北京大学法学院法学综合卷历年考研真题

目录

2000年北京大学法学综合（含刑法、

民法、刑诉法、民诉法、行政法与行

政诉讼法、宪法学）考研真题

2001年北京大学法学综合（含刑法、

民法、刑诉法、民诉法、行政法与行

政诉讼法、宪法学）考研真题

2002年北京大学法学综合（含刑法、

民法、刑诉法、民诉法、宪法、行政

法）考研真题

2003年北京大学综合A卷（含法理

学、宪法与行政法学、刑事诉讼法、

刑法、国际公法）考研真题及详解

2003年北京大学综合B卷（含法理

学、民法、民诉法学、国际经济法

学、经济法）考研真题及详解

2004年北京大学综合A卷（含宪法、

行政法、刑事诉讼法、刑法、国际公

法）考研真题及详解

2004年北京大学综合B卷（含法理

学、民法、民事诉讼法、国际经济

法、经济法）考研真题及详解

2005年北京大学综合A卷（含宪法、

行政法、刑法、国际法、刑事诉讼

法）考研真题及详解

2005年北京大学综合B卷（含法理

学、民法、民事诉讼法、国际经济

法、经济法）考研真题及详解

2006年北京大学综合A卷（含宪法、

行政法、刑事诉讼法、刑法、国际

法）考研真题及详解

2006年北京大学综合B卷（含法理

学、经济法、民事诉讼法、民法、国

际经济法）考研真题及详解

2007年北京大学综合A卷（含宪法、

行政法、刑事诉讼法、刑法、国际

法）考研真题及详解

2007年北京大学综合B卷（含法理

学、经济法、民事诉讼法、民法、国

际经济法）考研真题及详解

2008年北京大学综合A卷（含宪法

学、行政法、刑事诉讼法、刑法、国

际法）考研真题（回忆版）

2009年北京大学881法学综合考研真

题

2010年北京大学886法学综合考研真

题及详解[视频讲解]

2011年北京大学883法学综合考研真

题及详解[视频讲解]

2012年北京大学885法学综合考研真

题及详解[视频讲解]

2013年北京大学885法学综合考研真

题及详解

2014年北京大学878法学综合考研真

题及详解

2015年北京大学871法学综合考研真

题（回忆版）

2016年北京大学854法学综合卷考研

真题（回忆版）

2017年北京大学854法学综合卷考研

真题（回忆版）

附赠北京大学法学综合历年考研真

题综合分析[视频讲解]

