的法律整体；“通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”二、法律体系的结构如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是又公法、私法和社会法三个方面构成的；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各法律部门。所以法律体系的中观结构要素是法律部门，而法律规范则是法律体系的微观结构要素。由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。1、公法与私法2、社会的出现3、公法、私法、社会法的区别（1）调整的对象不同。私法的主要对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系；公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系；社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会之间的关系（2）调整方式不同。私法的方式是“意思自治”，个人自行调节，公法以国家强行干预为主；社会法则结合了上述两种调整方式，以社会性平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。（3）法的本位不同。公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位，社会法以社会利益为本位。（4）价值目标不同。公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社会法比较周全地体现社会的整体利益和要求。三、法律部门的划分1、法律部门的概念（部门法的概念）法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。法律部门与法律规范的关系是从属关系，因为我们是根据一定标准和原则把同类法律规范组合在一起，形成法律部门。非同类法律规范不可能组合成法律部门。另外，法律部门与法律制度的关系是怎样的呢？每一个法律部门中包含了许多法律制度，比如民法这个法律部门，包括所有权制度、合同制度、债权制度，等等。法律制度由若干个法律规范组成的，一般来说，法律部门与法典不同，法典是系统化的规范性文件，如民法典、刑法典等，但它们不等于民法部门、刑法部门。一个部门由众多的规范性文件组成，如民法部门是由民法典加上其他民事法律规范性文件组成，刑法部门是由刑法典加上其他刑事法律规范行文件组成。2、我国法律部门划分的标准法律体系内部除了划分为公法、私法和社会法之外，还可以进行更细的划分。这就是将法律体系按照社会关系与调整方式两项标准分为不同的法律部门。四、中国社会主义法的体系思考题:如何理解法律体系的概念和特征？特征：①、区域性。法律体系是以一国本国现行法为基础的，反映一国法律的现实状况，不包括历史上废止的不再生效的法律，一般也不包括尚未制定还没有生效的法律。②、法律部门是构成法律体系的基本单元。③、系统性。法律体系是一个门类齐全、结构严谨、内在协调的有机整体。（2）法律部门划分的标准有哪些？①、法律调整的对象，即社会关系是划分法律部门的首要标准。②、法律的调整方法法律的调整方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的方式和手段当代中国法律体系所包括的法律部门有哪些?1.宪法2.行政法3.民商法4.经济法5.刑法6.劳动法与社会保障法7.诉讼程序法8.环境法9.军事法法的程序法的程序法程序的概念法的程序是指人们进行法律行为时必须遵循一定的过程和方式。法程序的特征①、法律程序由时间要求和空间要求构成。②、法律程序对具体决定具有中立性③、法律程序的象征性法程序的类别（一）立法程序（二）审判程序（三）行政程序三、正当法律程序1、自然公正原则2、正当法律程序的特征3、正当法律程序的构成要素及意义意义：现代法治，程序不仅具有工具性价值，而且具有独立的作为目的内在价值。就是说，程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现，而且它本身就蕴涵着符合正义要求的内在优秀品质，是一种具有独立底价值实体。正当的法程序被看作是现代法治底基石。正当的法程序在法治中的意义如下：（1）能够有效地控制国家权力并实现人权。（2）能够保障人的选择符合理性要求。（3）能够实现形式合理或形式正义。思考题：（1）法律程序构成要素有哪些？（2）自然公正原则包含哪些内容？①、任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②、任何一方的诉词都要被听取，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。（3）正当法律程序有哪些特征？①、分化与对立。②、直观公正、意见交涉（对话、讨论、质证）④、结果的确定性和权威性（4）正当法律程序有哪些意义？①、能够有效地控制国家权力并实现人权。一切正当程序都具有明显地控权功能.程序创制了一种“以权利制约权力的法律机制。②、能保证人的选择符合理性的要求③、能够实现形式合理或形式正义第十章法的制定法制定的含义和特点含义：法的制定，是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动，简称为“立法”。特征：1、法的制定是国家的一项专有活动，是国家权力的运用。2、法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括其它的国家机关进行的法律制定活动。3、法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。4、法律的制定是一种严格依照法定的职权和程序进行的活动。法制定的形式▪提出法律草案▪审议立法议案▪立法议案的表决通过▪公布法律立法的意义、立法是国家实现其政治、经济和社会管理等职能的重要手段之一，也是国家意志形成和表达的必要途径和方式。