我国司法实践当中正当防卫认定问题的讨论

前言中国刑法中的正当防卫是法律给予公民的一项权利。在任何时候，公民在面对利益或是他人权利受到侵犯时，都有权利对不法侵犯者采取一定行动。而正当防卫是公民行使的权利，并不是制止侵害行为的手段。也就是说，在公民有条件的方式下，避免或是求助司法机构，这样公民依旧有权实施正当防卫。也就是说，中国刑法上的正当防卫不是一种应急措施，其是鼓励公民与违反犯罪行为做斗争的一种手段。王超.浅谈刑法正当防卫限度的认定[J].法制博览,2018(04):210.王超.浅谈刑法正当防卫限度的认定[J].法制博览,2018(04):210.所以说，不管是从理论上还是实践中，正当防卫都是当今社会上的一个热点问题。因此在研究正当防卫上，既需要有理论价值，还要在实务上也存在重要意义，这样有利于我们更好的理解犯罪本质因素。更好地区分罪与非罪的界限，能够有效保障公民形式法定权利，履行相关义务，有效促进社会进步与发展，另外，还应该鼓励人民群众与犯罪分子做斗争，培养广大公民顾全大局的意识。一、正当防卫制度的限度及适用原则在探讨正当防卫的必要限度上，先是要将正当防卫的目标与价值掌握清楚，以此能够理解正当防卫的必要限度不会产生差异，才可以准确界定正当防卫的必要限度，然后运用到实践之中。我们在积极鼓励公民与不法分子做斗争的同时，还应该保障公共利益与公民的合法权益不受侵害。在刑法中，正当防卫制度，就是以法律明文规定的方式，能够预测每个公民见义勇为的精神，这样能够保障国家利益，社会公共还有公民自身的权利，以此提供全面可靠的法律保障。赵金伟.防卫行为相当性的重新解构[J].甘肃政法学院学报,2018(01):82-98.这也是社会正义和道德的要求。公民被鼓励使用合法的武器来阻止犯罪分子，并使他们不敢轻举妄动。中国刑法中的正当防卫制度并不只是一种最后的紧急措施，而是一种鼓励人们打击非法犯罪的积极方式。合法的防卫体系鼓励公民在面对非法侵权行为，尤其是犯罪行为时敢于反击。另外，适当的防御体系有效地打击了犯罪行为，维护了良好的社会秩序。赵金伟.防卫行为相当性的重新解构[J].甘肃政法学院学报,2018(01):82-98.二、关于正当防卫限度的理解（一）如何理解必要限度必要限度就是正当中非常复杂的问题，在国内外的刑法理论上，都有不同学说，能够将这个难题进行解决，而我们当采取怎样的观点来确定正当防卫的必要限度呢，在此，我们觉得不仅中国新刑正当防卫采取的必要说，就能够确定为“必要限度”，这样一来，就更加符合中国刑法的制度，处理起来也较为方便。总体而言，必要说就是应有效地制止不法侵害正当防卫的必要限度。只有当时在特定情况下，有效制止非法侵权行为需要采取这种防御措施，不管其性质，手段，实力和后果是否与非法侵权相适应，都不能视为超出必要的限制。当时没有必要采取防御行为来阻止非法侵权行为，并造成不应有的损害。就是超过了必要限度。（二）如何理解明显超过和重大损害1、明显超过“必要限度”的含义是非常明确的，而“明显超过必要限度”是容易理解的。根据上述作者对“必要限制”的解释，“超过需要限制”应该是指，不是有效制止非法侵权行为所必需的最低标准，也就是说，人在防卫的情况下，维权者并没有采取这种激烈的措施。相反，它可以采取更多的调节手段，也可以有效制止非法侵权行为。也就是说，我们可以有效制止非法侵权行为，即“超过必要限度”的行为。根据“现代汉语词典”的解释中，“明显”一词就是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。那么，“明显超过必要限度”这应该意味着普通人可以根据他的感受清楚而容易地确定。显然，这可以有效制止非法侵权行为。比方说，其在用木制拖鞋造成伤害，防守者没有必要用匕首反击，但是却通过匕首将对象致死；若是对方只是扇耳光等行为，防卫者却拿斧头将其砍死，这样的防卫行为，就是超过必要限度的情况。克劳斯·罗克辛,王德政.正当防卫与法确证[J].西北师大学报(社会科学版),2018,55(02):131-138.克劳斯·罗克辛,王德政.正当防卫与法确证[J].西北师大学报(社会科学版),2018,55(02):131-138.2、重大损害“重大损害”的具体含义是什么？在当下我国刑法学界有不一样的研究。一种观念觉得，正当防卫就是制止不法侵害行为，而这种制止不法侵害行为，就是针对不法侵害者的人身进行，这也是重大损害中，就人身方面的损失考虑。