2000年北京大学法学综合（含刑法、民法、刑诉法、民诉法、行政法

与行政诉讼法、宪法学）考研真题

2001年北京大学法学综合（含刑法、民法、刑诉法、民诉法、行政法

与行政诉讼法、宪法学）考研真题

2002年北京大学法学综合（含刑法、民法、刑诉法、民诉法、宪法、

行政法）考研真题

2003年北京大学综合A卷（含法理学、宪法与行政法学、刑事诉讼

法、刑法、国际公法）考研真题及详解

一、法理学（共计20分）

阐述下列问题

1．法的普遍性、明确性和肯定性。（10分）

2．民法法系与普通法法系的融合。（10分）

二、民法学（共计45分）

1．简述违约金的性质及其法律适用（15分）

2．简述债务承担的条件与效力（15分）

3．案例分析：

作家刘某受作协委托从事一文学作品创作，以当地著名人物张某为原

型创作并发表一长篇小说，名《沉重的十字架》。创作过程中刘某数

度采访张某，张某将自己当初的日记等材料提供给刘某参考。小说中

涉及张某当初与初恋情人的恋情等情节，属首次公开，张某的妻子及

子女都从未知晓，故颇为震惊与气愤，家庭关系趋于紧张。张某认为

刘某的行为侵犯了其合法权益，而刘某认为其并未构成侵权。现张某

将刘某起诉于法院。

请分析本案的法律责任与处理意见，并说明理由。（15分）

三、民事诉讼法学（共计30分）

1．简述我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式。（15分）

2．试述我国民事审判程序与民事执行程序之间的关系。（15分）

四、国际经济法（共计25分）

1．结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私

法对侵权行为之债的法律适用原则以及新的发展。（8分）

2．请阐述《联合国国际货物买卖合同公约》关于卖方权利担保的规

定。（9分）

3．阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别。（8分）

五、经济法（共计30分）

1．简述经济法的体系。

2．简述税法的基本原则。

3．简述合伙人对合伙企业执行事务方面享有哪些监督权。

参考答案：

一、法理学（共计20分）

阐述下列问题

1．法的普遍性、明确性和肯定性。（10分）

答：法同其他所有社会规范一样，是为主体的行为提供标准的。但法

所提供的不是普通的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的

行为标准。具体而言，法的普遍性、明确性和肯定性可以从以下几方

面进行分析：

（1）法的适用对象和适用范围具有普遍性。首先，法的适用对象是

具有普遍性的。法有概括性，通常是为一般的人、抽象的人而不是为

具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。有的

国家的判例也是一种法，它是由法院对具体的人、具体的案件所作的

判决形成的，但它形成判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普

遍的适用性。其次，法的适用范围也是具有普遍性的。法在政权管辖

范围内具有约束力，令行禁止，具有统一性。同时，法只要尚未失

效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。这就使得法的适用

范围在时间上和空间上都具有普遍性。当然，法的适用范围具有普遍

性不是说所有的法都可以在全国适用、永远适用，而是说法在自己的

时空效力范围内可以普遍适用，超出了自己的效力范围，就不能适

用。

（2）法的形式和分类具有明确性、肯定性。首先，法的形式是具有

明确性、肯定性的。特别是制定法，一般都以具体的形式，明确地、

肯定地为人们提供行为标准，而不是模糊地、伸缩性很大地为人们提

供行为标准。当然，说法是以明确的、肯定的形式来为人们提供行为

标准，并不是说每个法律条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的

行为。其次，法律规则或规范的分类进一步使法具有明确性、肯定

性。法律规则有多种类别的区分，它们从不同角度使法具有明确性、

肯定性。例如，授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什

么或有权做什么。命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎

样行为、必须怎样行为，禁止性规则则以明确、肯定的形式告诉人们

不能怎样行为。

2．民法法系与普通法法系的融合。（10分）

答：民法法系是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为

传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。普通法法系是指以英

国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法

的统称。民法法系，与普通法法系具有许多不同的特点，但也在不断

地进行融合。对此可从以下几方面进行分析：

（1）在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法

系的差别在逐渐缩小。民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，

但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使

立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。虽然一般不承认判例是

法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不

能不考虑上级法院对类似案件的判决。近些年来有些民法法系国家的

司法机关，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法

院、西班牙最高法院等，在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束

力。另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增

加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定

法，制定法可以修改、废止判例法。

（2）二次大战以后出现了像欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法

特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。

在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。特

别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并

享有优先权。这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法系汇合。随

着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。

（3）当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，

这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区

别。由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时

期内保存着，不会很快灭失。

二、民法学（共计45分）

1．简述违约金的性质及其法律适用（15分）

答：违约金是依当事人的约定或法律的直接规定，在当事人一方不履

行债务时，向他方给付的金钱。对违约金的性质，我国立法中尚未一

致：因违约金是事后给付，对债权的担保作用较其他方式为弱，我国

《民法通则》将其作为不履行债务应承担的民事责任；而《合同法》

则将违约金作为事先约定的赔偿。我认为，违约金是以主债务的不履

行为发生条件的，因此违约金是从债务，其存在以主债务的存在为前

提，这与担保是一致的，因此应明确违约金的性质应为债权担保方

式。

违约金的法律适用涉及以下几个问题：

（1）关于违约金的给付。违约金的给付，应由当事人双方约定，但

法律有强制性规定时，应依法律规定。法律如在规定法定违约金的同

时，又准许当事人约定的，应优先适用约定违约金。约定违约金的数

额，应由当事人在合同或违约金合同中约定，但约定违约金的数额应

与不履行债务造成的损失大致相当。如过高或过低的，当事人可请求

法院或仲裁机构减少或增加。法定违约金的数额，一般由行业性的法

规规定，综合起来说，有三种确定数额的方法：固定比例、浮动比例

和固定数额。违约金作为一种从债，应自当事人双方合意时起成立，

并于主债务不履行时生效。违约金债务自生效起，债权人得行使请求

权。

（2）关于违约金与赔偿金的关系。在当事人一方不履行债务造成他

方损失时，违约金具有替代赔偿金的效力。即不履行债务对债权人造

成的损失低于或等于违约金的，债务人不再承担赔偿损失义务，这时

违约金就是事先预约的赔偿金。

（3）关于违约金与定金选择权。我国《合同法》规定，在既约定违

约金又约定定金时，在相对人不履行债务时，债权人可以选择其一行

使。

2．简述债务承担的条件与效力（15分）

答：债务承担有广义和狭义之分。广义的债务承担，包括免责的债务

承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指由第三人替代债务人承

担其债务的民事法律行为，这就是狭义上的债务承担；并存的债务承

担是由第三人加入债之关系，与原债务人共负其债务的民事法律行

为。这两种债务承担仅是在第三人承担债务的比例上有所不同，在法

律要件和法律效力上仍是一致的。

（1）债务承担的法律要件包括如下几个方面：

①应有可移转之债务。债务承担，须存在有效的债务，而且此债务应

具有可移转性，也就是说，无论依法律还是依其性质，此债务的移转

都不受限制或禁止。如为公法上之债务或依债务性质不可转让（诸如

人身损害赔偿、给付扶养费等），则属不可移转之债务，从而不得发

生债务承担。

②应有债务承担合同。债务承担合同可分为由债务人或债权人与承担

人订立两种。

③应有债权人之允诺。债务承担对债权是否能够实现有重大影响，因

此应得到债权人的允诺方为生效。由债务人与承担人订立债务承担合

同，非经债权人的同意或提供担保对债权人不发生效力；而由债权人

与承担人订立债务承担合同，因该合同已表明债权人的承诺，因此自

该合同生效时就发生债务移转效力。

（2）债务承担的效力包括：

①承担人取代债务人的地位，成为债权人的新债务人，负履行债务及

其他义务的责任，原债务人得免除清偿债务的义务。

②从属债务和从属于债权的权利中，依其性质可以移转的一并随债务

承担发生移转效力，如利息、违约金等从债务或原债务人以自己的财

产为债权设定的抵押权等从权利；但经当事人特别约定的或与债务人

不可以分离的从权利或从债务不当然发生移转效力。

③由第三人为债权设定的担保，除第三人允诺该债务承担外，因债务

承担而消灭。

④债务人得对抗债权人的事由，承担人也得以对抗债权人，但对于从

属债务人的债权，承担人不得以其抵销。

⑤在承认债务承担为无因行为时，承担人不得以对抗债务人的事由对

抗债权人。

3．案例分析：

作家刘某受作协委托从事一文学作品创作，以当地著名人物张某为原

型创作并发表一长篇小说，名《沉重的十字架》。创作过程中刘某数

度采访张某，张某将自己当初的日记等材料提供给刘某参考。小说中

涉及张某当初与初恋情人的恋情等情节，属首次公开，张某的妻子及

子女都从未知晓，故颇为震惊与气愤，家庭关系趋于紧张。张某认为

刘某的行为侵犯了其合法权益，而刘某认为其并未构成侵权。现张某

将刘某起诉于法院。