、立法是民主制度化、法律化的前提和条件，是依法治国，建设社会主义法治国家的基础性活动。有法可依，建立比较完备的法律体系是一切法治国家的前提条件。立法体制的概念和分类（一国的立法体制受哪些因素影响）概念：立法体制就是关于行使立法权的制度，是指一个国家哪些国家机关有权制定、修改、废止法律和其他不同效力的规范性文件的制度。其核心问题是立法权限的划分，特别是中央和地方立法权限的划分问题。影响：一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。但直接决定一国立法体制的因素则是该国的国家形式，即政体和国家结构形式当代中国的立法体制（一元、两级、多层次）立法的主体（谁有权立法）1、全国人大及其常委员会：行使国家立法权，制定法律。2、国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。3、省、自治区、直辖市人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。4、民族自治地方（即自治区、自治州、自治县）的人民代表大会，制定自治条例和单行条例。5、特别行政区，按一国两制原则，享有立法权。6、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政职能的直属机构，制定规章。7、省、自治区、直辖市人民政府，制定规章。较大的市的人民政府，制定规章8、设区的市（二）立法的权限（有权在哪些领域立法）1、全国人大及其常委会专属的立法权限范围。根据宪法的规定，立法法列举了十各方面的事项只能由全国人大及其常委会制定法律：详见立法法第8条。（对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。由法律规定）2、制定行政法规的权限范围。国务院制定行政法规的权限范围有多大？宪法规定，国务院制定行政法规必须根据宪法和法律。立法法根据国务院的性质和行政管理的实际需要，规定行政法规可以就以下两个方面的事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。（2）宪法89条规定的国务院行政管理职权的事项。这是指全国人大及其常委会在某方面还没有制定出相应的法律，而国务院出于行政管理的需要，可以制定相应的行政法规。凡不属于行政管理而属于应当制定法律的事项，国务院不能制定行政法规，应当提请全国人大及其常委会制定法律。一般来说，凡涉及宪法规定的公民权利的限制或剥夺或者扩大公民基本义务的，不属于行政管理的事项，属于应当制定法律的事项。3、制定地方性法规的权限范围。赋予地方立法权，是十一届三中全会以来我国立法体制的一项重要改革，实际上也是我国政治体制的一项重要改革。在1979年以前，地方是没有立法权限的。1979年以来，地方立法发展很快。地方性法规的权限范围，主要是三个方面：1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项。据统计，各省、自治区、直辖市制定或者批准的地方性法规，属于实施国家法律、行政法规方面的，约占到30％或者40％。2）属于地方性事物需要制定地方性法规的事项。我们地国家很大，国家立法只能管大的、基本的、具有共性的方面，不可能涵盖社会生活的所有方面，对一些具有较强的地方特点、共性不突出的事务，如果也由国家统一立法，往往因为缺乏针对性而难以适应各地的实际情况。而将纯属于地方性方面的事项，如具体的城市建设规划、本地方特定区域的管理、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限制养狗、禁止或限制在公共场所吸烟等，交由地方自主地作出立法进行规范，对于地方事务的管理，更能发挥有效的作用。3）对全国人大及其常委会专属立法权以外的事项，在国家未制定法律、行政法规时，地方可以先制定地方性法规。在这方面，地方有非常广阔的立法空间，但在国家制定的法律或行政法规生效后，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。4、制定自治条例和单行条例权限范围。自治条例和单行条例的范围，主要是两个方面：一是国家已有法律、行政法规的，民族自治地方根据当地的实际情况制定有关变通规定。自治条例和单行条例享有变通权，必须由人民代表大会制定，不能由常委会制定。二是国家尚未制定或不可能制定的法律、行政法规的，民族自治地方可以根据当地实际需要制定单行条例。自治地方制定的单行条例，大部分属于这方面的内容。但自治条例和单行条例对国家法律、行政法规作变通规定，必须依法进行，并不是毫无限制的。立法法根据宪法和民族区域自治法，总结实践经验，对不能变通的范围作出了规定：1）宪法的规定不能变通。2）民族区域自治法不能变通。3）法律、行政法规的基本原则不能变通。4）法律、和行政法规专门就民族自治事务所作的规定，不能变通。法律、行政法规专门就民族自治事务作出规定时，已经充分考虑了自治地方的特殊情况，不应当再对这部分作出变通规定。5、制定规章的权限范围。规章主要是执行性的，原则上没有创制权。规章所规定的事项应当是为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项，没有法律、法规依据的，原则上规章不能自行作出规定。6、关于授权立法。宪法规定，法律由全国人大及其常委会制定。因此，凡属于应当制定法律的事项，只能由全国人大及其常委会立法，如果需要国务院先制定行政法规，就必须由全国人大及其常委会授权。立法的程序立法程序的概念、特点、意义①、立法程序，是指具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。②、立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性。③、（二）我国的立法程序根据宪法和法律的规定，我国最高国家权力机关的立法程序是：1、立法议案的提出。立法议案不同于法律草案。立法议案指有关立法的动议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体。可以只提出立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整，是立法机关审议的法律原型。