人身层次上的重大损害，主要包括致残、死亡两种重伤现象。有的学者从正当防卫上具备犯罪构成条件上出发，觉得其行为就是针对不法侵害者的财产上，不能够出现刑法意义上的防卫。如果以这种解释而言，重大损害就只能是人身方面损害，也就是重伤或是死亡等。另外一种观点认为，重大损害就是造成不法侵害人的重伤，死亡或是财产损失，其既涵盖人身层次的损伤，也有财产上的损害。尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学,2018,40(01):178-193.尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学,2018,40(01):178-193.三、防卫过当的判断在司法实践上，怎样有效判断防御行为是否符合合法防御的界限，有三个主要问题：一是法条判断的顺序问题；二是判断的立场问题；三是各种因素的综合考虑。（一）法条判断的顺序问题判断法律顺序，指防御行为是否符合正当防卫限度条件时，应遵循的优先顺序。并不存在明显限制超过必要限制，而尚未造成重大损害的情况。只有造成了重大损失的现象下，才有明显超出必要限制的问题。只有在防御行为造成重伤，死亡或重大财产损失时，才有必要继续研究防御行为是否“明显超出了必要限度”。若是防守行为不会导致财产的严重受伤，死亡或重大损失，那么无论怎样，也不可能构成防卫过当。也就是说，尽管法律在制度上有规定防卫过当，将“明显超过必要限度”放在前面，然后把“造成重大损害”放后面，不过以司法的层次进行考虑，在判断防卫行为是否符合限度条件时，就能够将此顺序进行颠倒，也就是判断其防卫行为是否造成了重大损害，然后才判断其是否明显超过必要限度。兰荣杰.正当防卫证明问题的法律经济学分析[J].法制与社会发展,2018,24(01):166-187.假设前面的绪论判断是结论，那么就不需要进行下一顺序判断。因为只有当前一个判断出结果后，才有必要进行判断后一个。当两次判断的结果都是肯定结果时，防卫行为才构成防卫过当。兰荣杰.正当防卫证明问题的法律经济学分析[J].法制与社会发展,2018,24(01):166-187.（二）判断立场在判断防卫行为是否符合限度条件时，从防卫行为的角度来判断，还是站在判断后的立场上进行事后判断。如果对于相同的防卫行为，而它采取不同的立场，其站立防卫行为时进行事前判断，与站在行为后进行事后判断上，往往会得出不同的结论。比方式，在实践中，有发生过一起案件，在一天晚上，乙跟丙把甲逼到了一个无人的墙角，不过墙只有一人多高，然后甲的背后有一棵树。乙与丙拿起凶器向前对甲做出不法侵害行为，在此，甲进行了反击，将乙刺死了，也把丙刺伤。像这样的情况，站在防卫行为的立场上，当时天黑看不清楚，而甲也受到不法侵害人的威胁，在紧张的气氛下不太可能意识到翻墙逃走，但是翻墙也并不一定能躲避不法伤害，乙和丙可以继续追赶甲。也就是说，甲防卫的行为就是为了制止不法侵害所必要行为，若是当时甲不刺向乙和丙，那么他就不可能有效制止手拿凶器的乙与丙的侵害，其行为也没有超过必要限度。若是站在行为后的立场上，会将防卫人在防卫当时并没有意识到的现场环境一起考虑，判断者就会根据这些事后查明的客观情况为主，觉得甲虽然被逼到了墙角，不过其只有一人高，而且身后也有一棵树，甲只要爬上树，就能够躲避不法侵害。在此得出的结论就是甲超过必要限度结论洪莉鸥.正当防卫与防卫过当判断标准——以于欢刺死辱母者案为例[J].学理论,2017(11):123-126.。洪莉鸥.正当防卫与防卫过当判断标准——以于欢刺死辱母者案为例[J].学理论,2017(11):123-126.因此，判断的立场不一样，其造成的判断结果也是存在差异的。简单来讲，站在行为时进行判断，一般都会得出对防卫人有利的结论，若是站在行为后的判断，对防卫人的结论就不利。那么，正确的立场应该是哪一个呢？应事先做出判断，站在防卫行为的立场来判断防守行为是否符合限度条件。并不应该从行动后的位置来判断。（三）各种因素的综合考虑判断防卫是否过当，还应全面考虑辩护时的情况：首先，辩护责任。其次，防卫环境。第三，非法侵害人的情况。第四，防卫人的情况。防卫过当的罪过形式是间接故意。根据普遍的观点，过去的防卫犯罪形式，可能是间接意图或疏忽。现有的刑法辩护只能是间接和故意的，而现行刑法使用“明显”这个词。