外资并购的安全审查制度与中资企业跨国并购策略选择

外资并购的安全审查制度与中资企业跨国并购策略选择

近年来，随着外资企业实力的增强，一些公司通过跨境并购离开该国，积极促进海外投资。一些外资企业，尤其是国有企业的领袖，自然会受到“强大”计划的困扰。从中资企业海外并购的实效来看,他们的海外并购扩张之路并不平坦。本文选取英、法、德和加拿大等四国的外资并购安全审查制度作为研究标本,归结中企并购失利的一些个案后明显地发现,被并购方一般都是发达国家具有一定品牌影响力或敏感行业的企业,而并购方一般均是在中国国内具有较强经济实力的大型企业,特别是国有企业。类似上述并购失利案的持续发生,促使我们不得不对中企尤其是国企跨国并购必然遇到的安全审查制度风险给予关注和研究,对做大做强国企的理念和路径进行检讨,并就中企如何规避外资并购安全审查制度风险提出对策建议,以期对国有企业主管部门和企业界有所裨益,这是本文的主旨所在。一、非美发达国家的外国资本并购安全审查体系的总结(一)研究对象的界定世界上的发达国家主要有北美洲的美、加,欧洲的英、法、德、意和亚洲的日、澳等诸国,这些国家的人均财富、工业化水平、社会福利及高科技水平都在世界前列,本文将除美国以外的其他发达国家称为“非美发达国家”(DevelopedCountriesOutsideTheU.S),并选取英法德加四国的外资并购国家安全审查制度作为本文研究的对象。根据联合国贸发会议的叙述,所谓外资并购是指在外国资本的跨国兼并过程中,两个不同国家的企业资产与经营合并成一个新的法人实体,而本国企业的资产和经营被转移至外国公司,前者称为后者的子公司。国家安全的概念最早由美国专栏作家李普曼提出。他认为,国家安全是对于国家所秉持的社会价值观,人民的自由及生活水准的持续改善,政治、经济利益及环保的维护,与其领土的完整性能免于外国的干涉、威胁及攻击的状态。外资并购安全审查是指一个国家政府部门以保障本国国家安全为目的,依照本国的法律规定和法定程序,对境外资本并购本国企业的行为及其方案予以评估,从而对并购行为作出是否同意的行政裁决。(二)非美发达国家的外国企业并购安全审查体系1.cc与全对比英国对外资并购进行审查的机构主要有公平交易局(TheOfficeofFairtrading,简称OFT)和竞争委员会(TheCompetitionCommission,简称CC)。按照英国《2002年企业法》的规定,当OFT发现并购案可能对国家的安全造成影响时,则指示CC对该项并购案进行竞争测试,随后OFT做出批准、否决或有条件批准的决定。OFT不强制要求并购当事方提出申请,但它可以在兼并之前、兼并过程中或兼并之后4个月出面要求CC对个案进行竞争测试和深入调查。但是,当并购涉及国家安全与根本利益时,英国政府即会采取一切措施对并购案进行有效干预。2.外资在项目中的安全审查法国负责对外资并购进行安全审查的是经济部,主要的法律依据是1986年的《公平交易法》。法国确定了十个关键领域,进入该领域的外资会受到国家安全审查。在法国,并购申请并不是强制性的,但如果并购当事者不进行并购申请,一旦经济部决定将该并购交易案件进入审查程序,其审查时间将无具体限制。对于并购当事者申请的案件,经济部部长在收到完整的申请材料后,授权竞争委员会进一步审查,经济部长会根据竞争委员会提交的报告作出同意、并购者提供保证后同意或禁止并购的决定。3.《国家重大安全利益法》德国对外资执行国家安全审查的机构是经济和技术部,其主要法律依据是1961的《反对限制竞争法》。该法明确规定了“国家重大安全利益”的范畴,授权政府以国家安全为由对外国直接投资进行限制。根据德国法,对于并购方提交的并购申请,首先由德国经济和技术部进行审查,该部在征求了联邦财政部和联邦外事办公室的意见后,有权发布“行政令”或者正式的“法令”,来确定同意并购与否。4.加拿大加拿大负责外资并购审查的机构是工业部,其法律依据是《加拿大投资法》。它规定并购达到法定的金额或涉及法定的行业必须进行安全审查。二、比较分析：国外外国企业的安全与采购安全审查体系(一)发达国家外国企业的安全审计制度的相似性1.限制资并购的范围在关系国家核心利益的特定行业,禁止和限制外资并购是非美发达国家之间的共同点,对涉及国家安全的领域,如:石油、军工、航空、高科技等的外资并购予以禁止或对收购股权予以严格的限制。