论海运货物交付的法律责任

论海运货物交付的法律责任

这是通常的发货方式之一。一般来说，当地担保人通过电报、真实、电子邮件、edi或网络等快速手段指示货物仓库的代理，不需要要求提供原始收据，而是通过发送货物向指定的收货人。目前对于电放的确切含义、作业流程及相关当事人法律责任并没有统一规范,学术专著也鲜见就此专题论述,可以说,电放一词只是业界的一种笼统的行话,并不是严格的法律术语,这就在实践中造成不同理解,一种代表性的意见是干脆把电放当作无单放货处理。诚然,电放业务的基本特征之一就在于货物交付过程中没有使用作为权利凭证(documentoftitle)的提单,但如果以是否凭提单交付货物作为承运人应否承担违约或侵权民事责任的充分条件,显然是不符合法律逻辑的:从《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第288条中“运输合同”的定义可知,海上货物运输合同并不一定由提单记载或证明,只有由提单证明的海运合同的履行,才要求“承运人保证据以交付货物”[《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第71条],所以法律并没有单独将无单放货作为一种民事责任。在这种案件中,只有当权利凭证仍处于可转让状态时,承运人擅将货物交给非提单持有人,从而侵害权利人合法权利的情况下,才需要承担赔偿责任。准确地说,承运人所承担的是错交货物(misdelivery)的责任而不必然地对无单放货负责。“无单”只是对外在行为方式的描述,“错交”才是责任构成的实质要件。有鉴于此,考察电放的法律责任必须从两方面着手:首先,不仅要看到在卸货港无单交货的表面现象,更要注意海运合同的内容,即当事人是否约定以提单作为交货的文义证券;其次,如果依附在权利凭证上的权利已被行使,承运人或其代理是否仍须凭正本提单交付货物。一、货物困境—电放的实务形态电放是船代执行承运人指示而向受货人(receiver)【注文1】12交付货物的行为,而笔者的执业经验表明,承运人作出这种指示的原因多种多样,远不如通常无单放货那样出于单一的动机,即货物先于提单抵达卸货港。具体而言,承运人的电放指示可能出于如下几种安排。1.“票货物需做电放”在货方不拟转卖货物的情况下,托运人订舱时在托运文件上提出“本票货物需做电放”的要求,其目的在于避免可转让提单的介入而使权利的行使复杂化,最大限度减小海运欺诈的风险。此时承运人就不签发提单,而直接指示卸货港代理人将货物交给托运人指定的收货人。2.提交单前，客户要求发送托运人按正常程序办理托运,但在承运人签发提单前,托运人为加快货物流通速度,要求承运人不签发提单而径行将货物电放给其指定的收货人。3.合同代理人返回副本并发送电报提单签发后托运人或提单持有人无意再行转让提单,因此将提单交回承运人并指示承运人在卸货港作电放处理。4.指示提单中“收货人”问题托运人、提单的中间受让人(当时不一定持有提单)、记名提单中的收货人、凭指示提单中“收货人”栏目所记载的指示人,甚至提单中的“通知人”都可能要求承运人办理电放。不论出于何人的指示,如果承运人因此将货物交给他们指定的受货人,而后者在受领货物时又无法呈示提单,则此种电放与一般无单放货无异。二、承运人交付货物的义务要分析上述情形中承运人的责任,首先要明了承运人在什么情况下承担凭正本提单交付货物的义务,而该义务又与承运人在海上运输中是否承担签发提单的绝对义务息息相关。为此,需要将考察的重点由放货环节转移到海运合同的约定内容,由此才能抽丝剥茧,逐一识别电放行为的法律性质。1.海运单替代提单作为权利凭证,提单最重要的特征是其持有人可以据此要求承运人交付货物;16但诚如Aikens法官所说,海上货物运输并不必然地涉及提单签发,没有提单,该运输依然可以完成。