周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017(04):3-11.明显，无论从防卫的性质，手段，强度和损害结果来看，任何人都能清楚地看到防卫行为超过了制止非法侵权所必须的限度。这里的任何人都包括防卫人。他清楚地意识到自己的防为会发生过当行为，简单来讲，就是防卫人在实施防卫行为时，为了达到防止非法侵权的效果，知道防卫行为可能会大大超出必要程度，在造成重大损失的情况下，依旧决定实施该行为，并在结果过期时让其发生。这种心理学试图在追求合法目的的过程中，纵容发生有害结果的间接故意心理。在这种情况下，后卫具有主观存在。间接故意犯罪客观上造成了防卫性后果的发生，完全符合间接故意的心理特征。周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017(04):3-11.（四）不法侵害人的情况不法侵害人的自然条件。根据不法侵害人的性别、年龄、人数、身高，以及力量等觉得不法侵害程度的原因。总体而言，针对同样性质的不法侵害，很多人实施比一个人实施危害更大，男性比女性实施危害性更大，身高体壮的与身体瘦小的实施危害性更大，如此等等。因此，对于前者的防卫强度也要相应增大。不法侵害的性质。也就是不法侵害行为侵犯了怎样的性质法益。简单而言，侵犯人身权利的行为，要比侵犯财产的危害性更大，所以防卫行为的强度，也是要求更高侵犯生命的比侵犯健康的不法侵害危险程度更高，因而防卫的力度也要求更大。不法侵害的手段。即不法侵害人所使用的工具和方法。（五）防卫人的情况防卫人的自然条件。根据不法侵害人的性别、年龄、人数、身高，以及力量等觉得不法侵害程度的原因。以防卫人数为例，若是一个防卫者对几名不法侵害人进行防卫，他必须具有较强的防御能力才能有效防止非法侵权，若是多位防卫人对一个不法侵害人进行防卫，则相应要求较小的防卫强度。防卫行为所保护的利益。四、正当防卫限度立法上存在的问题（一）防卫限度的判断标准不一“防卫限度，就是指防卫行为对非法侵权者造成的损害上限。正义防卫是质量和数量的统一。如果超过了必要的限度，防卫行为可能会被证明是非法的。”若是防卫人对违法行为的实施超过了由犯罪者实施的非法行为造成的最大可能损害，那么防卫行动很可能会被转换变成犯罪行为，而行为人也许可能受到法律的制裁。由此可以看出，防卫限度是判断正当防卫是否正当的一个硬性标准，并且决定了防卫行为人是否会因为其防卫行为而触犯法律。处于这种原因，笔者认为应当在理论上梳理、总结防卫限度的判断标准，希望从实践上给司法解释提供一定的借鉴价值。（二）不同的防卫后果对防卫限度的要求不同防卫后果是指防卫人对非法侵权者造成的损害后果。损害的结果有：轻微伤、轻伤、重伤、死亡和财产损失。通过我国“刑法”第234条确定故意伤害罪，行为人对受让人的轻微伤害不能视为故意伤害罪。陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论,2016,38(06):36-58.所以得出，若是防卫人的防卫行为只是导致非法侵害轻微伤害的后果，那么就不会受到刑法。这种辩护的后果应该是没有超过辩护范围的理由。另外，当防卫人对非法侵权人辩护时造成财产损失时，则分为两种情况。一是若是非法行为侵害了辩护人的财产，则辩护人应该制止侵害人继续对财产造成更大的损害，当被告对非法侵害人采取行动时造成的财产损失，就应当防卫人遭受的财产损失价值大致一样。也就是说，若是防卫行为人的实施防御行为造成了超过财产所遭受的价值损失，其就能够认定为防卫行为人超过了防卫限度。所以像这种情况下，判断防卫限度的标准非常清晰，没有什么争议。另外，就是不法侵害人所实施的侵害行为针对的就是防卫人的人身权利，假设对防卫人的人身产生威胁或是伤害时，其正当防卫的后果也是必须限制造成生命危险的范围之中。由于这个原因，本文讨论的防御性后果仅限于由不法行为人造成的轻微伤害，严重伤害或死亡的范围。如果防卫后果对非法侵权人造成轻微伤害，严重伤害或死亡，若防卫行为有可能超出防御范围，则与防御行为是否为故意伤害罪有关凶杀以及故意伤害导致死亡、疏忽造成重伤或死亡等现象。在一般司法实践中，判断防卫行为是否属于犯罪行为时，一般需要综合多种因素。比方说，防卫所保护的权益，需要与不法侵害人导致的不法侵害构成平衡条件，而对于“法益的平衡”中判断标准并没有定论，需要在实践中针对具体案例进行详细的解释；在司法程序中，审判结果在很多情况下需要全面的社会影响力。