2.缺乏实体安全审查第一,在非美发达国家,外资并购安全审查已经有了较完善的实体规则和程序规则。第二,规定明确具体。如英国就规定,凡是被并购方的营业额超过7000万英镑,占市场供应份额超过25%,则该并购案必须接受审查。法国确定了包括航空航天、生物技术、密码技术、核能工业、国防工业、微电子工业、传输敏感数据的信息系统等十个关键领域的外资进入将会受到国家安全审查。德国规定涉及德国“政治和安全利益受到损害”和“国防受到损害”必须接受国家安全审查。加拿大规定,非加拿大人直接收买加拿大企业的交易额达500万加元,或间接收买加拿大企业的交易额达5000万加元,都要由加拿大工业部进行审查,如拟对加拿大的金融(银行、保险、证券信贷及信托业)、能源(石油及天然气生产、电力、核能)、交通(铁路、航空事业)及文化与通讯(广播、出版、电讯等)等行业的并购通常都会施以更严格的审查。第三,给予并购申请遭拒的并购方以司法救济。如规定并购方对当局裁决不服时可以提出司法审查。3.并购案的安全审查虽然这些国家的法律条文中未明确有对并购企业的背景或身份进行限定的规定,但从这些国家对中企并购案进行安全审查的结果来看,他们对发起并购的中企在中国国内的地位、政府背景或国企身份是相当的敏感和关注的。在被并购的目标国看来,外资并购企业若有太多政府和官方背景,就会让投资目标国政府对并购企业的投资意图产生怀疑,因此,通过国家安全审查对并购加以限制或禁止也就成了通例。(二)非美发达国家外国留学生安全审计系统的差异1.法律的并购案标准。在德国,法国英国采用公共利益标准,主要审查并购是否妨碍国防安全、产业发展、就业率、和支付的平衡等,有关非竞争的因素,如并购者的声誉、外国所有者身份或者对就业的不利影响等,也可以成为否决一件并购案的合法理由。法国采用的标准较为宽松,在横向并购案中,只有当并购交易的双方在并购后的市场份额达到40%以上足以影响到产业安全时,才会受到法国经济部的干预。在德国,一件并购案是否能获批准,主要看其对资源领域市场份额和市场力的控制是否达到危害国家长远利益的程度。加国主要审查并购是否能对本国产生净利益,在考虑加拿大的净利益时,通常会考虑对民族工业、经济、文化和政治的影响以及相关产业的参与程度和作用等。2.对于同一法律，适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律规定的责任,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律规定的责任,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同一部法律,适用同英、法、德对内外资并购进行审查均由一个机构负责,适用同一部法律;而加国对国内和国外并购审查采用不同的机构和法律,对外是工业部和《加拿大投资法》,对内是公平竞争局和《竞争法》。3.德国法上的并购案申请可诉并购案英、法和加国均未明文强制并购当事人申请并购审查,但规定政府有权随时对并购案介入调查,并对并购案作出评估和裁决,只有德国法规定并购申请是强制性的,审查期间并购中止,否则并购无效。4.诉讼管辖权的冲突英、法、德都允许并购方在对本国的行政机关就并购申请作出的裁决不服时,向本国有管辖权的法院提起诉讼,直至欧洲法院,只有加拿大未规定司法审查。三、非美发达国家对中国企业的并购安全审查制度的风险(一)澳门国家机构并购案近年来,试图在非美发达国家投资或并购的中资企业因接受这些国家的安全审查而致投资受挫的案件屡屡发生,中资企业尤其是国有企业或国有控股企业在非美发达国家并购申请遭拒似乎已成为一种常态。例如,2004年7月,中国五矿集团提出并购加拿大的诺兰达(No-randa)矿业公司,五矿集团以近70亿加元的报价来收购诺兰达,该报价远超其它对手。但加政府对此展开国家安全审查后表示,鉴于中方企业的特殊政治背景和诺兰达在加拿大的地位,此并购案对加并无利益,遂使该并购案无疾而终。2005年8月,中国IT巨头华为公司报价6.82亿英镑拟收购英国马尼可通信公司,英公平交易局和竞争委员会迅速介入调查,并表示此案有碍国家安全,马尼可公司最后放弃了华为的报价而只能被同属欧洲的爱立信公司并购。