合同法及司法解释

合同法及司法解释解读主要内容第一部分：合同法总则第二部分：最高法院关于合同法的两个司法解释第三部分：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释现行《合同法》由来1999年10月1日实施，条文多达428条，由总则八章129条，分则298条和附则组成，在我国现有民事法律体系中是条文最多的一部法律。原经济合同法

1982年7月1日实施（47条）涉外经济合同法1985年7月1日实施技术合同法

1987年12月1日实施总则内容目录合同法概述合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任第一章合同法概述合同的概念及其法律特征合同的种类合同法的概念与基本原则合同法的作用内容提要一、合同的概念及其法律特征（一）合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。

“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

二、合同的种类

1.双务合同和单务合同

2.有偿合同与无偿合同

3.诺成合同与实践合同

4.要式合同与不要式合同

5.有效合同、无效合同、可撤销合同与效力待定合同

1双务合同和单务合同划分的标准：是否互负义务双务合同：当事人双方互负对待给付义务的合同；

单务合同：当事人中一方负有义务，另一方不负有相对义务的合同。划分的意义：履行抗辩权仅发生于双务合同中

2有偿合同与无偿合同划分标准：根据当事人是否可以从合同中获取某种利益有偿合同：一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

无偿合同：一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。如赠与合同、借用合同、保证合同划分意义

---义务的内容不尽相同

---主体要求不同

3诺成合同与实践合同

诺成合同，是指双方当事人意思表示一致即可成立并生效的合同。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立或生效的合同。如定金合同、自然人间的借款合同、保管合同、动产质押合同。划分意义：二者成立与生效的时间不同。

4要式合同与不要式合同划分标准：根据合同是否应采取一定的形式要式合同：根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。

不要式合同：当事人订立的合同依法并不需要采取特定形式的合同。划分的意义：是否应以一定的形式作为合同成立或生效的要件。

甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为一年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？提示：合同法215条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。所以，此合同演变为不定期租赁合同。任何一方都可以随时解除合同，但要给对方必要的准备时间。

5有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同

划分标准：合同的效力第二章合同的订立合同订立的概念订立合同的主体合同的形式订立合同的程序缔约过失责任内容提要订立合同的主体包括自然人、法人和其他组织合同订立主体的资格

1.当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2.当事人必须在订立合同时具有民事权利能力和民事行为能力。

合同的形式书面形式

合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人必须采用书面形式。口头形式其他形式

如行为

合同的内容一般条款（必备条款）（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。四、订立合同的程序（一）要约（二）承诺（一）要约(投标)概念

希望和他人订立合同的意思表示。构成要件

1.要约的内容要具体、确定。

2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。（如缺少任何一项，只能构成要约邀请）要约邀请（招标公告）要约邀请，又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约。特点

---直接目的是诱使他人向行为人发出要约，而不是期待他人的承诺

如A公司对B公司说，我现在有许多设备，如感兴趣，过来瞧瞧。

---其内容仅是建议，不包含合同的主要条款，即使他人同意，也无法使合同成立

---通常向不特定的人发出

---是合同订立的前期准备活动，尚未进入实质缔约阶段常见的要约邀请：（1）价目表的寄送；（2）拍卖公告；（3）招标公告；（4）招股说明书；（5）商业广告。但商业广告的内容如符合要约的规定，应视为要约。（邮购广告、悬赏广告等）

举例：甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了B牌夜视镜。并称每台500元，3个月内款到即发货。

采购员→丢皮包→报纸广告→

2万元酬谢→有人还包→要求支付酬谢→失主不同意，愿给2千元→拾包人不同意，提起诉讼→一审驳回起诉（民法通则规定：拾得物有义务返回，如不返还，构成不当得利；道德上讲，拾金不昧是我国传统美德）→上诉→二审改判→支持上诉人请求，失包人向拾包人支付2万元→已构成要约；诚实信用原则。（最高院将此案选在案例选登中）案例要约的生效时间到达主义

-口头要约：受要约人了解时视为到达

-书面要约：到达受要约人所能控制的地方（信件、电报等）

数据电文：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的撤回与撤销要约的撤回

先于或与要约同时到达受要约人要约的撤销

在受要约人发出承诺前（限制）

撤回

撤销

+————+————+————+———时间

发出要约要约到达发出承诺承诺到达

要约的失效拒绝撤销过期实质性修改（标的、数量、质量、价格或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法的变更）（二）承诺（中标通知）概念