所以提出立法议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附带草案由提案人自主决定。立法议案也不同于一般的立法建议。立法议案只有法定的机关和人员才能提出，而立法建议的提出不须经法律授权，也不属于正式的立法程序，它泛指任何机关、组织或公民提出的立法意见和设想。提出法律议案的关键是谁由立法议案的提案权。在我国，下列组织和个人享有提案权：人大代表30人以上或一个代表团、常委会委员10人以上、全国人大主席团、全国人大各专门委员、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委2、法律草案的审议。法律草案审议的结果：一是提付表决；二是修改后提付表决；三是搁置；四是否定。3、法律草案的表决和通过。通过立法草案是立法机关对法律草案表示正式同意，使之成为法律，它是立法的预期目的，但并非每一交付表决的法律草案都能获得通过，有的需要修改再复议，有的则可能不通过，即否定了法律草案。法律草案的通过是全部立法程序中最具有决定意义的步骤。实行两院制的国家，通过法律草案有三种情况：（1）两院同时通过，如前苏联；（2）两院先后通过，如美国；（3）通过法律草案的权力属于下院，上院无权否决下院的意见，但能在一定时间内拖延一般法律的生效，如英国。在我国，法律要由全国人大全体代表的过半数通过，宪法要由全体代表的2/3以上通过。与大多数国家不同的是，我国强调的是全体成员的过半数，而不是出席会议的成员的过半数。4、法律的公布。将正式通过的法律，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。是法律生效的关键步骤。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社会生活中发挥作用。那种未正式公布的“法律”，人们无法遵照执行，国家也不能据此追究人们的法律责任，也就不会有普遍的约束力。我国公布法律：国家主席七、立法技术1、概念和意义广义的立法技术泛指立法过程中形成的经验、知识和操作技巧等总和，包括立法体制确立和运行的技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。狭义：专指立法表达技术，包括：（1）规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等；（2）法律规范的结构和分类技术；（3）规范性法律文件规范化和系统化的技术。意义：提高立法技术水平，增强立法的实际有效性，以改善立法质量。2、立法的技术的分类（着重掌握立法的表达技术）同上八、立法的基本原则1合宪性和法制统一原则：合宪性原则是一切立法必须以宪法为依据，符合宪法的精神合规定，包括立法主体的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性。法制统一原则是立法合宪性原则的继续，要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一。2、科学性和民主性原则3、稳定性、连续性和适时性原则思考题：（1）立法体制有哪些类型？受何因素影响？（2）我国立法体制是怎样的？（3）在我国谁有权立法？行政法规的权限范围如何？第十一章法的实施法实施的概念和意义概念：法的实施是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。意义：（1）法的实施是实现法的作用和目的的条件。如果法的规定不能在现实生活中实现，那就是一纸空文，不会带来现实意义，也不能实现法的价值。“法律的生命在于它的实行。”（2）法的实施是建立法治国家的必要条件。考察一个国家的法治不应仅仅看它规定了什么，更重要的还应看这些规定在实际生活中实现得怎样。二、法实施的基本形式以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，法的实施分为法的遵守、法的执行、法的适用。法的遵守，简称守法，是指国家机关及其工作人员、政党、武装力量、社会团体、企事业单位和全体公民，自觉遵守法律的规定，将法律的要求转会化为自己的行为，从而使法律得以实现的活动。守法是法的实现的一种最基本形式。它包括社会关系主体积极行使权利和认真履行义务两个方面。权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守都是守法的具体形式。法的执行和法的适用是指国家机关和国家授权的特定单位依照法定的职权与程序，将法律适用于具体的人或组织的活动。它是在需要国家机关的干预才能将法律规范予以实施或实现的情况下产生的。它在法的实施中具有特别重要的意义。法的执行，简称执法，顾名思义，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。有广义和狭义两种理解，广义：是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义：专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行指责、实施法律的活动。这里所讲的法的执行，是狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行、付诸实现。法的适用，简称司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序适用法律及其他规范性法律文件处理案件的活动。司法是法实现的一种基本形式，也是一种特殊形式。其特殊性就在于，守法和执法是有关主体主动实现法律和其他规范性法律文件的活动，而司法则是被动的、中立的，是守法和执法的正常状态遭到破坏或无法继续时产生的法的实现形式，也是法的实现的一种最终的制度性保证，是国家强制力的终局性的直接介入。思考题：法的实效与法的实现、法的效果有何区别？法律的效果包括法律的实效。法律的实效是法律效果的前提，但不能完全等同，某些法律虽然有实效，但却没有实现相应的法律效果，或者收效甚微，或者事与愿违，法律实施的结果有背于立法者的初衷。