请分析本案的法律责任与处理意见，并说明理由。（15分）

答：我认为本案中，作家刘某侵犯了张某的隐私权，应当承担停止侵

害、消除影响、赔礼道歉并可适当承担精神损害赔偿责任。

所谓隐私是私人生活中不欲人知的信息。而隐私权是自然人对其隐私

的控制权，亦即私人生活不公开权。我国《民法通则》关于人身权的

列举规定和关于侵权民事责任的规定，并没有涉及到，但是最高人民

法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第

140条第1款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造

事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造

成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这一司法解释是

把隐私归于名誉权来加以保护的，但学界均在民法理论中认为隐私权

应是一种独立的人格权，其制度价值在于确保私生活自由与安宁，是

保护个人生活免受他人的窥探与干扰。

隐私权的内容包括两个方面，一是对隐私的保密权，二是对隐私的公

开权。本案中，张某的初恋故事属于他的个人隐私，对此情节秘而不

宣还是公诸于世，是张某自己的权利。虽然张某将其日记交给刘某作

为参考材料，但并没有明确授权其随意公开其中的所有情节，而刘某

在没有得到明确授权的情况下擅自公开张某的初恋情节，构成对张某

隐私权的侵犯，此举导致张某家庭不睦，致使张某在精神上受到极大

伤害。因此应认定刘某侵犯了张某的隐私权，并应承担相应的民事责

任，包括停止侵害（在书稿中撤回相关情节）、消除影响、赔礼道歉

等，若张某提出精神损害赔偿的要求，则刘某还需承担此部分责任。

三、民事诉讼法学（共计30分）

1．简述我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式。（15分）

答：（1）审判组织形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼

法和人民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，

就是由一个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议

制，即由若干个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制

度。与这两项制度相适应，审判组织的形式也有两种：一是独任制法

庭，即由一个审判员独任审理的组织形式；一是合议制法庭，即由若

干个审判人员组成审判集体审理案件的组织形式。

（2）我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式：

①普通程序

《民事诉讼法》第40条第1款规定：人民法院审理第一审民事案件，

由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议的

成员人数，必须是单数。

因此，普通程序合议庭的组成情况有两种：第一，由审判员、陪审员

共同组成合议庭。审判员是人民法院中专门从事审判工作的专职审判

人员；陪审员则是根据法律规定，从年满23岁的有选举权和被选举权

的公民中选举产生，应人民法院邀请而参加案件审判工作的审判人

员。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。由审判

员、陪审员共同组成合议庭时，审判员与陪审员人数的比例如何，法

律未作硬性规定，这就意味着，既可是审判员人数多，也可以是陪审

员人数多，但总数必须是单数。第二，由审判员组成合议庭。即由人

民法院中的专职审判员组成合议庭，没有陪审员参加。

②简易程序

《民事诉讼法》第40条第2款规定：适用简易程序审理的民事案件，

由审判员一人独任审理。适用简易程序审理简单的民事案件，不能有

陪审员参加，也无需采用合议制，由审判员一人独任审理，这是审判

组织形式与简单的民事案件的适应性。

③第二审程序

《民事诉讼法》第41条第1款规定：人民法院审理第二：审民事案

件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。因此，

二审法院审理上诉案件，应当组成合议庭，即二审程序中不能采用独

任制，并且，只能由审判员组成合议庭，不能吸收陪审员参加。

④再审程序

《民事诉讼法》第41条第3款规定：审理再审案件，原来是第一审

的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人

民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。因此，再审合议庭

的组成情况取决于再审案件所适用的审判程序。按照第一审程序再1

口的，可以由审判员、陪审员共同组成，或者由审判员组成，而且不

受原第一审合议庭组成形式的限制。按照第二审程序再审的，由审判

员组成合议庭。上级法院提审的，由亡级人民法院组成合议庭。但

是，再审案件无论适用哪一个程序审理，都应当另行组成合议庭，即

参加该案原来审判的审判人员，不得参加再审的合议庭。

⑤特别程序

人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民

无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适

用特别程序。《民事诉讼法》第161条规定：选民资格案件或者重

大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人

独任审理。

2．试述我国民事审判程序与民事执行程序之间的关系。（15分）

答：（1）审判程序与执行程序统一于民事诉讼法之中，二者既有联

系又有区别。民事审判程序，是指人民法院依法对民事案件进行审理

并通过审理对案件作出裁判的活动。民事执行程序，在民事程序中是

指人民法院负责执行工作的人员，根据申请人提交或审判员移送的发

生法律效力的判决书、裁定书、调解书以及其他具有民事执行效力的

法律文书，按照法定程序使其得以实施的活动。民事审判程序是民事

执行程序的基础，执行程序是审判程序的保障。人民法院进行执行活

动必须以有效的法律文书为依据，否则，执行活动就失去了执行的基

础。而人民法院的执行具有强制性，在义务人不履行义务时，人民法

院可依法对其采取强制措施，以保障生效法律文书的执行。

（2）执行制度尽管同审判程序制度一样，是以一定的权能为基础

的，并且是由具有一定递进性的程序所体现的，但各自的内涵是不同

的。审判程序与执行程序之间的区别在于：

①二者设立的权能基础不同。民事审判程序以法院的审判权为基础，

与诉讼程序协调一致，使诉讼活动的运行科学合理。民事执行程序以

司法执行权为基础，使执行当事人参加执行的活动与法院的执行活动

协调、配合，以推动执行的进行。司法执行权是人民法院的一种职能

权，这种职能权是一种保障法律文书得以实施的强制权。它不同于法

院判断是非，确认权利义务的审判权，但又对通过行使审判权制作的

法律文书的实施能起到保障作用。执行程序是实施生效法律文书的程

序，人民法院实施法律文书是通过执行程序进行的，因此，执行程序

必须体现法院的职能与职权，即执行程序必须是司法执行权为基础，

如果没有司法执行权，法律文书的实施就没有保障，也难以体现保护

权利人实现其权利的职责。

②二者体现的功能不同。审判程序的功能在于分清是非，确认当事人

之间的权利义务关系。而执行程序的功能在于赋予当事人在义务人不

自觉履行义务的情况下，运用执行程序实现法律文书内容的保障手

段。执行程序不是民事程序中的必经程序制度，经过诉讼程序、审判

程序确认的法律文书，只有在义务人不履行义务的情况下，才会适用

执行程序制度。并且执行程序制度的运用，只是为权利人提供了一条

通过国家强制力实现法律文书的保障途径。

③执行程序与执行措施大多是紧密相联的，采取执行措施是在履行程

序中适用的，是通过一定的程序所表现的。即在程序的进行中实施强

制措施，以实施强制措施推进程序的进行。因此，执行程序是由诸多

强制性措施所构成的独特程序。这也正是执行程序不同于审判程序之

处。

④执行程序可以实现对某些违法行为的法律制裁，这在审判程序中是

不曾有的。按照执行程序实施法律文书，不仅可以实现权利人的权

利，而且可以实现对某些违法行为的制裁措施。如加倍支付延期利

息、或者支付迟延履行金，不仅对权利人具有补偿作用，而且也是对

义务人不按时履行义务的制裁，它可以起到对执行措施的保障作用，

更有助于实现执行程序迫使义务人履行义务的宗旨。

四、国际经济法（共计25分）

1．结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私

法对侵权行为之债的法律适用原则以及新的发展。（8分）

答：（1）中国1986年颁布的《民法通则》对涉外侵权行为的法律适

用原则作了明确的规定。《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损

害赔偿，适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一个国

家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共

和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，

不作为侵权行为处理。”

（2）对于上述立法规定，学者们进行了充分研究，其研究成果集中

体现在中国国际私法最高学术团体——中国国际私法学会起草的《中

华人民共和国国际私法示范法》中。《示范法》广泛采纳了学者们的

意见，吸取了当代国际私法立法的先进经验，具有较高学术价值和实

际意义。

学者们提出，对中国涉外侵权法律适用的立法的完善应注意以下几

点：首先，严格地说，《民法通则》第146条只规定了侵权行为损害

赔偿的准据法，但这只是侵权行为中的一个问题，并不代表侵权行为

的全部。对于其余问题，如过失的认定、当事人的确定、因果关系的

标准、免责要件的范围及效力等，是否也适用侵权行为地法?今后的立

法应该作出明文规定，或者立法中不要把侵权行为的法律适用限定

在“损害赔偿“上。《示范法》第112条规定：“侵权行为，适用侵权行

为地法。”该规定避免了《民法通则》第146条的限制。至于侵权地法

的适用范围，《示范法》第127条规定：“支配侵权行为的法律决定侵

权行为的性质、责任人及其责任能力、责任的依据和范围、划分责任

的依据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权

利的转让和继承等问题。”

其次，关于侵权行为的准据法，中国现行立法仍以侵权行为地法为基

本原则。虽然立法规定了两个例外，在一定程度上增加了法律适用的

灵活性，但它的作用毕竟非常有限，难以适应现代侵权行为立法的发

展。对这一问题，在立法的基本政策上，应考虑借鉴侵权行为自体法

理论，可以像合同领域那样，大胆启用最密切联系原则。对此，《示

范法》第113条是这样规定的：“侵权事件的全过程表明当事人的住

所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连接点的聚集地与侵权事件有

更密切联系的，适用最密切联系地法。”该条规定确立了侵权行为法律

适用的最密切联系原则，但同时也产生了一个问题，即《示范法》在

112条规定了侵权行为地法的适用，又在本条规定了最密切联系原则

的适用，这两条是什么关系?哪一条统领侵权行为法律适用的全局?应

该认为：“从形式上看，似乎适用侵权行为地法原则是主导原则，而适

用最密切联系原则是补充的方法；但实质上，……由于设计思想上把

侵权行为地原则视为最密切联系因素之一，使用了“更密切联系”一词

来导致其他因素对侵权法律适用的决定性作用，所以最密切联系原则

就成了统帅侵权法律适用全局的方法。”