受要约人同意要约的意思表示。

注意：受要约人无答复要约的义务，即使要约中规定“在~~之前未作答复视为同意本要约”。构成要件

1.由受要约人向要约人作出。

2.在规定的期限内达到要约人。

--迟发的承诺：受要约人的原因

以新要约为原则，承诺为例外

--迟到的承诺：非受要约人的原因

以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外

3.4

3.内容必须与要约的内容一致。

注意两点：非实质性变更仍构成承诺一份要约包含了各自独立的要约内容，对某一个要约内容的否定，不影响其他要约内容的成立

4.承诺的方式符合要约的要求。

承诺应当以通知的方式作出。但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

例题甲建筑公司各向乙丙两厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。

问：甲与乙、丙之合同是否成立？承诺的生效生效时间：到达主义要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

承诺的撤回

受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回的通知必须在承诺生效之前或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。格式合同条款定义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

要求：提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。条款的无效：提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。条款的解释：若对条款有两种解释，应作出不利于提方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。

五、缔约过失责任

基本概念缔约过失责任

当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。先合同义务

自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。（协助、通知、保密等）甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙做为定金。3天后，甲了解到乙故意隐瞒该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。

甲能否要求乙返还定金并赔偿其在买车过程中受到的损失？案例

构成要件

1.当事人一方违反了先合同义务。

2.有给另一方当事人造成损失的事实存在。（信赖利益的损失）

直接损失+间接损失

3.违反先合同义务与损失之间有因果关系。

4.违反先合同义务的一方有过错。

①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③违反保密义务；④有其他违背诚实信用原则的行为。第三章合同的效力合同效力的含义合同的生效效力待定的合同无效合同可变更及可撤销的合同合同被确认无效或被撤销后的处理内容提要一、合同效力的含义依法成立的合同对当事人具有法律约束力，具有法律效力的合同不仅表现在对当事人的约束，同时，当事人可以通过法院获得强制执行的法律效果。第8条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

合同成立与生效的关系？成立与生效的关系---合同生效以合同成立为前提条件，合同没有成立自然不可能生效。成立是事实问题，生效是法律评价问题。---考察的侧重点不同：合同成立侧重于合同当事人订约时的意思表示一致，承诺与要约是否一致；合同生效侧重于合同当事人是否违背法律和行政法规的规定，承诺与要约是否是当事人真实的意思表示。---一般情况下，合同成立即生效。有时，合同成立尚未生效。如法律法规规定应当办理批准登记等手续才生效的；附期限合同；附条件合同二、合同的生效（一）生效要件

（二）生效时间生效要件合同的主体合格意思表示真实不违反法律和社会公共利益合同生效时间受以下三方面因素影响：

1.原则上合同成立时生效；

2.当事人约定了合同生效的条件或期限的，从其约定；3.依法应当办理批准、登记手续生效的，自办理该手续时起生效。（中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同；不动产抵押合同，权利质押合同等）三、效力待定的合同合同虽然已经成立，但因并不完全符合有关合同生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人追认才能生效的合同。种类限制民事行为能力人订立的合同行为人无权代理订立的合同没有处分权的行为人订立的合同例外：纯获利益的合同；与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同例外：表见代理；超越代表权订立的合同

表见代理：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为追认权、催告权与撤销权

追认权

明示方式或有权人以自愿履行的方式推定做出催告权（相对人享有）相对人催告作出答复的期限最短为1个月，逾期视为拒绝追认撤销权（相对人享有）

说明三点：

1）惟有善意相对人才有此撤销权；

2）此撤销权须在追认权人未追认前行使；

3）善意相对人行使撤销权须采用明示方式，默示不构成撤销。

四、无效合同概念合同虽已经成立，但因为欠缺生效的要件而自始就不具有法律约束力的合同。特征

---违法性。

---自始无效。

---当然无效。无效合同的种类1.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的。2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3.以合法形式掩盖非法目的而订立的合同。4.损害社会公共利益的合同。5.违反法律、行政法规强制性规定的合同。

五、可变更及可撤销的合同含义

合同虽已成立，但由于存在法定的可变更或可撤销的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更或撤销的合同。