法的实施是产生法实效的基础或前提，法的实效是法实施的结果或程度，法律实效是法律实现的前提条件，法律实效的增强是法律得以实现的关键环节和必要条件。简述法的实效的产生条件？法的实效产生的条件包括：法的内容的有效性、法律制度的整体有效性。同时，法的实效还依赖于其他社会因素，如国家的基本制度、管理体制和运行机制，以及人的思想观念，特别依赖于国家的权威性。第十二章法律关系法律关系的概念及特征。法律关系是法在调整人们行为过程重形成的权利和义务关系。有三个特征：1、法律关系是以法律规范为前提而产生的社会关系。2、是以法律上的权利和义务为内容而形成的社会关系。3、是以国家的强制力作为保障手段的社会关系。二、法律关系的的种类1.调整性法律关系和保护性法律关系2.纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系3.单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系4.第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）三、法律关系的构成因素1、法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人“主要包括自然人和法人。自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括公民、外国人和无国籍的人。法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。2、法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体。概括地讲主要包括如下几类：（1）物。法律上所说的物包括一切可以成为财产权利对象的自然人物和人造之物。（2）行为。在法律关系客体的意义上，行为指的是权利和义务所指向的作为或不作为。（3）智力成果。作为客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是知识产权所指向的对象。（4）人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。3、法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。四、法律权利和法律义务权利、义务、权力的概念权利：指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为，以及其要求他人相应做出或者不做出一定行为的许可与保障。义务：法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。在社会主义社会，义务与权利是一致的，不可分离。公民或法人按法律规定应尽的责任，例如:服兵役。权力概念：是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。权利、义务的分类基本权利义务与普通权利义务绝对权利义务与相对权利义务个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务（三）权利和义务的相互关系权利和义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴，权利义务是法律调整的特有机制，是法律行为区别道德行为的最明显标志，也是法律和法律关系内容的核心。法律上的权利和义务是统一的，但从法律调整的价值取向上看，权利义务具有主从关系，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段，义务的设定以保障和实现权利作为出发点和归宿。五、法律事实（一）概念和特点法律事实:是指由法律规范所规定的能够引起法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实,简称法律事实特点：1.法律事实属于客观现象2.法律事实有法律加以规定3、法律事实能引起一定的民事法律后果（二）分类（法律事件和法律行为的区别）（1）法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件可以分为社会事件和自然事件两种。（2）法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。行为可划分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。思考题：法律关系有哪些特点？①、它是一种意志关系，属上层建筑范畴。这里的意志是指国家的意志（即统治者的意志）和行为人的意志，法律关系是反映统治者意志和行为人意志而形成的关系，因而不属经济基础范畴。②、它是由法律规定和调整的关系。法律关系的产生、变更和消灭是以得到法律认可为前提的，因而法律规范是法律关系存废的前提条件。③、它是以权利义务为内容的关系。法律规定和调整人们的行为是通过界定行为人的权利义务得以实现的，因而，没有权利义务的法律关系是不存在的。④、它是受国家强制力保证实施的关系。法律规范是由国家强制力保证实施的行为规范，故由此而形成的关系就受国家强制力的保护。绝对法律关系和相对法律关系有何特点？绝对：一个主体对其他一切主体相对：某个主体对某个主体平权型的法律关系和隶属型的法律关系有何特点？平行：法律关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系。隶属：法律关系主体之间存在隶属关系，一方服从另一方。法律权利和法律义务有何特征？二者关系如何？权利特征：①、权利是利益。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。②、权利是主张。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。、权利是资格。提出利益主张要有所凭据，即要有法律资格提出要求。、权利受到法律严格保护。侵犯权利的主体，将被追究民事、行政或刑事责任。