再次，从立法中采用的共同本国法或共同住所地法原则来看，现行立

法对国籍和住所采取一视同仁：的态度，这表明中国法律没有过多的

保护主义成分，它对促进涉外民事交往显然有积极意义。但是，法律

没有对惯常居所作出明确规定。从涉外民事关系法律适用法的发展趋

势来看，惯常居所地的地位日益提高，如遇有双方当事人有共同的惯

常居所地，如何作出恰当的考虑以及是否可把它看作共同属人法之一

代替侵权行为地法，今后的立法有必要加以明确。《示范法》第114

条规定：“加害人与受害人具有同一国籍，或者在同一国家或者地区拥

有住所或者惯常居所的，也可以适用其共同本国法、共同住所地法或

者共同惯常居所地法。”该条文在明确了共同惯常居所地法地位的同

时，采取“也可以”字样立法，排除了共同属人法硬性适用的弊端，具

有较强的可操作性，值得立法借鉴和吸收。

第四，对于法院地法和侵权行为地法的重叠适用，许多学者认为它兼

具法院地法和侵权行为地法的优点，因而大加赞赏，许多国家的立法

也采取了这种方法。但也有学者认为，从另一个角度看，它也兼有二

者的缺陷。当被告是中国人时，似乎有利于维护中国公民的利益，但

当原告是中国人时，则对本国人显然不利。若原告与被告为非同一国

籍的外国人，又无法获得公平合理的结果。如果采取有条件的折衷主

义，即仅适用于被告是中国人的案件，显然违反内、外国人应享受平

等待遇的原则。如果说是为了维护本国的公共秩序，中国已经有的公

共秩序保留条款足以完成维护国内公共秩序的使命。因此，重叠适用

法院地法和侵权行为地法的作法并不是最理想的。而且《民法通则》

第146条第2款的规定仅限于侵权行为的构成，没有涉及在国外发生

的侵权行为的损害赔偿依作为法院地法的中国法律加以限制的问题。

如果在侵权行为的损害赔偿范围或限额上作出以法院地法加以限制的

规定，可以适当保护在外国为侵权行为的中国公民的权益。《示范

法》采取“有限双重准则”，其第117条规定：“在中华人民共和国境外

发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及

损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵

触的，不得适用。”该规定可以弥补上述不足，而其在适用时，还要视

案件与法院地的联系之密切性而决定是否对其加以法院地法的限制。

第五，关于侵权行为地法的确定，最高人民法院司法解释只是笼统地

规定：“包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律。如果二者不一致

时，人民法院可选择适用。”但是，如何选择?选择的标准是什么?从

当前立法状况看，从当前的立法状况看，此种选择完全凭法官的自由

裁量，这就造成了法律选择的不确定性。参考其他国家的立法和实

践，当侵权行为实施地与结果地不同时，中国法律应以最有利于受害

人为原则，确定侵权行为地。这样不仅在侵权损害赔偿问题上贯彻了

保护弱者的原则，而且也提供了被害人选择法律的可能性。虽然决定

适用哪一种法律是法院的权利，但被害人可以通过举证，来证明哪一

种法律对自己更为有利。因此《示范法》第112条规定：“侵权行为地

法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与

侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”

第六，在侵权行为的法律适用方面，中国立法应考虑采用有限意思自

治原则。意思自治原则是合同法律适用的基本原则，现在已被一些国

家有限制地引入侵权行为法律适用领域，如《瑞士联邦国际私法法

规》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用

法院地法律”。如前所述，在侵权行为领域采用有限意思自治原则，允

许侵权行为当事人选择准据法，是当代涉外民事关系法律适用法的一

个新发展。《示范法》第116条规定：“侵权行为发生以后，加害人和

受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外

的法律为准据法。”这条规定吸收了涉外民事关系法律适用法的发展成

果，但作了明确的限制，即当事人不得选择法院地以外的法律为准据

法，或者说当事人选择法院地以外的法律是无效的。“这样规定也是对

法院地法原则的合理保留。在侵权法律适用问题上，传统的法院地法

原则将民事侵权与刑事违法类比，已经过时。但是法院地法原则仍有

合理的因素：一是当事人选择法院地法作准据法理应允许；二是当以

外国法为准据法时，应以法院地法加以校正，即‘双重准则’，以便维

护法院地国家的主权和法律秩序。”