法定原因合同因重大误解而订立订立合同时显失公平一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同重大误解当事人在作出意思表示时，对有关合同的重要事项存在认识上的显著缺陷的合同。如对合同性质、标的物、价款、当事人等的误解显失公平当事人一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的，明显对自己有重大不利而对对方有利的合同。要件：

1.须为有偿合同.2.合同的内容明显背离公平原则。

3.受有不公平利益的一方具有利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。

4.显失公平的状态是在合同订立时即已出现。欺诈

1.欺诈方具有欺诈的故意；

2.欺诈方实施了欺诈行为，表现为故意陈述虚假事实或者故意隐瞒事实真相；

3.被欺诈的一方因欺诈而陷入错误认识；

4.被欺诈的一方因错误而在违背真实意思的情况下与欺诈方订立合同，即欺诈行为与订立合同之间有因果关系。胁迫

1.胁迫人具有胁迫的故意；

2.胁迫人实施了胁迫行为；

3.受胁迫者因胁迫而在违背真实意思的情况下与之订立了合同；

4.胁迫行为是非法的。乘人之危含义：

一方当事人利用对方处于危难，迫使对方在违背真实意思接受不利条件的情况下与之订立的合同。要件：

1.受害方处于危难境地；

2.一方当事人明知对方处于危难而故意利用这一事实迫使对方接受不利的条件；

3.危难方迫于危难，在违背真实意思的情况下与之订立合同；

4.合同的内容对危难方明显不利。撤销权的行使撤销权的归属：重大误解、显失公平的任何一方均有权行使；欺诈、胁迫和乘人之危的专属于受损害方。撤销权的行使，应向法院或者仲裁机构请求。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

撤销权的消灭

1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权

六、合同被确认无效或被撤销后的处理（一）返还财产（二）折价补偿（三）赔偿损失（四）收归国家所有或者返还集体、第三人第四章合同的履行

合同履行中的抗辩权

抗辩权，是指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权实质上是一种自助权，这种权利的行使，不需要借助于对方的意思表示和合作，也不必经过诉讼或者仲裁程序，当事人在符合法定条件时，可以自己行使这种权利。

抗辩权是一项权利，当事人可以行使，也可以放弃。（一）同时履行抗辩权指在应当同时履行的双务合同中，一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，另一方当事人到履行期时，享有拒绝自己履行的权利。如：甲乙订立电视机买卖合同。合同约定：“甲向乙购买电视机100台，价款10万元，履行期限是5月10日。未按时交货的，应承担5%的违约责任。未按时付款的，按每日交纳3‰违约金。”到了5月10日，甲乙均未履行，因为担心对方不履行。甲要求对方履行，乙拒绝。依据什么？（行使同时履行抗辩权）

同时履行抗辩权的适用条件：

1.只能产生于双务合同中，双方当事人互负债务。

2.该合同没有约定先后履行顺序，且均已界清偿期。

3.对方未履行债务或未按约履行债务。

4.对方的对待履行是可能履行的。

（二）

不安抗辩权指双务合同一方当事人依约应先履行其债务，但在履行前，后履行一方难以对待履行时，先履行一方可以暂时中止合同履行的权利。

不安抗辩权适用的条件：

1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。

2.抗辩方负有先为给付的义务，且已届履行期限。后履行义务人所负债务尚未到期。

3.后履行义务人在合同订立后，其履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

4.后履行债务的当事人没有为主债务的履行提供适当担保。

履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险主要表现为：

1）经营状况严重恶化。

2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。

3）丧失商业信誉的。

4）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形。不安抗辩权的行使及其效力：行使不安抗辩权的一方，应承担如下两项附随义务：

其一，通知义务。

其二，举证义务。不安抗辩权经有效行使，将发生如下法律效果：

1.先履行一方有中止履行的权利。

2.先履行一方有等待后履行一方恢复履行能力或请求其提供适当担保的权利。

3.先履行一方合同解除权。（对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的）（三）后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权的适用条件：

1.双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

2.两个债务依法、依约定、依交易习惯存在先后履行顺序。

3.先履行一方到期未履行或未适当履行债务。

4.对方的对待履行是可能履行的。

甲方2001年1月将建楼工程发包给乙方，在建设工程合同中约定：甲方负责“三通一平”，“三通一平”于2001年6月完成。乙方2002年8月交工。但甲方的“三通一平”工作，至2001年9月才完成，乙方公司此时得以进入工地。至2002年8月，乙方不能交工。请问，乙方是否承担违约责任？不承担。乙方有权顺延工期债权人的代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外

