司法考试资料-刑法需要特别注意的35点

--页脚--司法考试资料——刑法需要特别注意的35点1、扩大解释

扩大解释是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。

例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。2、类推解释

类推解释是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。

例如，将强奸罪中的“妇女”解释包括男子，就是类推解释。3、扩大解释与类推解释的区分

在考试中，他们两个的区分，最简单的方法就是看，这种解释是否有法律或司法解释的规定，有就是扩大解释，没有就是类推解释。

【总结】易考情形（1）将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。（2）将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。（3）将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。（4）将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。（5）将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。4、属地管辖原则

第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共各国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（1）国际列车不属于我国领域。发生在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家的管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

（2）属地管辖的“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。

例如，站在越南境内的越南人，开枪打死了站在老挝的老挝人，子弹从我国领空穿过。在这个案例中，犯罪行为地的一部分，即子弹飞，在我国境内，我国依属地原则具有管辖权。与此同时，越南也可以依据属地原则具有管辖权，老挝也可依据属地原则具有管辖权（结国发生在老挝），这里要说明的是，是否具有管辖权，与最终是否实现管辖权是两码事。5、刑法的时间效力

刑法的溯及力我国刑法关于溯及力采取的原则，即从旧兼从轻原则。6、亲告罪，即告诉才处理的犯罪

（1）侮辱罪，（侮辱行为严重危害社会社会秩序和国家利益的除外）

（2）诽谤罪，（诽谤行为严重危害社会社会秩序和国家利益的除外）

（3）暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）

（4）虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）

（5）侵占罪7、危害行为

概念，是指在行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。

这里有三点需要注意

A.这里的行为仅指身体活动，包括举动和静止，没有身体活动的思想不构成犯罪，即思想犯不为罪，不包犯意括形成与流露。这里需要注意，对于言语的问题，犯意的流露，往往带有着发表的行为，刑法有将发表的行为规定为犯罪的罪名，如煽动分裂国家罪。

B.这里的行为需要是在意识和意志的支配，无意识的行为不构成犯罪。如某女梦游，跑到大街上指挥交通，致使撞了几十辆车的，虽然严重扰乱交通秩序，但由于是梦游，是在无意识支配下的行为，所以不构成犯罪。

C.危害行为必须是一种具有有害性的行为，侵犯国家、社会、他人利益，否则也不构成犯罪。如甲男与乙女在网上相识，相见恨晚，互相产生爱慕之意，进行裸聊。这一行为没有侵害任何利益，所以不应当以犯罪论述。与之相似，乙女以裸聊方式进行盈利，分别与不同对象进行祼聊，并赚取了几万块钱的，这一行为与上述案例不同，其行为扰乱社会管理秩序，因此构成犯罪。8、不作为构成犯罪的条件

（1）行为人负有某种特定的义务

（2）行为人能够履行义务

（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害后果不作为的义务的来源不作为中特定义务的来源包括：1）法律明文规定的义务；2）职务或者业务上要求履行的义务；3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；4）行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。注：1、正当防卫行为不会成为先行行为而产生作业义务

2、紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务

例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。老头请求求助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。9、危害后果

危害后果包含，实害结果和危险结果。

实害结果，是指行为对客体造成的现实侵害事实。

危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。

（1）对于过失犯罪而言，只有造成了实害结果才构成犯罪

（2）对于某些故意犯罪而言，造成了实害结果，则犯罪既遂，造成危害结果则犯罪未遂。

（3）刑法将某些危害后果作为对犯罪加重法定刑的条件。10、易考的结果加重犯总结（1）故意伤害致人死亡（第234条）（2）强奸罪致人死亡（第236条）（3）非法拘禁罪致人死亡（第238条）（4）绑架罪致人死亡（第239条）（5）拐卖妇女、儿童罪致人死亡（第240条）（6）暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（第257条）（7）虐待罪致人死亡（第260条）（8）抢劫致人死亡（第263条）11、因果关系的基础理论问题因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。因此，合法的行为与危害结果之间永远不会有因果关系。例如，甲窃乙钱包得手后逃跑，乙追甲过程中被车撞死。乙的行为与甲无因果关系。因果关系通常是一种客观的事实问题，并不是一个法律问题，是依照自然法则判断的结果。因此刑法的上因果关系，仅仅是讨论一些特异的情况。主要有（被害人特殊体质问题、二重因果、重叠因果）12、被害人特殊体质的问题首先，一个确定结论是，在被害人特殊体质的情形下，行为人的危害行为与危害结果之间永远都具有因果关系。例如，甲打乙一耳光，乙嘴角流血，因乙患有罕见的血友病，流血不止死亡。甲的行为与乙的死亡有无因果关系？因果关系是一种引起和被引起的关系，因此可以说，没有甲的打人出血的行为，就不会有乙的死亡，换句话说，甲不打乙，乙会死吗？不会！所以二者之间具有因果关系。注：即使行为人的伤害行为与被害人死亡有因果关系，但并不意味着行为人对此要承担刑事责任。确定因果关系只是解决犯罪客观方面行为与结果是否有关系的问题，行为人是否承担刑事责任，还需要看是否具备主观要件，即看行为人主观上是否有故意或过失。如果甲明知乙有血友病，则甲构成故意杀人罪。如果甲应当预见到乙有血友病，因疏忽大意没有预见到，则甲构成过失致人死亡罪。如果甲无法预见到乙有血友病，则属于意外事件，不负刑事责任。13、二重因果关系

