论买卖毒品犯罪的认定

论买卖毒品犯罪的认定

目前，药物犯罪仍然猖獗。购买和销售是药物犯罪的重要组成部分。在交易过程中，有几种形式。其中，占主导地位的药物和代买仅供个人食用的药物是两种典型的药物形式。正确认识和区分这两种行为,关系着罪与非罪、此罪与彼罪的认定,在实践中有着较为重要的意义。一、现行法律框架下两种行为的属性(一)《刑法第1333条第4款是针对第c居间介绍买卖毒品不是一个独立的行为,《刑法》对此没有明确规定。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(法发30号)第2条第4款规定:“居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。”虽然该解释是针对1979年刑法规定的,但是2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法42号)第二部分(一)却规定:“刑法第347条规定的‘走私、贩卖、运输、制造毒品罪’是选择性罪名,虽然司法解释曾对如何适用这一罪名有过规定,但各地执行上仍有较大差异。在新的司法解释出台前,认定以上犯罪,原则上仍应按照最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》确定罪名。”目前,在没有新的司法解释出台的情况下,1994年的解释仍然有效。即居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,都以贩卖毒品罪的共犯论处,其属性仍是贩卖毒品罪。(二)非法持有毒品罪的数量对于此行为,《刑法》没有作出具体、明确的规定。2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法42号)第二部分(一)第4款规定:“有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准,构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”根据这一规定,为他人代买仅用于吸食的毒品,如果不是以营利为目的,则根据数量是否达到非法持有毒品罪的数量标准,或者无罪或者定非法持有毒品罪。而如果是以营利为目的的,则当然符合贩卖毒品罪的构成要件,应定贩卖毒品罪。二、两包冰、丙某将钱由甲向甲请求设立甲某系吸毒人员,乙某为KTV俱乐部工作人员,由于甲某常到KTV玩,所以相互认识并互留电话号码。由于乙某在KTV俱乐部工作,能认识毒贩,某日,甲某给乙某打电话,称有朋友一起玩,让乙某帮着买两包冰毒。乙某遂给毒贩丙某打电话,说有朋友要两包冰,商定好价钱,确定了交易地点;之后又打电话给甲,二人共同去取冰毒。在车上,甲将钱交给乙,见丙后,乙将钱全部交给丙,丙将两包冰毒交给乙,乙随手将冰毒交给了甲。三人各自散开。返回途中甲被公安人员抓获,供出乙,乙遂被抓获;经鉴定,两包冰毒共为0.63克。检察机关以贩卖毒品罪对乙提起公诉。对于此案,主要有两种争议:其一,乙的行为属于居间介绍买卖毒品,应认定为贩卖毒品罪;其二,乙的行为属于不以营利为目的的,代买仅用于吸食的毒品,且数量不足10克,不构成犯罪。笔者赞同第二种观点,乙的行为不构成犯罪。解决争议的核心,即在于居间介绍买卖与代买的界定,二者有何本质区别。三、如何理解居间介绍买卖的罪状对于居间介绍买卖毒品与代买毒品,法律及司法解释没有具体的界定,但是通过司法解释对两种行为属性的规定,通过本质分析,可以界定二者的界限。(一)居间介绍买卖毒品行为的典型特征关于“居间”的法律解释,目前只有《合同法》424条可以参考:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”据此,可以解释,“居间”的核心在于给委托人提供交易机会或媒介服务,在委托人与第三人间发挥桥梁和纽带作用,而真正进行交易的是委托人与第三人。目前也没有关于“介绍”的法律解释,《辞海》的解释是:“从中沟通,使双方发生关系。”其核心也是通过介绍人的撮合,使被介绍的两方或多方彼此之间接触,直接进行交易的行为。居间介绍买卖包括为卖方居间提供交易机会或者为买方居间提供交易机会,并通过沟通,使买卖双方达成交易。行为人为卖方居间介绍毒品交易,即明知他人贩卖毒品,而帮助其介绍买家,实际上是为卖毒者提供帮助,使毒品得以销售,这符合共同犯罪理论,既有共同的犯意,又有通谋,对贩卖毒品行为起到了帮助作用。行为人为买方居间介绍毒品交易,又分两种情形。其一,明知买方购买毒品是为了贩卖,在此情况下,行为人居间为其介绍毒品交易,已经与买方已形成了贩卖毒品的共同犯意,有通谋,对贩卖毒品行为也起到了帮助作用。其二,不知道也不可能知道买方购买毒品是为了贩卖,误以为是为个人吸食,在此情况下为其居间介绍毒品交易,由于不符合“贩卖毒品”的主观要件而不能成为贩卖毒品罪的共犯。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(法发30号)第2条第1款规定:“贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”由于行为人在居间介绍买卖时不具备“以贩卖为目的而非法收买毒品”的要件,故不构成贩卖毒品罪,而应根据数量是否达到较大,考虑是否构成非法持有毒品罪。综上,居间介绍买卖毒品构成贩卖毒品罪有两种情形,一是为卖方居间介绍,二是为“以贩卖为目的而收买毒品”的买方居间介绍。真正的交易人是卖毒者与买毒者,居间介绍者只是因为与卖方或者买方通谋而成为贩卖毒品罪的共犯,但其本身对能否达成交易没有决定权。(二)代买毒品行为的典型特征代买毒品,即代理买家购买毒品,二者之间系一种委托关系;从目的上看包括营利与不营利两种;从动机上看包括仅用于个人吸食和用于贩卖两种。这就有4种具体情形:1.为了利益，西药代扣代卖。在这种情况下，如果存在典型的毒品含量，则应被视为中毒罪2.为了利益原因，只需购买粉末由于以营利为目的,在代买过程中赚取差价,其性质是为贩卖而购买,因此应认定为贩卖毒品罪。3.贩卖毒品罪与委托人犯罪于行为犯,且不以营利为目的,因此为他人代买用于贩卖的毒品,已经与委托人形成了贩卖毒品的共同犯意,达成共谋,亦应定性为贩卖毒品罪。4.代买仅用于个人摄食的毒品是否构成贩卖毒品罪吸毒行为本身并不构成犯罪,代买人接受吸毒人员的委托,代其购买仅用于个人吸食的毒品,二人之间虽有联络,但不是为贩卖毒品而通谋,因此无共同犯意。同时,代买人未从中获利,自身没有为了贩卖而购买的行为,在此角度上仍未构成贩卖毒品罪。但是,非法持有毒品本身是违法行为,根据《刑法》规定,数量较大则构成非法持有毒品罪。因此,不以营利为目的,代买仅用于个人吸食的毒品,不构成贩卖毒品罪;但是如果持有毒品数量较大则要构成非法持有毒品罪,否则无罪。综上,在代买毒品中,只有“不以营利为目的,代买仅用于个人吸食的毒品”不构成贩卖毒品罪。代买的交易主体是卖毒者与代买者,代买者是应他人委托而界入交易,因此其交易行为要受委托者的约束。(三)贩卖毒品的犯意通过上述分析,居间介绍买卖毒品行为与不以营利为目的\代买仅用于个人吸食的毒品的行为之间主要有如下区别:1.主观上是否有贩卖毒品的故意。居间介绍买卖毒品的行为人或者与卖毒者通谋,或者与买毒者通,但均已形成共同的犯意,对于贩卖毒品是不容置疑的。而不以营利为目的代买毒品的行为人,实际的买毒者之间仅有买并自己吸食的联络,而无卖的联络,所以没