债权人的撤销权

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第五章合同的变更、转让一合同的变更广义的变更：主体、内容发生变化狭义的变更：合同主体、标的不发生变化，合同内容发生变化。合同法采此概念要件：（1）当事人之间存在着有效的合同关系。（2）合同内容发生变化。（3）当事人协商一致或法律规定而变更当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（4）遵守法定方式效力：合同被变更部分的权利义务消灭，未被变更部分继续有效。合同变更没有溯及力，被变更以前的履行继续有效。案例分析1997年4月1日，A工厂为扩大生产，向B公司借款20万元，约定于1998年4月1日偿还，若迟延还款，A工厂承担违约金。1998年4月1日B公司要求某化工厂偿还借款，A工厂因产品销售不好，一时无力清偿20万元借款，于是A工厂向B公司请求暂缓一段时间偿还，B公司未作任何表示，此后双方未再发生联系。2000年4月20日B公司找到A工厂要求偿还借款并付清迟延还款违约金。A工厂以还款时效已过，拒绝还款，B公司遂诉至法院。B公司要求A工厂还款的请求能否得到实现？

A工厂拒绝还款的理由是A工厂要求暂缓偿还借款，B公司并未作任何表示，但双方对于暂缓多长时间约定的不明确，因此属于合同变更的内容约定不明，推定为合同没有发生变更。法律依据是《合同法》第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。”根据《民法通则》第135条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，……”上述合同因未变更，诉讼时效仍按照原合同计算，其诉讼时效的最后期限是2000年4月1日。B公司要求A工厂还款的请求无法得到法律保护二合同的转让主体的变更包括合同债权转让、债务转移和概括转移合同债权转让不改变合同内容，债权人将合同权利全部或部分转让第三人的行为。第三人——受让人债权人——转让人

要件（1）有效债权存在。（2）转让人与受让人达成合意。（3）转让的债权具有可转让性。

根据合同性质不得转让；（如出版合同、赠与合同、委托合同、雇佣合同）

按照当事人约定不得转让；

依照法律规定不得转让。（4）债权转让须通知债务人，才对债务人发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权转让合同

债权人

受让人通知清偿抗辩权、抵销权

债务人效力（1）对内的效力。（受让人和转让人）

—受让人取得转让人在合同的地位，享有合同权利。

—受让人取得与主权利相关的从权利（如保证合同的权利），但与身份相关的除外。（2）对外的效力。（主要指债务人）

—债权转让成立并一经通知债务人，债务人只能对受让人履行。

—债务人可援用对转让人的抗辩权、抵销权对抗受让人。合同债务转移不改变合同内容，合同债务全部或部分由第三人承担履行责任，第三人成为合同新债务人。两种方式：全部转移、部分转移与第三人代为履行不同

债权人清偿同意抗辩权债务承担合同

债务人

第三人

要件（1）有效义务存在并具有可转移性。（2）达成协议并经债权人同意。（3）须符合法律规定的形式要件。效力

—债务人或脱离债务关系，或共同承担义务。

—债务承担人享有原债务人对债权人的抗辩权。

—从债务随主债务一并转移，但专属于原债务人的除外。债权债务的概括转移

合同当事人一方将权利义务一并转移给第三人。

1.合同约定的概括转让（要取得对方当事人的同意）

2.法律规定的概括转让：合并、分立第六章合同的权利义务终止

债务已经按照约定履行合同解除债务相互抵销债务人依法将标的物提存债权人免除债务混同法律规定或当事人约定终止的其他情形终止的原因（一）解除含义：指合同有效成立后，于合同未全部履行前，因当事人一方或双方的意思表示，而使基于合同发生的权利义务关系终止的行为。特征：1）合同解除适用于有效成立的合同。（无效合同不适用，可撤销的合同可以适用）

2）合同解除必须要通过当事人的解除行为来实现。

甲公司采用欺诈手段与乙公司签订了一份买卖合同。双方在合同中约定，不履行合同的一方要按合同标的额的30%向对方支付违约金。后甲公司不履行合同，乙公司应如何选择救济方式？两种：一种是请求法院撤销合同，追究甲公司的缔约过失责任，但乙公司须就自己的损害大小承担举证责任；二是通知对方解除合同，可要求对方承担违约金的违约责任，无须就损害大小举证。合同解除的种类：１.协商解除