2．请阐述《联合国国际货物买卖合同公约》关于卖方权利担保的规

定。（9分）

答：（1）公约规定了卖方应当所提交的货物是任何第三方所不能提

出任何要求的货物。含义有三：其一，卖方应当保障买方担保他确实

有权出售该货物；其二，卖方应当担保货物上不存在任何不为买方所

知的留置权、抵押权等他人的权利要求；其三，卖方应当向买方担保

第三方对所提交的货物不得以侵权或者其他类似理由提出合法的要

求。当第三者根据工业产权或者知识产权提出要求的时候，根据公约

规定，需要具备的两个条件是：第一，第三者的权利是根据买卖合同

预期货物要销往或者使用的国家或者地区的法律取得的；第二，第三

者的权利是根据买方营业地国家的法律取得的。

（2）免除卖与权利担保的义务：其一，买方同意在有第三方权利要

求的条件下接受货物；其二，买方在订立合同的时候知道或者不可能

不知道第三者的知识产权主张或者要求；其三，上述权利或者要求的

发生是由于卖方要遵照买方提供的技术图样、图案、程序或者其他规

格。其四，当买方收到第三者的权利要求的时候，要及时通知卖方，

如果怠于通知，则免除卖方的所有权担保责任。

（3）值得注意的是，公约并没有指明何种行为构成侵犯知识产权或

者工业产权的行为，这样，在一国被视为侵犯工业产权的违法行为，

在另一国可能被认为是合法的，非侵犯行为。当双方发生争议的时

候，只能由解决争议的法院根据国际私法规则指向的法律来处理。

3．阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别。（8分）

答：（1）投资是指合作者用货币、建筑物、机器设备或其他物料、

工业产权、专有技术、土地使用权等作价的出资。

（2）合作条件是指合作者提供的不动产和其他财产权利，包括：土

地使用权，附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设

备的所有权或者使用权，工业产权和专有技术等财产权利。合作各方

向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产，不以货币的形式表

示，但应做辅助登记，对企业的债务承担责任。

五、经济法（共计30分）

1．简述经济法的体系。

答：（1）经济法体系的概念什么是经济法体系呢?这在中国经济法学

界有多种不同的回答。例如：经济法体系即经济法律体系；经济法体

系指经济法学体系；经济法体系是经济法规和经济法学体系的总称等

多种解释。我们认为经济法体系是指由多层次的、门类齐全的经济法

部门组成的有机联系的统一整体。

经济法部门是经济法体系的构成要素。虽然不同的经济法部门是由各

有特定调整对象的不同类别的经济法律规范组成的，他们各有自己的

特点，但又相互关联、彼此依赖，形成一个统一的整体。组成救济法

体系的经济法部门是多层次的，同时组成经济法体系的经济法部门是

门类齐全的。

（2）经济法体系的结构

经济法体系的结构，决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结

构。我们认为，由于经济法体系的结构决定于作为经济法调整对象的

特定经济关系的结构，而经济法调整的特定经济关系应该是在国家协

调本国经济运行过程中发生的经济关系，即国家经济协调关系。因此

不同层次的经济法部门是以不同层次的国家经济协调关系为调整对象

的，不同门类经济法部门是以各该层次的国家经济协调关系的不同方

面为调整对象的。在社会主义市场经济条件下，国家经济协调关系的

结构决定了经济法的体系应该采取以下结构：

①企业组织管理法

企业组织管理法调整在设立、变更、终止过程中发生的经济管理关系

和企业内部管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。根据实践

的需要可以作进一步的划分。例如可以划分为个人独资企业组织管理

法、合伙企业组织管理法；或者划分为国有企业组织管理法、集体企

业组织管理法、私营企业组织管理法等。

②市场管理法

市场管理法是调整在生产管理过程中发生的经济关系法律规范的总

称。根据实际的需要，可以进一步划分为反垄断法、反不正当竞争

法、消费者权益保护法等。

③宏观调控法

宏观调控法是调整在宏观调控过程中发生的经济关系的法律总称。根

据实际的需要，又可以进一步的划分为计划法、投资法、预算法、税

法、中国人民银行法等。

④社会保障法

社会保障法是调整在社会保障过程中发生的经济关系的法律规范的总

称。根据实践的需要，又可以划分为社会保障法、社会救助法、社会

福利法、优抚安置法等。

2．简述税法的基本原则。

答：税法调整国家与纳税人之间在征纳过程中产生的一定的社会关

系。我国税收立法既要符合市场经济条件下国家税收征管的一般规

律，又要符合我国的经济发展与财政体制的特殊国情，体现我国的特

色。所谓税法的基本原则，是指一国调整税收关系的基本规律的抽象

和概括，是贯穿税法的立法，执法和守法全过程的具有普遍性指导意

义的法律准则。税法的基本原则是一定社会经济关系在税收法律制度

建设中的反映，是国家整个税法制度和体系的理论基础。结合我国实

际和国际上税收立法的基本情况，可以将税法基本原则归纳如下：

（1）税收法定原则。这是税法至为重要的基本原则，是民主和法治

等现代宪法原则在税法上的体现。我国宪法在“公民的基本义务”一节

规定“公民有依照法律纳税的义务”。基本上从宪法层次对这一原则给

予了肯定。税收法定原则可细分为以下三个具体原则：

①课税要素法定原则。该原则要求纳税人，征税客体，计税依据，税

率，税收优惠等课税要素必须且只能由立法机关在法律中加以规定，

即只能由狭义上的法律来规定税收的构成要件。

②课税要素明确原则。依据税收法定主义的要求，课税要素，征税程

序等不仅要求要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免

出现漏洞和歧意。有关课税要素的法律规定应该尽量明确的，只有在

特殊情况下“在必要时”或“基于正当理由”才允许根据法律的宗旨和具

体的事实可以出现一定数量的模糊概念，也是为了便于实践中的操

作。

③征税合法原则。即是在课税要素及与其密切相关的，涉及纳税人权

利义务的程序法要素均由形式意义上的法律明确规定的前提下，税收

稽征机关必须严格依据法律的规定稽核征收，无权变动法定课税要素

和法定征收程序。

（2）税收公平原则。在现代各国的税收法律关系中，纳税人的地位

是平等的，税收负担在国民之间的分配也必须公平合理。在现代社会

没有绝对的公平，因此，不能绝对的按人头或其他定额标准统一征

税。由此在税法界一般认为具有相同纳税能力者应负担相同的税收，

不同纳税能力者负担不同的税收。这是一种实质上的公平。

（3）税收效率原则。即要求以最小的费用获得最大的税收收入，并

利用税收的经济调控作用最大限度地促进经济的发展，或者最大限度

地减轻税收对经济发展的妨碍。包括税收行政效率和税收经济效率两

个方面。前者可以从征税费用和纳税费用两方面来考[虑。征税费用是

指税务部门在征税过程中所发生的各种费用。这些费用所占征税额的

比重即为征税效率。一般情况下提倡提高税收工作人员的工作效率就

是这个道理。纳税费用是纳税人依法办理纳税事务所发生的费用。这

个费用相对较隐蔽。为了提高税收的行政税率，一方面应当采用先进

的征收手段，节约费用，提高效率，严厉打击偷税，骗税行为；另一

方面，也应尽可能简化税制，使税法语言准确明白，纳税手续便利透

明，尽量减少纳税费用。税收经济效率的主旨在于如何通过优化税

制，尽可能减少税收对社会经济的不良影响，或者最大程度地促进社

会经济的良性发展。

（4）税收的社会政策原则。税收的社会政策原则是指税法是国家用

以推行各种社会政策，主要是经济政策的最重要的基本手段之一，其

实质就是税收的经济基本职能的法律原则化，国家需要通过税收杠杆

大量介入社会经济生活，税收固有的调节经济的功能被重视和自觉运

用，不再仅仅当作国家筹集经费的工具，而被广泛地用来作为推行国

家经济政策和社会政策的手段。在这种情况下，通过税法来推行贯彻

社会政策，才被确立为税法的基本原则。

3．简述合伙人对合伙企业执行事务方面享有哪些监督权。

答：合伙企业是指由二人或二人以上通过订立合伙协议依法设立，共

同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对企业债务承担无限连

带责任的营利性组织。同公司这种企业形态相比较，合伙企业不具有

法人资格，属于自然人企业，并且具有很强的人合性，合伙人之间是

平等的，根据合伙协议来确定合伙人之间的权利义务关系。

根据《合伙企业》的规定和合伙协议的约定，合伙企业事务执行的具

体方式有全体合伙人共同执行；各合伙人分别执行；委托一名合伙人

执行；委托数名合伙人执行。视执行方式的不同，合伙人享有的监督

权亦有不同：

（1）在全体合伙人共同执行的情况下，合伙企业的事务由全体合伙

人共同决定，相互监督。

（2）在委托一名或数名合伙人执行的情况下，被委托执行合伙企业

事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其

他合伙人可以决定撤销该委托。同时为了保护不参加执行事务的合伙

人的利益，他们有权了解和监督合伙企业事务的执行情况，执行人应

当按照约定向他们报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务

状况。

（3）在合伙人分别执行的情况下，合伙人可以对其他合伙人执行事

务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行，如果发生争议，

由全体合伙人共同决定。

（4）另外，根据《合伙企业法》的规定，无论选择哪一种合伙企业

的执行的方式，在执行合伙企业事务的过程中，法律强行规定下列事

务必须经全体合伙人同意，将合伙企业的运行置于全体合伙人的监督

之下：

①处分合伙企业的不动产；

②改变合伙企业名称；

③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

④向企业登记机关申请办理变更登记手续；

⑤以合伙人名义为他人提供担保等等。

2003年北京大学综合B卷（含法理学、民法、民诉法学、国际经济法

学、经济法）考研真题及详解

一、法理学（共计20分）

阐述下列问题

1．法的普遍性、明确性和肯定性。（10分）

2．民法法系与普通法法系的融合。（10分）

二、民法学（共计45分）

1．简述违约金的性质及其法律适用（15分）

2．简述债务承担的条件与效力（15分）

3．案例分析：

作家刘某受作协委托从事一文学作品创作，以当地著名人物张某为原

型创作并发表一长篇小说，名《沉重的十字架》。创作过程中刘某数

度采访张某，张某将自己当初的日记等材料提供给刘某参考。小说中

涉及张某当初与初恋情人的恋情等情节，属首次公开，张某的妻子及

子女都从未知晓，故颇为震惊与气愤，家庭关系趋于紧张。张某认为

刘某的行为侵犯了其合法权益，而刘某认为其并未构成侵权。现张某

将刘某起诉于法院。

请分析本案的法律责任与处理意见，并说明理由。（15分）

三、民事诉讼法学（共计30分）

1．简述我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式。（15分）