2009年2月,中国铝业斥资195亿美元欲并购在英国和澳大利亚具有影响的矿业巨头力拓集团,中国铝业的国有企业背景以及力拓集团在英国与澳大利亚掌控着大量资源的现实让澳当局甚为担忧,澳外国投资审查委员会迅速展开国家安全审查,并向力拓高层施加压力,最终迫使力拓董事会放弃了这项并购案。2009年7月,北汽控股出价6.6亿欧元(约合人民币63亿元)打算收购德国的欧宝汽车公司,其报价远远超过了竞争对手加拿大的麦格纳公司。德国政府以损害汽车产业的长远利益及对德国经济安全不利为由对此表示反对,并且以取消政府对欧宝的财政援助相威胁,最终,欧宝不得不放弃与北汽的合作机会,而转投麦格纳公司的旗下。上述中企在非美发达国家投资受挫案的一再发生,昭示着今后这些国家可能还会有更多的以国家安全理由干预中资企业投资的案例发生。(二)跨国投资的政治风险从中资企业在非美发达国家并购受阻的几起案例来看,目前,中企跨国并购的资产主要集中在两块,一块是制造业方面的资产,如IT、汽车;另一块是资源性的资产,比如各类有色金属、矿、石油等等。这些中企跨国并购时往往要接受东道国的反垄断审查或国家安全审查,而以国家安全为由拒绝并购申请的首要原因一般都是基于政治因素的考虑。因为进行海外并购的中国公司多是国有公司或者国有控股公司,即使有些不具有国有性质或者政府背景,但由于中国的政治体制、意识形态和社会文化的差异,也会被西方媒体、公众、党派人士和政府官员贴上国有的标签加以放大发酵。因此,这些国家的政府在对中企并购进行外资并购审查时,往往以国家安全为由对中企的并购申请予以限制、干预和否决也就成了一种常态。众所周知,由于在境外投资的国有企业或国有控股公司在中国内地一般均处于所在行业的市场优势地位,跨国投资必将是这些国企继续做强做大的当然选择,无论他们是选择新设投资或者并购投资中的哪种方式,他们在实施跨国投资前都将会遇到国家安全审查的法律问题,而在国内成就他们优势地位的优势身份反过来在跨国投资时却成了他们难以回避的政治包袱,继而成为他们在接受安全审查时不可控制的政治风险。必须注意的是,中企尤其是国企今后跨国并购可能遇到的这种政治风险与以往的跨国投资政治风险有二点完全不同:第一,中企尤其是国企这类在母国享有优越政治地位,与政府关系紧密的企业,在国际投资领域的投资者身份识别中是一个颇具争议的投资者群体,尽管这个企业群体数量不多,但其跨国投资行为往往让东道国担忧,这可能是中国“特色”公司制度和政企关系给跨国投资的中企带来的市场价值认同的负担。(1)第二,中企跨国并购因国家安全审查屡遭失利的事实已经成为这些企业跨国投资必然遇到的政治风险,这种政治风险与国际私人直接投资者通常遇到的政治风险不同。国际私人直接投资者通常遇到的政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争和内乱风险、政府违约风险、延迟支付风险等,这些风险属于投资后可能产生的政治风险,对于投资者和东道国应当如何应对这些政治风险,在国际投资法制和国内海外投资法制,尤其是在发达国家都已有较成熟的经验和做法。而中企并购时因东道国以国家安全为由导致投资受阻或并购不能的风险则是发生在投资前的风险,从发生这类风险的概率来看,这类风险对跨国投资的中企而言似乎具有必然性,而对其他国家的跨国投资者而言仅具有偶然性。这是因为,在过往的国际投资领域,担当资本输出国角色的都是发达国家,投资者也往往是发达国家的私人投资者,私人投资者跨国从事投资活动是一种被作为普世价值广泛接受的国际经济交往活动,从资本输出国的海外投资法制、资本输入国的外国投资法以及多边投资担保制度来看,国际投资法现有的制度几乎都是围绕对私人投资者的鼓励、保护和管理来设计和安排的。所以,当国企以传统的资本输入国的跨国投资者的身份出现在原本一直作为资本输出国的资本市场中的时候,发达国家原有的企业识别体系和制度安排必然受到了冲击,甚至一时尚不可能有理性的制度来应对,对此产生畏惧、担忧和排斥也就是理所当然的了。发达国家当以何种心态和制度处理中企跨国并购时的国家安全审查,取决于这些国家对中企尤其是国企跨国投资的制度安排,而当前我们能够做的和急于解决的,是中企如何避免和减少非美发达国家进行外资并购安全审查可能产生的风险。四、积极发展非中资企业根据上文的分析基本可以认为,中企今后在非美发达国家进行跨国并购