合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，它不是在合同订立时约定解除权，而是通过订立一个新的合同，来消灭原有的合同的效力。２.约定解除

当事人事先在合同中约定解除合同的条件，在合同成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，出现了约定的解除合同的条件时，约定享有解除权的人可以行使解除权，终止合同的权利义务。（第９３条）３.法定解除

合同成立后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除的条件（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力：不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力的发生可以导致合同不能履行、不能完全履行、不能按时履行双方都可行使解除权（2）在履行合同期限届满以前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以立即解除合同。——重大预期违约（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，债权人有权解除合同。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。（5）（5）法律规定的其他情形。

举例：下列情形，特定一方有任意解除权：赠与人；不定期租赁合同的双方；承揽合同的定作人；货运合同的定作人等合同解除的程序

通知对方当事人。通知到达对方即生效。若对方当事人对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；如果法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应当按照规定办理。如：以机动车辆、船舶、不动产为标的的买卖合同，解除时应当到原登记机关办理注销手续。

合同解除的效力解除合同双方当事人将来履行和接受履行的义务。（第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；）合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。（第97条

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。）合同解除不影响合同中有关结算和清理条款的效力。（第98条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。）（二）抵销合同的双方当事人互为债权人和债务人，各以自已的债权充抵对方的债权的清偿，而在对方的债权范围内相互消灭。意义：节约交易成本；增强交易的安全性分为合意抵销和法定抵销法定抵销：是在具备法律规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。

当事人互负到期债务，该债务的标的物种类，品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

——〈合同法〉第99条法定抵销要件1当事人互负债权、债务。2债务的标的物种类、品质相同（适用于货币及种类物之债）3当事人所负债务属于可以抵销的债务4抵销权人将抵销的意思表示通知对方合意抵销：

是由互负债务的双方当事人意思表示一致而对互负的债务进行的抵销。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

——〈合同法〉第106条（三）提存

由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而使合同关系消灭，合同的权利义务终止的法律制度。提存的原因：

1.债权人无正当理由拒绝受领。

2.债权人下落不明。

3.债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人，致使债权人的财产没有合法的管理人，造成债务人无法交付，债务人可以使用提存方法终止合同关系。

4.法律规定的其他情形。关于提存机关国外常见的提存机关：附属于法院的提存所、公证机关、法院指定的银行、信托局、商会、仓库营业人我国只有公证提存提存机关——公证处提存的客体必须适当提存的客体（提存的标的物）：债务人依债务的规定应当提交的标的物。种类——以适合提存为限——动产（特定物、种类物）

货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或者其代替物以及其他适宜提存的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。不适于提存的物：易燃易爆的危险品、新鲜易变质食品、体积或容积过大的物品提存的效力债的关系消灭。与清偿的效力等同提存物的所有权移转于债权人，提存物毁损、灭失的风险移转于债权人；提存期间，标的物的孳息归债权人所有；提存费用由债权人负担。提存人的通知义务。提存期限：债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。（四）免除债权人放弃债权的单方法律行为。免除的成立1须有债权人向债务人作出抛弃债权的意思表示；2债权人须有处分能力；3免除不得损害债务人及第三人的合法利益；4免除的意思表示不得撤销。但可以撤回（五）混同债权债务同归一人，导致权利义务关系终止。混同是一种事实，无须有任何意思表示即发生合同之债的消灭。原因：

---概括承受

---特定承受

第七章违约责任一、概念和特征当事人不履行合同或者履行合同不符合合同的规定要承担的法律后果。是违反有效合同构成的责任。特征（1）违约责任是一种民事责任（2）违约责任具有相对性（3）违约责任具有补偿性和惩罚性的双重属性（4）违约责任具有相对的任意性和强制性的双重属性二、构成要件违约责任的一般构成要件（1）违约行为（2）不存在法定和约定的免责事由违约责任的特殊构成要件三、违约责任的归责原则以严格责任为主导，以过错责任为补充《合同法》总体上不要求有过错，采用无过错责任原则。但分则中规定了过错原则。如在赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同中（见《合同法》第189条、第191条、第374条、第406条），赠与人、保管人、受托人只尽义务，而未获得相应利益的情况下，从公平原则考虑，这些当事人只有因故意或重大过失造成对方损失的，违约方才承担损害赔偿责任。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第303条的规定，在客运合同中，对旅客自带物品的损失，承运人只有在过错的条件下，才承担损害赔偿责任。《合同法》第320条规定，因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，托运人应承担损害赔偿责任。