2．试述我国民事审判程序与民事执行程序之间的关系。（15分）

四、国际经济法（共计25分）

1．结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私

法对侵权行为之债的法律适用原则以及新的发展。（8分）

2．请阐述《联合国国际货物买卖合同公约》关于卖方权利担保的规

定。（9分）

3．阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别。（8分）

五、经济法（共计30分）

1．简述经济法的体系。

2．简述税法的基本原则。

3．简述合伙人对合伙企业执行事务方面享有哪些监督权。

参考答案：

一、法理学（共计20分）

阐述下列问题

1．法的普遍性、明确性和肯定性。（10分）

答：法同其他所有社会规范一样，是为主体的行为提供标准的。但法

所提供的不是普通的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的

行为标准。具体而言，法的普遍性、明确性和肯定性可以从以下几方

面进行分析：

（1）法的适用对象和适用范围具有普遍性。首先，法的适用对象是

具有普遍性的。法有概括性，通常是为一般的人、抽象的人而不是为

具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。有的

国家的判例也是一种法，它是由法院对具体的人、具体的案件所作的

判决形成的，但它形成判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普

遍的适用性。其次，法的适用范围也是具有普遍性的。法在政权管辖

范围内具有约束力，令行禁止，具有统一性。同时，法只要尚未失

效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。这就使得法的适用

范围在时间上和空间上都具有普遍性。当然，法的适用范围具有普遍

性不是说所有的法都可以在全国适用、永远适用，而是说法在自己的

时空效力范围内可以普遍适用，超出了自己的效力范围，就不能适

用。

（2）法的形式和分类具有明确性、肯定性。首先，法的形式是具有

明确性、肯定性的。特别是制定法，一般都以具体的形式，明确地、

肯定地为人们提供行为标准，而不是模糊地、伸缩性很大地为人们提

供行为标准。当然，说法是以明确的、肯定的形式来为人们提供行为

标准，并不是说每个法律条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的

行为。其次，法律规则或规范的分类进一步使法具有明确性、肯定

性。法律规则有多种类别的区分，它们从不同角度使法具有明确性、

肯定性。例如，授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什

么或有权做什么。命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎

样行为、必须怎样行为，禁止性规则则以明确、肯定的形式告诉人们

不能怎样行为。

2．民法法系与普通法法系的融合。（10分）

答：民法法系是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为

传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。普通法法系是指以英

国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的法

的统称。民法法系，与普通法法系具有许多不同的特点，但也在不断

地进行融合。对此可从以下几方面进行分析：

（1）在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法

系的差别在逐渐缩小。民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，

但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使

立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。虽然一般不承认判例是

法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不

能不考虑上级法院对类似案件的判决。近些年来有些民法法系国家的

司法机关，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法

院、西班牙最高法院等，在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束

力。另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增

加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定

法，制定法可以修改、废止判例法。

（2）二次大战以后出现了像欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法

特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。

在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。特

别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并

享有优先权。这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法系汇合。随

着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。

（3）当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，

这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区

别。由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时

期内保存着，不会很快灭失。

二、民法学（共计45分）

1．简述违约金的性质及其法律适用（15分）

答：违约金是依当事人的约定或法律的直接规定，在当事人一方不履

行债务时，向他方给付的金钱。对违约金的性质，我国立法中尚未一

致：因违约金是事后给付，对债权的担保作用较其他方式为弱，我国

《民法通则》将其作为不履行债务应承担的民事责任；而《合同法》

则将违约金作为事先约定的赔偿。我认为，违约金是以主债务的不履

行为发生条件的，因此违约金是从债务，其存在以主债务的存在为前

提，这与担保是一致的，因此应明确违约金的性质应为债权担保方

式。

违约金的法律适用涉及以下几个问题：

（1）关于违约金的给付。违约金的给付，应由当事人双方约定，但

法律有强制性规定时，应依法律规定。法律如在规定法定违约金的同

时，又准许当事人约定的，应优先适用约定违约金。约定违约金的数

额，应由当事人在合同或违约金合同中约定，但约定违约金的数额应

与不履行债务造成的损失大致相当。如过高或过低的，当事人可请求

法院或仲裁机构减少或增加。法定违约金的数额，一般由行业性的法

规规定，综合起来说，有三种确定数额的方法：固定比例、浮动比例

和固定数额。违约金作为一种从债，应自当事人双方合意时起成立，

并于主债务不履行时生效。违约金债务自生效起，债权人得行使请求

权。

（2）关于违约金与赔偿金的关系。在当事人一方不履行债务造成他

方损失时，违约金具有替代赔偿金的效力。即不履行债务对债权人造

成的损失低于或等于违约金的，债务人不再承担赔偿损失义务，这时

违约金就是事先预约的赔偿金。

（3）关于违约金与定金选择权。我国《合同法》规定，在既约定违

约金又约定定金时，在相对人不履行债务时，债权人可以选择其一行

使。

2．简述债务承担的条件与效力（15分）

答：债务承担有广义和狭义之分。广义的债务承担，包括免责的债务

承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指由第三人替代债务人承

担其债务的民事法律行为，这就是狭义上的债务承担；并存的债务承

担是由第三人加入债之关系，与原债务人共负其债务的民事法律行

为。这两种债务承担仅是在第三人承担债务的比例上有所不同，在法

律要件和法律效力上仍是一致的。

（1）债务承担的法律要件包括如下几个方面：

①应有可移转之债务。债务承担，须存在有效的债务，而且此债务应

具有可移转性，也就是说，无论依法律还是依其性质，此债务的移转

都不受限制或禁止。如为公法上之债务或依债务性质不可转让（诸如

人身损害赔偿、给付扶养费等），则属不可移转之债务，从而不得发

生债务承担。

②应有债务承担合同。债务承担合同可分为由债务人或债权人与承担

人订立两种。

③应有债权人之允诺。债务承担对债权是否能够实现有重大影响，因

此应得到债权人的允诺方为生效。由债务人与承担人订立债务承担合

同，非经债权人的同意或提供担保对债权人不发生效力；而由债权人

与承担人订立债务承担合同，因该合同已表明债权人的承诺，因此自

该合同生效时就发生债务移转效力。

（2）债务承担的效力包括：

①承担人取代债务人的地位，成为债权人的新债务人，负履行债务及

其他义务的责任，原债务人得免除清偿债务的义务。

②从属债务和从属于债权的权利中，依其性质可以移转的一并随债务

承担发生移转效力，如利息、违约金等从债务或原债务人以自己的财

产为债权设定的抵押权等从权利；但经当事人特别约定的或与债务人

不可以分离的从权利或从债务不当然发生移转效力。

③由第三人为债权设定的担保，除第三人允诺该债务承担外，因债务

承担而消灭。

④债务人得对抗债权人的事由，承担人也得以对抗债权人，但对于从

属债务人的债权，承担人不得以其抵销。

⑤在承认债务承担为无因行为时，承担人不得以对抗债务人的事由对

抗债权人。

3．案例分析：

作家刘某受作协委托从事一文学作品创作，以当地著名人物张某为原

型创作并发表一长篇小说，名《沉重的十字架》。创作过程中刘某数

度采访张某，张某将自己当初的日记等材料提供给刘某参考。小说中

涉及张某当初与初恋情人的恋情等情节，属首次公开，张某的妻子及

子女都从未知晓，故颇为震惊与气愤，家庭关系趋于紧张。张某认为

刘某的行为侵犯了其合法权益，而刘某认为其并未构成侵权。现张某

将刘某起诉于法院。

请分析本案的法律责任与处理意见，并说明理由。（15分）

答：我认为本案中，作家刘某侵犯了张某的隐私权，应当承担停止侵

害、消除影响、赔礼道歉并可适当承担精神损害赔偿责任。

所谓隐私是私人生活中不欲人知的信息。而隐私权是自然人对其隐私

的控制权，亦即私人生活不公开权。我国《民法通则》关于人身权的

列举规定和关于侵权民事责任的规定，并没有涉及到，但是最高人民

法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》

第140条第1款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏

造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，

造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这一司法解释

是把隐私归于名誉权来加以保护的，但学界均在民法理论中认为隐私

权应是一种独立的人格权，其制度价值在于确保私生活自由与安宁，

是保护个人生活免受他人的窥探与干扰。

隐私权的内容包括两个方面，一是对隐私的保密权，二是对隐私的公

开权。本案中，张某的初恋故事属于他的个人隐私，对此情节秘而不

宣还是公诸于世，是张某自己的权利。虽然张某将其日记交给刘某作

为参考材料，但并没有明确授权其随意公开其中的所有情节，而刘某

在没有得到明确授权的情况下擅自公开张某的初恋情节，构成对张某

隐私权的侵犯，此举导致张某家庭不睦，致使张某在精神上受到极大

伤害。因此应认定刘某侵犯了张某的隐私权，并应承担相应的民事责

任，包括停止侵害（在书稿中撤回相关情节）、消除影响、赔礼道歉

等，若张某提出精神损害赔偿的要求，则刘某还需承担此部分责任。

三、民事诉讼法学（共计30分）

1．简述我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式。（15分）

答：（1）审判组织形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼

法和人民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，

就是由一个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议

制，即由若干个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制

度。与这两项制度相适应，审判组织的形式也有两种：一是独任制法

庭，即由一个审判员独任审理的组织形式；一是合议制法庭，即由若

干个审判人员组成审判集体审理案件的组织形式。

（2）我国民事诉讼法中各种审判程序的审判组织形式：

①普通程序

《民事诉讼法》第40条第1款规定：人民法院审理第一审民事案件，

由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议的

成员人数，必须是单数。

因此，普通程序合议庭的组成情况有两种：第一，由审判员、陪审员

共同组成合议庭。审判员是人民法院中专门从事审判工作的专职审判

人员；陪审员则是根据法律规定，从年满23岁的有选举权和被选举权

的公民中选举产生，应人民法院邀请而参加案件审判工作的审判人

员。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。由审判

员、陪审员共同组成合议庭时，审判员与陪审员人数的比例如何，法

律未作硬性规定，这就意味着，既可是审判员人数多，也可以是陪审

员人数多，但总数必须是单数。第二，由审判员组成合议庭。即由人

民法院中的专职审判员组成合议庭，没有陪审员参加。

②简易程序

《民事诉讼法》第40条第2款规定：适用简易程序审理的民事案件，

由审判员一人独任审理。适用简易程序审理简单的民事案件，不能有

陪审员参加，也无需采用合议制，由审判员一人独任审理，这是审判

组织形式与简单的民事案件的适应性。

③第二审程序

《民事诉讼法》第41条第1款规定：人民法院审理第二：审民事案

件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。因此，

二审法院审理上诉案件，应当组成合议庭，即二审程序中不能采用独

任制，并且，只能由审判员组成合议庭，不能吸收陪审员参加。

④再审程序

《民事诉讼法》第41条第3款规定：审理再审案件，原来是第一审

的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人

民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。因此，再审合议庭

的组成情况取决于再审案件所适用的审判程序。按照第一审程序再1

口的，可以由审判员、陪审员共同组成，或者由审判员组成，而且不

受原第一审合议庭组成形式的限制。按照第二审程序再审的，由审判

员组成合议庭。上级法院提审的，由亡级人民法院组成合议庭。但

是，再审案件无论适用哪一个程序审理，都应当另行组成合议庭，即

参加该案原来审判的审判人员，不得参加再审的合议庭。

⑤特别程序

人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民

无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适

用特别程序。《民事诉讼法》第161条规定：选民资格案件或者重

大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人

独任审理。

2．试述我国民事审判程序与民事执行程序之间的关系。（15分）

答：（1）审判程序与执行程序统一于民事诉讼法之中，二者既有联

系又有区别。民事审判程序，是指人民法院依法对民事案件进行审理

并通过审理对案件作出裁判的活动。民事执行程序，在民事程序中是

指人民法院负责执行工作的人员，根据申请人提交或审判员移送的发

生法律效力的判决书、裁定书、调解书以及其他具有民事执行效力的

法律文书，按照法定程序使其得以实施的活动。民事审判程序是民事

执行程序的基础，执行程序是审判程序的保障。人民法院进行执行活

动必须以有效的法律文书为依据，否则，执行活动就失去了执行的基

础。而人民法院的执行具有强制性，在义务人不履行义务时，人民法

院可依法对其采取强制措施，以保障生效法律文书的执行。

（2）执行制度尽管同审判程序制度一样，是以一定的权能为基础

的，并且是由具有一定递进性的程序所体现的，但各自的内涵是不同

的。审判程序与执行程序之间的区别在于：

①二者设立的权能基础不同。民事审判程序以法院的审判权为基础，

与诉讼程序协调一致，使诉讼活动的运行科学合理。民事执行程序以

司法执行权为基础，使执行当事人参加执行的活动与法院的执行活动

协调、配合，以推动执行的进行。司法执行权是人民法院的一种职能

权，这种职能权是一种保障法律文书得以实施的强制权。它不同于法

院判断是非，确认权利义务的审判权，但又对通过行使审判权制作的

法律文书的实施能起到保障作用。执行程序是实施生效法律文书的程

序，人民法院实施法律文书是通过执行程序进行的，因此，执行程序

必须体现法院的职能与职权，即执行程序必须是司法执行权为基础，

如果没有司法执行权，法律文书的实施就没有保障，也难以体现保护

权利人实现其权利的职责。

②二者体现的功能不同。审判程序的功能在于分清是非，确认当事人

之间的权利义务关系。而执行程序的功能在于赋予当事人在义务人不

自觉履行义务的情况下，运用执行程序实现法律文书内容的保障手

段。执行程序不是民事程序中的必经程序制度，经过诉讼程序、审判

程序确认的法律文书，只有在义务人不履行义务的情况下，才会适用

执行程序制度。并且执行程序制度的运用，只是为权利人提供了一条

通过国家强制力实现法律文书的保障途径。

③执行程序与执行措施大多是紧密相联的，采取执行措施是在履行程

序中适用的，是通过一定的程序所表现的。即在程序的进行中实施强

制措施，以实施强制措施推进程序的进行。因此，执行程序是由诸多

强制性措施所构成的独特程序。这也正是执行程序不同于审判程序之

处。

④执行程序可以实现对某些违法行为的法律制裁，这在审判程序中是

不曾有的。按照执行程序实施法律文书，不仅可以实现权利人的权

利，而且可以实现对某些违法行为的制裁措施。如加倍支付延期利

息、或者支付迟延履行金，不仅对权利人具有补偿作用，而且也是对

义务人不按时履行义务的制裁，它可以起到对执行措施的保障作用，

更有助于实现执行程序迫使义务人履行义务的宗旨。

四、国际经济法（共计25分）

1．结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私

法对侵权行为之债的法律适用原则以及新的发展。（8分）

答：（1）中国1986年颁布的《民法通则》对涉外侵权行为的法律适

用原则作了明确的规定。《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损

害赔偿，适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一个国

家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共

和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，

不作为侵权行为处理。”

（2）对于上述立法规定，学者们进行了充分研究，其研究成果集中

体现在中国国际私法最高学术团体——中国国际私法学会起草的《中

华人民共和国国际私法示范法》中。《示范法》广泛采纳了学者们的

意见，吸取了当代国际私法立法的先进经验，具有较高学术价值和实

际意义。

学者们提出，对中国涉外侵权法律适用的立法的完善应注意以下几

点：首先，严格地说，《民法通则》第146条只规定了侵权行为损害

赔偿的准据法，但这只是侵权行为中的一个问题，并不代表侵权行为

的全部。对于其余问题，如过失的认定、当事人的确定、因果关系的

标准、免责要件的范围及效力等，是否也适用侵权行为地法?今后的立

法应该作出明文规定，或者立法中不要把侵权行为的法律适用限定

在“损害赔偿“上。《示范法》第112条规定：“侵权行为，适用侵权行

为地法。”该规定避免了《民法通则》第146条的限制。至于侵权地法

的适用范围，《示范法》第127条规定：“支配侵权行为的法律决定侵

权行为的性质、责任人及其责任能力、责任的依据和范围、划分责任

的依据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权

利的转让和继承等问题。”

其次，关于侵权行为的准据法，中国现行立法仍以侵权行为地法为基

本原则。虽然立法规定了两个例外，在一定程度上增加了法律适用的

灵活性，但它的作用毕竟非常有限，难以适应现代侵权行为立法的发

展。对这一问题，在立法的基本政策上，应考虑借鉴侵权行为自体法

理论，可以像合同领域那样，大胆启用最密切联系原则。对此，《示

范法》第113条是这样规定的：“侵权事件的全过程表明当事人的住

所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连接点的聚集地与侵权事件有

更密切联系的，适用最密切联系地法。”该条规定确立了侵权行为法律

适用的最密切联系原则，但同时也产生了一个问题，即《示范法》在

112条规定了侵权行为地法的适用，又在本条规定了最密切联系原则

的适用，这两条是什么关系?哪一条统领侵权行为法律适用的全局?应

该认为：“从形式上看，似乎适用侵权行为地法原则是主导原则，而适

用最密切联系原则是补充的方法；但实质上，……由于设计思想上把

侵权行为地原则视为最密切联系因素之一，使用了“更密切联系”一词

来导致其他因素对侵权法律适用的决定性作用，所以最密切联系原则

就成了统帅侵权法律适用全局的方法。”