、权利意味着自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由、人身自由。义务特征：第一，法律义务是法律规范所规定的；第二，它是满足权利人的需要和利益的法律手段；第三，它界定了义务人履行义务的范围。法律关系产生、变更和消灭的条件有哪些？法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。法律事件和法律行为有何区别？法律事件是客观事实，不以人的一直为转移;法律行为是以人的意志为转移发生的产生法律效果的行为。即法律事件是客观的，而法律行为是主观的，但它们都是法律事实的一种十三章法的适用司法权的性质司法权是一种判断权，表现为精神或思维的力量，只在争端存在且提请裁夺的范围内运作，主要通过在特定的程序中认识、选择和判断来实现。二、司法权的特征1、司法权具有被动性2、裁判立场的中立性和非服务性。3、评价标准的过程性和程序性4、权力主体的专属性和职业性5、科层关系的非服从性和独立性6、裁判效力的终结性终极性7、价值取向的公正性和公平性三、法适用的原则1．司法法治原则这条原则通俗地说就是“以事实为根据，以法律为准绳”。2．司法平等原则这条原则通俗地说就是“公民在法律面前一律平等”。3．司法权独立行使原则司法权独立行使原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。四、司法独立原则司法独立的理由：1701年，英国《王位继承法》确立了法院独立原则，并规定了法官终身制，这是最早确立司法权独立制度的萌芽。为什么没有人提出“立法权独立”或“行政权独立”，恰恰是“司法独立”却被不厌其烦地加以提倡、不惜代价地付诸实践？既然司法权是一种判断权，那么它要求法院排除不利于进行准确、公正判断的因素。为此，法院应当做到不主动处理社会事务和干涉社会矛盾，对社会问题的态度只以法律为准则保持中立，严格依法办事，不因特殊情况而对法律作特殊的解释，法院上下之间没有指令与接受指令的关系。然而法院凭自已的力量是无法从根本上排除所有的影响判断活动的不利因素的，只有国家在政治体制或宪政制度方面保正司法机关的独立，才能使司法独立、审判独立等原则和制度得以落实。司法独立最终归结为一条根本的内在理由，这就是：司法权是判断权——司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事。试想，在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上，如果判断者有外来干扰，有自身杂念，那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。司法独立的体制保障司法权是判断性的权力，要实现判断的公正和准确，只能通过机构设置及其法律地位的独立性才能确保。司法独立与司法中立不同，前者是机构、权力和地位问题，后者是态度、倾向问题。但没有“独立”的地位，也就没有“中立”的态度。所以司法应当在人事、财政等方面独立于政府，这是最基础的、最现实的、也是最深刻的。立法机关对司法机关的监督只能是事后的，而不是事中的，司法机关向立法机关只负责报告执行法律的情况，而不负责报告具体案件的“判断”问题。（我国司法权至今仍是严重的行政化。司法公正要求有独立的司法，关键是独立于行政）西方的司法独立原则与我国的司法机关依法独立行使职权原则区别：1、宪政制度上，资产阶级的司法独立原则建立在三权分立，相互制衡的基础上，我国的司法独立原则，建立在民主集中制基础上的人民代表大会基础上。2、司法独立的内部机制上，资产阶级的司法独立不仅指司法权独立，还指法庭独立、法官独立。而我国的司法独立是法院独立，而不是法官独立。对于重大疑难案件和合议庭意见不一致的案件，应当提交审判庭直至审判委员会作出判断，然后有合议庭裁判。思考题如何理解司法权的性质和特征？司法权的性质是判断权，即法院享有的对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的终局性权力。（特征同上）（2）司法独立的根本理由是什么？司法独立最终归结为一条根本的内在理由，这就是：司法权是判断权。司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事。如何理解司法独立的体制保障？、1、法院整体的对外独立，法院整体对外的独立所涉及的是宪政体制问题，即司法机关在国家机构体系以及在政治秩序中的位置问题。、法院系统的内部独立。即司法主体在审判活动中的关系问题。包括：（1）法院系统的内部独立。这是指上下级法院之间指存在相互独立的审级关系，而不存在隶属关系和服从关系。（2）法官独立，包括法官裁判独立和身份独立。西方法治国家把法官独立看作司法独立的核心和内在的精神所在，并从制度上保证法官独立。第十四章违法和法律责任第一节违法违法行为的概念广义的违法是指一切违反现行法律规定的行为，包括一般违法行为和犯罪。狭义的违法，则是指严重地违反法律，但未构成犯罪的行为。我们在这里是从广义上对违法进行论述的。违法的构成1．违法必须是违反法律规定的行为。2．违法必须是危害社会的行为。3．违法必须是行为人出于故意或者过失所实施的行为，也就是行为人在主观方面有过错。4．违法的主体必须是具有责任能力的公民、法人或者其他组织。三、违法的种类种类：按违法行为所违反的法律性质的不同进行分类，可以分为：违宪行为；刑事违法行为；民事违法行为；经济违法行为；行政违法行为。第二节法律责任和法律制裁法律责任的概念和特点概念：法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。特点：1．法律责任必须与违法行为相联系，没有构成违法则不能承担法律责任；2．在法律上有明确具体的规定；3．追究法律责任以国家强制力作保证；4．由国家授权的机关来依法追究法律责任，其他组织和个人均无权行使此项权力。法律责任的构成要件1、主体法律责任主体是指违法主体或承担法律责任的主体。应注意的是，责任主体不完全等同于违法主体2、过错主观故意或过失。在刑法上故意或过失是判定行为人主观恶性的重要依据;民法上故意和过失统称为过错，是构成一般侵权行为的要素;在行政法领域，实施过错推定的方法。