四、承担违约责任的方式第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

继续履行（又称实际履行）

在违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定时，另一方有权请求法院强制违约方按合同规定继续履行合同义务的违约救济方式。

要件：（1）债权人在合理的期限内提出（2）有继续履行的必要（3）有继续履行的可能不适于继续履行的情况：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。补救措施

111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。采取补救措施与赔偿损失可并存。损害赔偿特征：（1）具有补偿性，不具惩罚性（2）具有完全性，即赔偿全部损失赔偿范围：

直接损失+间接损失

合理预见原则：采取措施减少损失的原则合理预见原则：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。采取措施减少损失的原则：当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。违约金

合同当事人不履行约定的合同义务或者履行合同义务不符合规定时，向对方交付约定数额的金钱。性质：预定的赔偿金。补偿性为主兼惩罚性对违约金的干预约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。注意：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。定金概念：是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。不同于预付款、订金种类：---立约定金---成约定金---证约定金---解约定金---违约定金定金的认定和适用从属性；要式性；实践性《担保法》第90条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。《担保法》第91条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《合同法》第115条：债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。

定金罚则

内容：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

适用：（1）不履行（2）“相当于”不履行（瑕疵履行、迟延履行导致合同目的不能实现，合同被解除）（3）因不可抗力、意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则

“三金”的适用关系

（一）违约金与定金当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

思考题

思考题A公司与B公司签订买卖合同，由A公司卖给B公司一套价款200万元的设备。B公司按照约定给了A公司10万元定金。双方当事人在合同中还约定，任何一方不履行合同都要给对方15万元违约金。如果A公司不履行合同，B公司是要求其支付违约金呢，还是要求使用定金罚则？如果B公司撕毁合同，A公司是要求其支付违约金还是适用定金罚则？A违约，B适用定金可双倍返还得20万元；B违约，A公司可要求B付违约金15万元。

“三金”的适用关系（二）违约金与补偿性损害赔偿金违约金〈损失，可要求增加违约金〉损失（过分高于损失），可要求予以适当减少违约金〉损失（高于损失但不过分），适用违约金

“三金”的适用关系（三）定金与赔偿金司法实践中，定金与赔偿金、违约金与赔偿金可以并用，但不能超过全部货款的总值

甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%.同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持？

2万？2.5万？3万五、免责事由（一）法定的免责事由主要指不可抗力（二）约定的免责事由不能违背诚实信用原则和平等原则，不能对社会公共利益造成危害无效的免责事由：1造成人身伤害的免责条款无效2因故意或重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效（三）其它的免责事由不可抗力不可抗力事件的范围1自然灾害2社会事件：法律的颁布、实施；政策的贯彻、实施；罢工等免责的规定全部免责、部分免责、迟延免责通知义务和举证义务不可抗力如果是在债务人迟延履行后发生的，不免责《合同法》司法解释（一）1999年12月一、法律适用范围确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。二、诉讼时效技术合同争议的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。技术进出口合同争议同上：两年、四年撤销权的期限不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定三、合同效力当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外

四、代位权“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

五、撤销权债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。六、合同转让中的第三人债权转让后，债务人与受让人之间纠纷，债务人可以将债权人列为第三人。债务转移后，受让人与债权人之间纠纷，受让人可以将债务人列为第三人。《合同法》司法解释（二）2009年5月13日起施行

一、合同的订立当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，合同成立。悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，法院支持。书面合同，约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定签订地为合同签订地；没有约定，最后签字者盖章的地点为合同签订地。

二、合同的效力合同法47条、48条规定的追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。无权代理人订立合同，被代理人已开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

三、合同的履行行使撤销权：合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”是指：转让价格达不到交易时、地的指导价或者市场交易价百分之七十的，可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，债权人可以申请撤销。四、合同的权利义务终止当事人对合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院不支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的，法院不支持。第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

五、违约责任当事人请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，法院不支持。当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法114条规定的“过分高于造成的损失”。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（自2005年1月1日起施行）一、建设工程施工合同无效的情形：承包人无资质或超越资质等级实际施工人借用有资质的企业名义必须招标而未招标或者中标无效的