法理学研究的回顾与展望

《法理学研究》法理学研究的回忆与展望一、法理学在法学中的地位法理学是法学体系中最具有抽象性、概括性和普遍性的科学，居于法律科学的最高层次，是构筑法学殿堂和法治大厦的理论基石。“二千四百年来－从公元前5世纪的古希腊思想家提出权利之正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理根底和永恒原理－在所有关于人类制度的研究中，法哲学〔法理学〕一直占据着主导地位。〞－【美】罗斯柯·庞德回忆我自己在法学院的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选修的最有价值的一门课就是朗·富勒博士讲授的法理学即法律哲学。这不是一门要考学位的必修课。但是，在我看来，对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说，它是一门根底课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律的缘由。而要获得这种知识背景的时期，又是在学院和大学期间，这时一个人还有可以悠闲自得地从事阅读和思考的时间。以后，他一定会发现自己的活动和讲演实在是太忙了；如果他在大学期间没有获得这种眼界和知识背景，那他也许就永远得不到了。－尼克松法理学的研究对象〔一〕一般法－法的一般理论1、法的整个领域【各个部门法及其运行的共同规律、特征和共同范畴；是以各个部门法学为根底进行的总体研究。】2、古今中外一切法【古往今来一切类型的法律现象及其各个开展阶段的综合研究】〔二〕主要内容法的普遍原理和根本问题【研究的是法的根本原理、思想，而不是法的具体知识】法学理论是整个法学的根底理论，它研究的不是某一部门法学或某项法律的具体问题，而是对整个法的原理、原那么、概念、范畴和规律性的东西进行理性思考，探求其精神实质。将法的根本原理与部门法学结合起来的桥梁什么是法理学？法理学与法哲学所谓法理，就是研究法的理，理就是事物的根本。关于法的普遍本质的思考；它所关心的不是法的知识，而是法的思维或思想。〔Hart〕法理学是由法的一般理论和关于法的一般理论构成的。〔法的内在与外在方面〕PattersonGeneraltheoryoflaw;Generaltheoryaboutlaw研究“法〞这一特定社会现象及其开展规律的学科。法理学研究的根本范畴法的一般理论〔法自身的问题：法的本体论；法的运行论；法的开展论〕关于法的一般理论〔法与其他社会现象的关系问题：法与经济；法与政治；法与文化；法与道德；法与宗教〕法自身的问题〔法的内在方面〕静态意义法的本体〔法的概念；法的构成要素；法律体系；法律部门；法律渊源；权利义务；法律行为；法律关系；法律责任与法律惩罚〕法的作用与价值〔法与利益、正义、秩序、自由、效率、公平〕动态意义法的起源与开展〔历时性研究：法的起源与开展〕法的运行〔共时性研究：立法、执法、司法、守法与法的监督〕二、西方法理学的历史开展〔一〕前资本主义时期的西方法理学古希腊、古罗马时代的法学中世纪的法学––––罗马法复兴与神学自然法时代西方文明的摇篮－古希腊〔雅典〕苏格拉底之死：西方法理学的源头在雅典法庭上，他为自己辩护说：只要一息尚存，我将永不停止哲学的实践。继续教导、劝勉我遇到的每一个人。……一个人最伟大的财富就是每天谈论美德及其他。一个人一生侍奉国家，遇到一点不快的事就违背法律法规，这是不对的。面对死亡，他坚决不移的说：一个人在行事的时候，惟一必须考虑的毋宁是，他的所作所为是否公正，是好还是坏。现世的一切都是身外之物，惟有完美的灵魂才是永恒。正义要求自己必须服从母邦的命令。如果你不能说服你的母邦，你就应该按照它的命令行事，忍耐地服从它加于你的任何惩罚。

－《苏格拉底的申辩》提出的问题：公民守法的义务；良法与恶法之分；何谓正义？柏拉图：《理想国》城邦正义观哲学王统治法治的弊端公产制－一个国家最大的善亚里士多德：人是政治的动物公元前384－前322年柏拉图学园亚历山大之师吾爱吾师，吾更爱真理“我不想让雅典人第二次对哲学犯罪〞海德格尔：亚里士多德出生、思考，而后死去。亚理士多德的法治思想