3、违法行为包括犯罪行为和一般违法行为违法行为与法律责任的关系是既联系又区别的，违法行为是法律责任产生的前提，而法律责任的承担不以违法的构成为条件4、损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括人身、财产、精神三方面。损害应当具有确定性，即是业已发生的而不是即将发生的，损害必须根据社会的一般观念和公众意识予以认定;有此责任的承担不以实际损害存在为条件。5、因果关系:违法行为与损害事实有一因一果的关系三、法律责任的分类法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。包括刑事责任、民事责任和行政责任、违宪责任。四、法律责任的免责条件1、私法的免责条件（法定免责、意定免责）：私法的法定免责条件主要是“不可抗力”，意定免责条件包括：权利主体超过时效：有效补救；自愿协议。2、公法的免责条件（法定免责）：公法的免责条件除了不可抗力，正当防卫和紧急避险等类似于私法免责的条件外，还包括：超过时效；自首或立功；当事人不起诉。五、法律制裁1、法律制裁的概念（法律制裁和纪律制裁的区别）、法律制裁由特定家机关违者(或违约者)依其所应承担律责任实施强制惩罚措施。2、不同点。具体表现为:①产生和形成的方式不同。法律是由国家制定和认可的;纪律是由特定社会组织制定的。②实施的范围不同。法律是对全社会成员的普遍要求;纪律只是对特定组织中的成员提出的要求。③保证实施的方式不同。法律是依靠国家强制力保证实施的;纪律是靠强制性与自觉性相结合来实现的。④处罚的方式不同。违反法律必须受到法律的强制制裁;违反纪律将受批评教育和组织纪律处分2、法律制裁的种类①、违宪制裁：违宪制裁是对违宪行为所实施的强制措施。我国，监督宪法实施的人大及常委会是行使违宪制裁权的机关。、民事制裁：以财产关系为核心③、刑事制裁：又称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。④、行政制裁：行政制裁指行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。思考题：（1）违法的构成要件有哪些？见上（2）违法有哪些种类？同上（3）法律责任有哪些特点？同上（4）违法行为和法律责任有何关系？根据构成违法行为或违约行为的要素，我们将法律责任的构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错等五方面。（5）法律责任的免责条件有哪些？见上第十五章法律监督法律监督的概念法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。法律监督的原则1、依法独立行使检察权原则。2、上级检察院领导下级检察院原则。3、依法对国家权力机关负责原则。4、依靠群众原则。三、法律监督的构成1．法律监督的主体。法律监督的主体是指由谁来实施监督。法律监督的主体，主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。2．法律监督的客体。法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。3．法律监督的内容。法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。4．法律监督的权力与权利。法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制，检查和督促客体的权力与权利。5．法律监督的规则。法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。法律监督的实体规则是指规定所有监督主体的监督权力与权利以及监督客体相应的责任与义务的法律规则。法律监督的程序规则是指规定主体从事监督行为的顺序、方式和手续的规则。四、我国法律监督体系（一）国家监督权力监督行政监督司法监督（检察监督、审判监督）（二）社会监督1、政党的法律监督2、群众监督3、社会团体监督4、新闻媒体的监督思考题:法律监督有何意义？1、有利于我国实行依法治国方略2、有利于人民行使监督权，有利于巩固人民当家作主的政治地位3、有利于促进国家机关及其工作人员正确行使权力，全心全意为人民服务4、有利于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明（2）法律监督有哪些原则？（见上）（3）我国法律监督体制存在哪些问题？法律不健全，司法不独立，司法行政化，规范化程度有待提高第十六章法律的方法与法的渊源一、法律方法和法律思维1.法律思维：法理学的重要任务之一就是培养学生的法律思维能力。法律思维的形成是法制进化的标志，因为它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。具有如下特点：1、是一种规范性的思维方式。2、站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。强调人们思考一切问题应从“坏人”的角度着眼，但这样思考问题并不是期盼有害的结果的出现，而主要是为了防止坏结果的出现。用法律思维方式看待人和物，应考虑到可能出现的各种不利情况，不能仅从友善的角度考虑问题。3、求实的思维方式。强调认识任何事物都必须有证据，应以证据证明事物的客观存在。法官断案必须以证据证明的事实作为判案的依据。2.法律方法：法律方法指的是人们在对可能涉及法律问题的具体事件进行法律上的认识、形成法律上的判断或作出法律上的决定时所运用的方法。法律方法即法律思维的方法，主要包括法律推理和法律解释，它是法律职业者所具有的独特思维方式的外在表现。二、法的渊源的含义是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。三、法渊源的分类（一）法的正式渊源1、制定法（大陆法系的国家，制定法是重要的法源）制定法因其制定机关不同而具有不同的法律效力。按效力从高到低的排列，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等级别。