两个行为单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。结论：两个行为与结果都有因果关系。

例如，甲、乙没有意思联络，事前都向丙的水杯投了100%致死量的毒药，丙喝了以后两种毒药都发生作用，丙中毒死亡。

对于甲来说，甲会说，没有我的行为，丙也会死亡，所以我的行为与丙的死亡没有因果关系。同样，对于乙来说，乙会说，没有我的行为，丙也会死亡，所以我的行为与丙的死亡没有因果关系。

但是，因果关系是一种自然进程的客观事实，我们要问，丙是怎么死的，答，被毒死的，被甲、乙的毒药同时毒死的，所以甲、乙的行为和都有因果关系。14、重叠因果关系

两个行为单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了结果的发生。结论：两个条件都与结果有因果关系。

例如，甲与乙都想杀死丙，甲先投了50%致死量的毒药，不知情的乙又投了50%致死量的毒药。然后，丙一口喝了，中毒死亡。甲、乙的行为与丙的死亡都有因果关系。甲、乙各自构成故意杀人罪既遂。15、刑事责任年龄的问题对于已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。这里的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的”是指八种行为，而不是八种犯罪。例如15周岁的甲绑架他人，在绑架过程中杀人的，对甲来说，绑架并不是上述规定的内容，因此甲不构成绑架罪，只构成故意杀人罪。17、醉酒人的刑事责任《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”。即醉酒不影响犯罪的构成，也不影响刑事责任的承担。18、单位犯罪按照司法解释，单位实施贷款诈骗行为的，单位成立合同诈骗罪。尽管如此，这一行为事实仍然属于贷款诈骗行为，他人针对贷款诈骗所得进行洗钱的，仍然成立洗钱罪。19、故意与过失故意:

直接故意：明知（必然或可能）+希望

间接故意：明知（可能）+放任过失：

应当预见

疏忽大意

没有预见

发生危害后果

已经预见

轻信能够避免

发生危害后果间接故意和过于自信的过失的区分（1）相同点：二都已经预见到结果可能发生。（2）区分标准：

A.主观上：间接故意是行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信的过失是行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意志。

总结：在对待结果发生的态度上，直接故意投了赞成票，过于自信的过失投了反对票，间接故意投了弃权票。

B.客观上：间接故意是行为人没有采取避免措施，过于自信的过失是行为人一般会采取避免措施。20、认识错误认识错误，也就是客观违法事实与行为人认识到的违法事实不一样。在这种情况下，行为人的主观方面与客观方面发生了偏差，内容不一样了，那么行为人是对其客观方面的行为是承担故意的责任？还是过失的责任？还是不承担责任呢？认识错误的理论就是解决这一问题的。也就是认识错误不解决此罪与彼罪的问题，只解决是故意还是过失的问题。在认识错误中，分为具体的认识错误和抽象的认识错误。具体的认识错误是指，行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。抽象的认识错误是指，行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成。21、具体的认识错误（分三种情形）（1）对象错误例如，甲欲开枪杀死乙，看到乙站在前方，实际上是丙。甲误将丙当作乙而打死。法定符合说，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人既遂。具体符合说，甲主观上想杀前方的“那个人”，客观上也杀死了前方站的“那个人”，在杀人对象上做到了具体的符合，所构成故意杀人罪既遂。（2）打击错误，也叫做行为偏差，又叫目标打击错误例如，甲欲开枪打死乙，没有瞄准，将乙身旁的丙打死了。法定符合说，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人既遂。具体符合说，甲对乙来说，主观想杀乙，客观结果没有杀死乙，甲对乙成立故意杀人罪未遂。对丙来说，主观想杀乙，没有想杀丙，因过失杀死了丙，客观上杀死了丙，甲对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。（3）因果关系错误，指行为人对自己的行为所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。这种错误不影响定罪量刑。22、抽象的认识错误，即客体错误处理原则（1）主观上相犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，则认定是重罪未遂与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。例如：在车站，甲本想偷普通财物，将包偷回家打开一看是三把AK47步枪。

相反，例如，在军火库，甲本想偷枪，将一个箱子偷回家，打开一看都是普通财物

24、犯罪形态犯罪预备，是指，为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。（1）“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。（2）犯罪未得逞是由于犯分子意志以外的原因（3）时间是在实行行为着手以前，即只发生在预备阶段犯罪中止（1）既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。（2）自动放弃犯罪或自动有效防止结果的发生。