再次，从立法中采用的共同本国法或共同住所地法原则来看，现行立

法对国籍和住所采取一视同仁：的态度，这表明中国法律没有过多的

保护主义成分，它对促进涉外民事交往显然有积极意义。但是，法律

没有对惯常居所作出明确规定。从涉外民事关系法律适用法的发展趋

势来看，惯常居所地的地位日益提高，如遇有双方当事人有共同的惯

常居所地，如何作出恰当的考虑以及是否可把它看作共同属人法之一

代替侵权行为地法，今后的立法有必要加以明确。《示范法》第114

条规定：“加害人与受害人具有同一国籍，或者在同一国家或者地区拥

有住所或者惯常居所的，也可以适用其共同本国法、共同住所地法或

者共同惯常居所地法。”该条文在明确了共同惯常居所地法地位的同

时，采取“也可以”字样立法，排除了共同属人法硬性适用的弊端，具

有较强的可操作性，值得立法借鉴和吸收。

第四，对于法院地法和侵权行为地法的重叠适用，许多学者认为它兼

具法院地法和侵权行为地法的优点，因而大加赞赏，许多国家的立法

也采取了这种方法。但也有学者认为，从另一个角度看，它也兼有二

者的缺陷。当被告是中国人时，似乎有利于维护中国公民的利益，但

当原告是中国人时，则对本国人显然不利。若原告与被告为非同一国

籍的外国人，又无法获得公平合理的结果。如果采取有条件的折衷主

义，即仅适用于被告是中国人的案件，显然违反内、外国人应享受平

等待遇的原则。如果说是为了维护本国的公共秩序，中国已经有的公

共秩序保留条款足以完成维护国内公共秩序的使命。因此，重叠适用

法院地法和侵权行为地法的作法并不是最理想的。而且《民法通则》

第146条第2款的规定仅限于侵权行为的构成，没有涉及在国外发生

的侵权行为的损害赔偿依作为法院地法的中国法律加以限制的问题。

如果在侵权行为的损害赔偿范围或限额上作出以法院地法加以限制的

规定，可以适当保护在外国为侵权行为的中国公民的权益。《示范

法》采取“有限双重准则”，其第117条规定：“在中华人民共和国境外

发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及

损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵

触的，不得适用。”该规定可以弥补上述不足，而其在适用时，还要视

案件与法院地的联系之密切性而决定是否对其加以法院地法的限制。

第五，关于侵权行为地法的确定，最高人民法院司法解释只是笼统地

规定：“包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律。如果二者不一致

时，人民法院可选择适用。”但是，如何选择?选择的标准是什么?从

当前立法状况看，从当前的立法状况看，此种选择完全凭法官的自由

裁量，这就造成了法律选择的不确定性。参考其他国家的立法和实

践，当侵权行为实施地与结果地不同时，中国法律应以最有利于受害

人为原则，确定侵权行为地。这样不仅在侵权损害赔偿问题上贯彻了

保护弱者的原则，而且也提供了被害人选择法律的可能性。虽然决定

适用哪一种法律是法院的权利，但被害人可以通过举证，来证明哪一

种法律对自己更为有利。因此《示范法》第112条规定：“侵权行为地

法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与

侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”

第六，在侵权行为的法律适用方面，中国立法应考虑采用有限意思自

治原则。意思自治原则是合同法律适用的基本原则，现在已被一些国

家有限制地引入侵权行为法律适用领域，如《瑞士联邦国际私法法

规》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用

法院地法律”。如前所述，在侵权行为领域采用有限意思自治原则，允

许侵权行为当事人选择准据法，是当代涉外民事关系法律适用法的一

个新发展。《示范法》第116条规定：“侵权行为发生以后，加害人和

受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外

的法律为准据法。”这条规定吸收了涉外民事关系法律适用法的发展成

果，但作了明确的限制，即当事人不得选择法院地以外的法律为准据

法，或者说当事人选择法院地以外的法律是无效的。“这样规定也是对

法院地法原则的合理保留。在侵权法律适用问题上，传统的法院地法

原则将民事侵权与刑事违法类比，已经过时。但是法院地法原则仍有

合理的因素：一是当事人选择法院地法作准据法理应允许；二是当以

外国法为准据法时，应以法院地法加以校正，即‘双重准则’，以便维

护法院地国家的主权和法律秩序。”

2．请阐述《联合国国际货物买卖合同公约》关于卖方权利担保的规

定。（9分）

答：（1）公约规定了卖方应当所提交的货物是任何第三方所不能提

出任何要求的货物。含义有三：其一，卖方应当保障买方担保他确实

有权出售该货物；其二，卖方应当担保货物上不存在任何不为买方所

知的留置权、抵押权等他人的权利要求；其三，卖方应当向买方担保

第三方对所提交的货物不得以侵权或者其他类似理由提出合法的要

求。当第三者根据工业产权或者知识产权提出要求的时候，根据公约

规定，需要具备的两个条件是：第一，第三者的权利是根据买卖合同

预期货物要销往或者使用的国家或者地区的法律取得的；第二，第三

者的权利是根据买方营业地国家的法律取得的。

（2）免除卖与权利担保的义务：其一，买方同意在有第三方权利要

求的条件下接受货物；其二，买方在订立合同的时候知道或者不可能

不知道第三者的知识产权主张或者要求；其三，上述权利或者要求的

发生是由于卖方要遵照买方提供的技术图样、图案、程序或者其他规

格。其四，当买方收到第三者的权利要求的时候，要及时通知卖方，

如果怠于通知，则免除卖方的所有权担保责任。

（3）值得注意的是，公约并没有指明何种行为构成侵犯知识产权或

者工业产权的行为，这样，在一国被视为侵犯工业产权的违法行为，

在另一国可能被认为是合法的，非侵犯行为。当双方发生争议的时

候，只能由解决争议的法院根据国际私法规则指向的法律来处理。

3．阐述中外合作经营企业中投资与提供合作条件的区别。（8分）

答：（1）投资是指合作者用货币、建筑物、机器设备或其他物料、

工业产权、专有技术、土地使用权等作价的出资。

（2）合作条件是指合作者提供的不动产和其他财产权利，包括：土

地使用权，附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设

备的所有权或者使用权，工业产权和专有技术等财产权利。合作各方

向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产，不以货币的形式表

示，但应做辅助登记，对企业的债务承担责任。

五、经济法（共计30分）

1．简述经济法的体系。

答：（一）经济法体系的概念什么是经济法体系呢?这在中国经济法学

界有多种不同的回答。例如：经济法体系即经济法律体系；经济法体

系指经济法学体系；经济法体系是经济法规和经济法学体系的总称等

多种解释。我们认为经济法体系是指由多层次的、门类齐全的经济法

部门组成的有机联系的统一整体。

经济法部门是经济法体系的构成要素。虽然不同的经济法部门是由各

有特定调整对象的不同类别的经济法律规范组成的，他们各有自己的

特点，但又相互关联、彼此依赖，形成一个统一的整体。组成救济法

体系的经济法部门是多层次的，同时组成经济法体系的经济法部门是

门类齐全的。

（二）经济法体系的结构

经济法体系的结构，决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结

构。我们认为，由于经济法体系的结构决定于作为经济法调整对象的

特定经济关系的结构，而经济法调整的特定经济关系应该是在国家协

调本国经济运行过程中发生的经济关系，即国家经济协调关系。因此

不同层次的经济法部门是以不同层次的国家经济协调关系