2、判例法（美法系中，判例法是最主要的法源）3、国际条约（二）法的非正式渊源1、习惯法2、公平与正义的观念3、公共政策4、权威学说四、我国法的渊源（规范性文件与非规范性文件的区别、我国法的基本渊源）1、当代中国法的正式渊源（制定机关不同，名称不一样，效力也不相同）2、当代中国法的非正式渊源①、习惯、审判案例、政策五、规范性文件的系统化1、法律的汇编2、法律编纂3、法律的清理六、法效力的概念（广义的、狭义的）法的效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。通常，法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，即指法律的生效范围或适用范围。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。七、法效力的等级（法律规范适用的规则）法的效力等级也称法的效力层次或法的效力位阶。是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。影响法的效力层次的因素主要有法的制定主体、制定时间和法的适用范围。正式由于这诸多因素的影响，形成了不同效力的法，并进而形成法的效力等级或效力层次。法的效力层次遵循一定的原则（从法律适用的角度来说就是法律规范适用的规则，即在法律规范之间发生冲突时正确适用法律规范所应当遵循的原则）主要包括：上位法优于下位法法律规范的效力等级首先取决于制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不同。除特别授权的场合以外，一般说来，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级越高。效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高的法律规范，也就是“上位法优于下位法”这是解决法律规范冲突的一般原则。根据制定机关不同，立法法明确了不同的法律规范的效力等级。同位阶的法律规范具有同等法律效力，在各自权限范围内实施。同位阶的法律规范是指法律规范的效力是相同的，没有上下高低之分。如同级地方人大及其常委会制定的地方性法规之间、自治条例之间、单行条例之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们在各自的权限范围内实施。不同地方性的法规、自治条例、单行条例，由于实施的地域不同，在各自管辖的地域范围内发生效力，一般不会发生冲突。在实践中容易引起冲突的主要是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间。立法法规定部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等的法律效力，在各自的权限范围内施行。如果规章之间发生冲突，应根据该事项属谁权限范围来确定适用哪个规章。如果是国务院部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，则应根据该事项是属于中央管理的事项还是属于地方管理的事项来确定如何适用。由于目前我国各部门之间、中央与地方之间的权限范围还很不清晰，一旦规章发生冲突，往往很难确定如何适用，在这种情况下，只能通过裁决机制来解决如何适用的问题。特别法优于一般法这项规则适用于同一机关制定的规范性文件不一致的情形。所谓一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特别的事项，在特定区域有效的法。如合同法调整所有的民事合同法律关系，合同法的规定就是一般规定，除了合同法对合同有规定外，海商法、铁路法航空法等分别对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了规定，相对合同法的规定来说，这些规定是特别规定。确立特别法优先的原则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。（四）新法优于旧法。（五）国际法优先的原则。（六）法不溯及既往原则七、法的效力范围（一）法的空间效力法的空间效力基于国家主权而产生，它意味着一国法律的效力可以及于该国主权管辖的全部领域。包括领水、领陆、领空。此外，还包括延伸意义的领域，即驻外使馆和领域外的本国飞机和船舶。当一国的立法体制规定中央和地方均享有一定立法权时，域内效力原则又被进一步延伸为法律规范的效力及于其制定机关管辖的领域。包括三种情况：第一，在全国范围内有效的，即全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规等在全国范围内有效。第二，地方的，即地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定的地方性法规。规章等在其管辖范围内有效。第三，特定范围的，有些法律或法规是最高权力机关或最高行政机关制定的，但法律、法规本身规定生效的特定。范围，如《香港特别行政区基本法》，只在香港特别行政区有效。（二）法的时间效力（三）法对人的效力思考题：（1）法律思维有何特点？（见上）（2）什么是法的渊源？法的正式渊源和非正式渊源分别包括哪些？（见上）（3）当代中国法的正式渊源和非正式渊源分别包括哪些？（见上）（4）在什么情况下，应当适用法的非正式渊源?在以下三种例外情况下，应当适用法的非正式渊源：①若适用某种法的正式渊源将与正义及公平的基本要求发生冲突。②若一项正式渊源将可能产生解释的两可性和不确定性。正式渊源不能为案件的解决提供判决的依据，从而存在法律的空白（5）法律汇编、法律编纂、法律清理有何区别？①、法律清理是法律汇编和法律编纂的前提和基础;②、法律清理和法律汇编又是法律编纂的重要条件和阶段;、法律编纂又是为以后的法律清理和法律汇编提供新的对象和条件（6）什么是法的不溯及既往原则？就是不能用今天的规定去约束昨天的行为，刑法中，如果对当事人有利，法律就可以溯及既往。（7）简述我国法律的空间效力、时间效力及对人的效力①法律的空间效力指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域。