“人在到达完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。〞“相对于一人之治来说，法治更为可取。〞法治的内涵1、法律是无情的，应当由无情的法律来代替有私欲的人；2、法律应当是良法，也即符合自然正义之法,另外一些压制性的法律——不管它是人民、暴君或是富人提出的——也都是“卑劣和非正义的〞，以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威；3、法律应得到普遍的遵从。中世纪西方法律思想〔公元476－文艺复兴〕神学政治观主宰一切三位一体说创世说、原罪说、末日审判说君权神授论自然法与人为法都是神法的派生神是最高的主宰，神是万物之源，最高的实在；最高的善，最高的爱，最高的美为了使上帝富有，人就必须赤贫；为了使上帝成为一切，人就成了无。－费尔巴哈希腊文化：理性主义宗教文化：信仰主义17、18世纪之后：人文主义用理性反对信仰用科学反对宗教世俗的世界应该是一个乐园，在那里人人都应当享受快乐。－伏尔泰人因为有理智，才显出他的高贵。－但丁〔二〕17、18世纪的古典自然法思想霍布斯利维坦－人造国家自然法社会契约法律命令说洛克与《政府论》政府的真正起源与范围有限政府天赋人权财产权理论卢梭与《社会契约论》论人类不平等的起源社会契约人民主权孟德斯鸠与《论法的精神》法的自然环境决定论政体的原那么自由与分权三权分立汉密尔顿与《联邦党人文集》1789年美国宪法的历史意义建国与法治邦联与联邦两院制总统制司法独立〔三〕十九世纪的西方法理学〔一〕偏向于“法律应当如何〞的法学理论：自然法学和功利主义法学1、自然法学的低落2、功利主义法学的产生3、社会学法学出现〔二〕偏向于“法律实际如何〞的法学理论1、分析实证法学——法律标准体系实际上如何2、历史法学——法律来源实际上如何？3、马克思主义法学——法的本质实际上如何？马克思与马克思主义法理学统治阶级意志论？阶级斗争与国家、法律社会经济条件决定论法律消亡论〔四〕当代西方法学理论〔二战以来〕〔一〕分析法学的开展——新分析法学〔二〕自然法学的复兴〔三〕社会学法学的开展〔四〕经济分析法学纽伦堡审判实在法之上的自然法：法律实证主义的失败，自然法理论的胜利社会学法学：罗斯柯·庞德庞德〔RoscoePound1870-1973〕，美国社会法学派大师。通过法律的社会控制法律的价值与目的利益论经济分析法学：波斯纳

“他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列，同样前无古人。如果以引证率测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响的法学家。〞〔莱西格〕波斯纳的著述甚丰，几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚决地认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。三、中国法理学研究的概况初步开展阶段〔1978－1991，第一次思想解放高潮〕－中国法理学的奠基和初创时期加快开展阶段〔1992－1996，第二次思想解放高潮〕－市场经济与法制经济全面开展阶段〔1996－，第三次思想解放高潮〕－依法治国与建设社会主义法治国家《五十年中国进化概论》近五十年来，中国人渐渐知道自己的缺乏了。第一期，先从器物上感觉缺乏；第二期，是从制度上感觉缺乏；第三期，便是从文化根本上感觉缺乏－于是，革命成功近十年，所希望的件件都落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整体的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求全人格的觉悟。－梁启超近年来法理学研究的假设干现实问题〔一〕法的本质属性与内涵统治阶级意志论？中国特色社会主义法还是不是统治阶级意志的表达？法反映的是谁的意志？法的阶级性与法的社会性法的正当性与法的强制性传统的“统治阶级意志论〞法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规那么和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规那么的总和。国家为了保护、稳固和开展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。－【苏联】维辛斯基法的特征〔外延〕法调整人们行为和社会关系法由国家制定或认可法的主要内容是权力、权利和义务法由国家强制力保证实施法通常作为司法机关办案依据

关于当代中国社会主义法的本质的讨论当代中国社会主义法还是不是统治阶级意志的表达？1、我国还有没有统治阶级和被统治阶级?2、社会主义法是否还是阶级统治的工具？对现阶段中国社会结构的描述与分析中国社会结构的两次重大历史变迁阶级与阶层之分当代中国社会阶层透视五大社会等级与十大社会阶层〔各阶层共赢〕当代中国社会阶层结构演变的特点与走向五大社会等级十大社会阶层社会上层中上层中中层中下层底层国家与社会管理者阶层经理人员阶层私营企业主阶层专业技术人员阶层办事人员阶层个体工商户阶层商业效劳员工阶层产业工人阶层农业劳动者阶层城乡无业、失业、半失业者阶层《当代中国社会阶层研究报告》作为阶层存在的各社会集团，都是社会主义的劳动者，都是社会主义现代化事业的建设者。现阶段研究中国社会阶层结构的目的，与革命时代不同：已经不是为了斗争的需要去分清敌我友，而是为了实现各阶层“共赢〞。对于建设社会主义现代化的伟大事业来说，现在和将来所需要的，已不仅仅是传统意义上的“工农联盟〞，而是社会各阶层的广泛合作和联盟。〔二〕法的价值取向关于我国法治进程中法的价值目标的选择人类社会为什么需要法？作为社会“减压阀〞和“平衡器〞的法转型时期的利益分化、博弈与权利冲突效率与公平、平等与正义利益博弈时代的法的价值《道路交通平安法》《物权法》《劳动合同法》《燃油税法》·经济利益是影响立法的最重要因素。－马克斯·韦伯·立法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。法律或法律秩序的任务或作用，在于成认、确定、实现和保障利益。－罗斯柯·庞德〔三〕法律权利与法律义务公权力与私权利国家权力与社会权力生存权、财产权、平等权、自由权是否应制定“禁讨法〞？乞讨权与社会治安执法权海淀城管队长李志强被杀案小贩谋生权与城管执法权的冲突私有财产权PK公共利益“史上最牛钉子户〞事件的思考舆论监督与表达自由辽宁西丰警察进京捕记者事件重庆彭水打油诗事件《沁园春·彭水》〔四〕法律与道德的界限有没有一个私人道德的王国？法是否可以推行社会公认的道德？关于“同性恋〞与“卖淫〞行为的性质“艳照门〞事件的法律解读“安乐死〞合法化？“二奶继承案〞案情简介

四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻〞名义生活，依靠黄的工资〔退休金〕及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半〔即4万元〕，以及一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。〞4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后〔其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金〞局部予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬局部的公证。此后审理恢复〕，于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者〞的这种