所以说，当法官判断防卫行为是否在防卫范围内时，其对“法益的平衡”解释强调将会倾斜。这反映在本文第一部分的案例2中。在案件管理中，法官考虑到了非法侵权人的侵权力与防卫人的防御力之间的明显差异。而与此同时，防卫人实施防卫行为时所导致的结果都属于轻伤，因此，在这一案件的具体审判过程中，法官综合的考量就是对比防卫强度不法侵害强度之间的差距，以此形成不同与检查院判决结论。陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论,2016,38(06):36-58.（三）不法侵害的强度对防卫限度的影响针对一般防卫行为，应当平衡由于防卫造成的法律损害和非法侵权造成的合法损失。否则，防卫行为超出必要限度，导致防卫效果过度。这样的结果需要服从刑法制裁。不过如果非法侵犯他人的侵权行为对防卫人的身体健康构成严重威胁，还构成暴力犯罪，那么行为人若是造成不法侵害人重伤或是死亡，就不用受法律制裁。中国的“刑法”中规定，对于正在实施犯罪，杀戮，强奸，抢劫，绑架等严重危害防卫人身安全的暴力犯罪，采取防御行动和非法侵害人身伤亡的防卫人是属于正当防卫，不用承担法律责任。另外，不法侵权的强度决定了防卫行为的限度。五、完善正当防卫制度的思考（一）明确“刑法第二十条第一款”的表述于一九九七年，在新刑法第20条第1款规定：“为了能够使国家、公共利益、本人或是他人的财产、生命以及其他权利不受不法侵害，所采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成的损害，属于正当防卫，并不负刑事责任”，山口厚,王昭武.正当防卫论[J].法学,2015(11):80-87.这其中所描述的对不法侵害人造成损害这一点并不具备合理性与科学性，其主要原因在于：1、根据采用这一规定的字面意思，很容易理解，当国家的公共利益或他人财产被非法侵害时，可以操作防卫行为了阻止侵害，而且在防卫过程中所采用的行为对侵害行为人员所导致的伤害是可以不受到法律责任的，所有的行为都属于正当防卫，而就容易误导公民在阻止不法侵害时肆意应用各种手段，甚至是远远超出想象的暴力手段，从而造成了过渡防御；2、这样的立法，说文是易守人权受到侵害可能是因为一不会儿采取规定打击报复不择手段的人，以泄私愤，导致一个新的对他人权益的损害的犯罪出现，构成了新的犯罪发生，以此违反了中国对于公民合法权益的保护与自卫宗旨。例如：一个A青年抢劫B老人，B拿着拐杖抵抗，将A刀击落手中，而警察赶到，因此不会造成任何伤害到B的和A应根据统一的定义。他说，需要“采取停止对不法侵害的不法侵害行为所造成的损害”，构成了自卫，而在此之后老人的行为是否构成了对此不法侵害行为的不正当自卫呢？这显然是合法的，我们要重点的分析防御自卫的目的，其主要就是鼓励公民与犯罪分子作斗争，保障国家、公共利益，个人或者他人的合法权益不受侵害。若是说在自卫的前提上，是需要有不法侵害对于受害人已经导致了一定的损害才能进行，那么它势必使刑法设置发生方向性自卫目的的错误，这意味着它会鼓励市民在合理的范围内，以非法侵犯刑法造成了损害，否则，就不能建立在自卫。因此，我认为，“恶作剧”，以“反行为”或“防卫行为”应该更准确​​一些，避免“破坏行为”是不法侵害必须给予误解的真正受害者。山口厚,王昭武.正当防卫论[J].法学,2015(11):80-87.（二）增加特殊防卫权举证责任倒置的规定司法实践表明，特殊防卫发现它非常困难（尤其是受害人已经死亡的情况下），控制，防守，试验是经常引起争议。有些人认为，找到特殊防卫，我们不能肯定也不能否认的疑问应及时治疗（如毫无疑问的上诉宣告无罪或有疑问的），我认为这种观点是错误的。以此这要求犯罪嫌疑人真实地解释整个防卫过程。甚至是提供他们所能提供的相关证据，在“中华人民共和国刑事诉讼法”第35条明确规定了防卫人的责任，要求防卫人依据事实和法律提出有关证据证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，犯罪行为减轻的证据，材料和意见等。维护被告人或者犯罪嫌疑人的合法权益。当然在防卫行为过程中，我们不能简单的进行套用冲突，犯罪较轻的怀疑原则。如果在收集的辩护，被告人和辩护律师已经做了一个特殊的辩护证据，但不能证明的，应认定为此防卫行为不具备特殊防卫的要素。结论正当防卫就是一种公力救济的