②法律的时间效力指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力③A我国法律对中国领域内的中国公民均适用；B我国法律对中国领域内外的中国公民均适用；C除法律另有规定外，我国法律对中国领域内的外国公民也使用；D外国人在中国领域外也可适用中国法律。(8)规范性文件和非规范性文件法律效力有何区别①规范性文件属于法的范畴，如宪法、法律、法规等。②非规范性文件虽也有法律效力，属于法律文件，但不属于法的范畴，而只是一定法律规范的产物。③二者区分的标准在于它适用的对象是一般的人或事还是特定的人或事；它是反复适用的还是仅适用一次。(9)简述我国法律的效力层级①、上位法与下位法的效力等级关系：如：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触等。②、法律渊源中效力冲突的解决方式：规定具有相同效力的法律渊源对同一事项的规定出现不一致的情况，以规定选择方式加以解决：第十七章法律推理法律推理的含义与特征法律推理特指以法律和事实两个己知的判断为前提，运用有效的方法和规则推导出具有法律意义的结论的一种思维活动或方法。特征：1、法律推理是法律适用中的一种思维活动。2、法律推理是运用多种有效的方法和规则进行。其中包括使用形式逻辑的方法和非逻辑的分析方法。3、法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由，具有“说理”的成分。二、形式推理的三种类型及其局限（一）演绎推理演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。局限：只要前提真实，推理形式正确，结论就是真实的。（二）归纳推理归纳推理是从特殊到一般的推理，即从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理局限：我国当代法律体系不承认判例法，法官在适用中主要以制定法依据，很少使用归纳推理。归纳推理的优点：可以实现同样案件同样处理，也是不断积累经验，修正错误的过程。（三）类比推理类比推理是根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。局限：它的推理根据是不充分的，其推导的结论不是必然的，而是或然的。三、辩证推理的含义与特征含义：当作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。特征：1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。四、法律推定的含义法律的推定是一种法律规则上的假定、推测，即法律规则上设定的从已知的事实可以直接推断出另一个事实是否存在的那种情形。思考题：（1）法律推理有何特征？（见上）（2）形式推理有哪几种形式？每种形式的优点和缺点分别是什么？（见上）（3）什么是三段论？如何认识三段论推理的局限性？所有M是P，S是M，所以S是P局限：①这一体系本身之内的形式的缺点。②比起演绎论证的其他形式来，对于三段论式估价过高。③对于演绎法之作为一种论证的形式估价过高。什么是辩证推理？在什么情况下需要运用辩证推理方法？情况：缺乏大前提，大前提模糊不清，几个大前提同时存在，原有大前提不适当，在这种情况下，适用法律时已不可能单纯依靠形式推理，而必须根据或参考某些法律以外的因素和一定的价值观作出判断，即实质推理。什么是法律推定？有哪些作用？作用：法律推定能够帮助法律职业者以其为前提，顺利地处理各种法律问题，尤其是一些棘手的、难以在当前的认知水平下确认的问题，具有十分重要的作用。类比推理有何特点？1、它是间接推理。直接推理是：凡M是P，S是M，故S是P间接推理：凡M是P，S类似M，故S是P。2、它是从特殊到特殊，或者个别到个别的一种推理。3、它的最终依据是法律的精神，是从法律的精神中推导出新的意思。4、它的推理根据是不充分的，其推导的结论不是必然的，而是或然的。第十八章法律的解释法律解释的概念对实定法规范性的含义所做的阐明。也就是指对法律的内容和含义所做的说明。在成文法国家，法律解释主要是对制定法的解释。法律解释的意义法律解释是法律适用的必要前提法律解释是克服实定法趋于僵化的有效途径。法律解释还是完善法律的有效手段法律解释的种类1、扩张解释和缩小解释扩充解释是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。限制解释：这是指法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为狭窄的解释。2.类推解释、相反解释和当然解释3、系统解释体系解释，又称整体解释或系统解释，这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此条文和其他法条的相互关系来解释法律4.历史解释探求立法者在现在的情况下可能作出的判断。5、目的解释目的解释指从制定某一法律的目的来解释法律。我国的法律解释体制（一）在我国广义的法律解释有三种情况：1、全国人大常委会对宪法和法律所进行的解释。2、有权制定地方性法规的人大及其常委会对其所制定的地方性法规所进行的解释。3、国务院及其他国家行政机关对自己依法制定的行政法规、规章所进行的解释。（二）司法解释本来指的是作为裁判机关的司法机关在法律适用过程中就个案所涉及的问题而对有关的规范性法律文件所进行的解释。（三）行政解释（1）国务院及其主管部门这种解释多体现其所制定的有关法律的实施细则之中。（2）有权制定地方政府规章的地方人民政府及其主管部门。法律解释的方法（一）文义解释文义解释，是按法律条文的字义、语法以及通常使用的方法来说明法律规定的含义。（二）论理解释所谓论理解释，指的是根据一定的逻辑从法律的精神出发而对法律条文所进行的解释。思考题：法律解释有何意义？（见上）正式法律解释和非正式法律解释有何区别？是否具有法律约束力（3）法律解释有哪些方法？（见上）（4）文义解释有何特点？特点：将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。（5）论理解释有何特点？其特点是不拘泥于法律条文的字面含义，联系法律的整体