这里不要求行为人是真心的悔过。例如，甲男拦路抢劫，但抢劫过程中，发现被抢劫者是位美女，于是，放弃抢劫转而强奸该女子。甲男虽未真心的悔过，但就抢劫行为而方，仍然是自动放弃犯罪，对抢劫罪而言成立抢劫罪的中止。（3）实行终了的中止，即如果在行为实行终了与结果发生间存在时间间隔，便存在有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。例如，甲欲杀乙，砍了乙十几刀，但乙没有死，看到乙流血不止又后悔，于是将其送往医院紧急求助，后乙脱离生命危险。甲的中止行为有效地防止结果的发生，成立犯罪中止犯罪未遂（1）时间是在实行行为着手以后，即只发生在实行阶段。（2）犯罪未得逞得的原因是由于犯分子以外的原因

25、共同犯罪的部分犯罪共同说成立共同犯罪，不要求两人客观行为完全相同、主观故意完全相同，只要有部分相同或重合，那么在重合部分成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。例如，甲隐瞒杀人意图，对乙说：“我们一起教训丙！”丙答应。二人共同对丙实施暴力后离开。丙身受重伤，抢救无效死亡。上述案例，甲、乙在故意伤害的范围内存在重合（杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。最后定罪时，甲定故意杀人罪，乙定故意伤害罪，二人都对丙死亡的结果负责。26、教唆未遂

《刑法》第29条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从台或者减轻处罚。”教唆未遂，在法硕的考试中是指，被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪。即指（1）被教唆人拒绝教唆犯的教唆（2）被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为（3）被教唆人实施的犯罪不是教唆行为所致（4）被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完全不同。这种对于教唆未遂的理解虽然存在问题，但考试就是考试，既然考试采用了这种理论学说（共犯的独立性说），那么就按照这种理论来答题。27、承继的共同犯罪承继的共同犯罪，是指先行为人已实施了部分犯罪行为，后行为人参加进来，或者共同实行，或者进行帮助。（1）当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为之后，后行为人故意参与该犯罪时，成立共同犯罪。（2）后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。例如：甲抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡。事后查明，丙的死亡是甲的暴力造成的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。因为二者没有因果关系，一个人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。28、想象竞合犯想象竞合犯，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况，处罚原则，择一重罪处罚。想象竞合犯的例外根据《刑法》第204条第2款，纳税人缴纳税款后，采用假报出口等手段骗取所缴税款，貌似骗取出口退税，实为逃税，定逃税罪。如果骗取的税款超过所缴纳税款，超过部分构成骗取出口退税罪，与逃税罪实行数罪并罚。29、牵连犯牵连犯的理论争议极大，对于牵连犯的复习没有必要在弄懂的基础上去复习，结合近几年的考试真题来讲，应付牵连犯的考题，只需要记住几句话，几种典型情形就足够了。牵连犯的特征：1、有一最终的犯罪目的；

2、有两个以上的犯罪行为

3、触犯了两个以上不同的罪名

4、所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即前行为与后行为具有手段与目的，原因和结果的关系。

5、牵连犯择一重罪处罚牵连犯的典型情形：1、伪造公文证件后用于诈骗犯罪的

2、假冒注册商标用于其制售的伪劣商品

3、伪造公文证件后用于非法经营的30、正当防卫（1）正当防卫可以正当防卫人为了保护他人的人身和其他权利免受不法侵害。即可以针对被害人不是自己的不法侵害实施正当防卫。（2）正当防卫的实施必须是法法侵害正在进行。

财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。30、不适用死刑的三类人（1）犯罪的时候不满18周岁的人（2）审判的时候怀孕的妇女。对“审判的时候”应扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。（3）审判的时候已满75周岁的人31、刑法从、减、免总结（1）应当减轻或免除

F20——防卫过当

F21——避险过当

F28——胁从犯

F24——犯罪中止——没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚（2）应当从轻、减轻或免除的

F27——从犯（3）应当从或减的

F17——14—18

F17（修八F1）——已满75的过失犯（4）可以免除

F67——犯罪较轻且自首

F351——非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（5）可以减或免除

F10——域外犯，在外国已经受过刑罚处罚的——可以免除或减轻（优先考虑免除）

F68——重大立功的

F164——在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的

F383——个人贪污或受贿5000元以上不满1万，犯罪后有悔改表现，积极退赃的

F390——在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的

F392——在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（6）可以从、减或免的

F19——又聋又哑的人或盲人犯罪

F22——犯罪预备（7）可以从或减的

F18——非完全精神病人

F23——犯罪未遂

F29——教唆未遂

F67——自首

F68——立功

F17（修八F1）——已满75的故意犯（8）从重

F29——教唆不满18的

F65——