39-40事实上,为解决短途运输中货物先于提单到达卸货港以及海运欺诈、权利转让、提单诉权等问题,早在20年前,Lloyd大法官就强烈呼吁,除非在必须使用权利凭证的场合,否则在国际海上货物运输中就应当以海运单替代提单。在班轮运输中货物的流通性并非关键问题,因此CMI也认为在绝大多数件杂货运输中,提单是不必要的,甚至还建议承运人大幅度提高签发提单费用,以阻却提单的滥用。相较于提单,海运单并不代表货物,也不是权利凭证,承运人只需将货物交给其上记载的收货人而无须要求后者出示正本单证。252显然,如果承运人在履行合同时没有签发提单,他交付货物就不拘于提单的约束。2.承运人签单义务的法律基础那么承运人在什么情况下才承担签发提单的义务?或者说托运人索要提单的权利因何产生?Aikens法官指出,该义务只能因合同明文约定、合同的默示条款或法律规定而产生。40-41如果签单的依据是提单所要证明的合同,那就假定了在提单签发之前必然已经存在一个运输合同,该约定也可能体现在另一个合同(如航次租船合同或定期租船合同)中。不论在哪种情况下,既然提单签发之前已经存在一个运输合同,那么从逻辑上说,它可能预先约定签发提单,同样也可以要求不签发提单——这是一个当事人选择的问题,而不论是否签发提单,该合同的完整性都不受影响。如果承运人签单义务源于运输合同约定,那么在合同没有此等约定时承运人即不承担该义务。多数海运合同可径行默示承运人应当签发提单,但习惯或明文约定可能要求签发的文件应当是海运单。例如,20世纪80年代,在北大西洋航线上即有70%的货物是通过提单以外的单证运送的。国际公约中规定承运人签单义务的法律渊源是《海牙-威斯比规则》第3条第3款。《海商法》第72条也有相似规定:“货物由承运人接收或装船后,应托运人的要求,承运人应当签发提单。”对此有关专著认为,只有当托运人提出此等要求时,承运人才须签发提单;71反之,如果托运人放弃索要提单,承运人便不承担签发提单义务。这里值得注意的是,按照《海牙-威斯比规则》第1条(b)款规定,该规则所称的运输合同,只适用于“由提单或相似任何权利凭证所记载的运输合同”,但承运人的身份以及该规则是否可以适用的问题,只能通过审查提单签发之前的协议,分析是否有人承担签发提单的义务以及由谁来签发提单而予以确定;该规则只有在存在海上货物运输合同,而该合同又“由提单所记载”时才可适用,因此要断定该规则是否要求签发提单就可能变成一个循环问题。41这个循环必然是封闭的,在其外完全可能并行一个不受提单或权利凭证约束的合同、交货机制(如海运单)。中国并不存在这个理论困扰,因为《海商法》第四章没有与该规则相对应的适用条件限制,同时第44条将“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证”三者并列。这说明了提单所证明或记载的,只是海上货运合同中的一个类型而非全部,第一种和第三种合同文件的履行不受第71条约束,即承运人既然不签发提单,何来凭提单交付货物?3.承运人签单义务绝对的性质考察提单签发是其生涯中的最初和最基本的阶段,在此之前,提单的法律意义无从谈起。39而从承运人签单义务的三种依据分析,任何一种情况下承运人签单的义务都不是绝对的。如果承运人没有签发提单,即可主张不必凭提单交付货物。三、承运人无单货货港发从上文揭示的实务背景可知,电放作业的前两种情形不涉及提单签发,第三种情况中承运人在异地收回提单而在卸货港实施“无单交货”,只有第四种类型才与一般理解的无单交货相埒。可见,将电放简单地斥为无单放货或错交货物,实在有失偏颇,也与实际情况不符。1.基础合同的内容如果托运人在托运文件上明确要求电放,则在合同成立后,承运人签单义务就免除。在这种情况下,承、托双方之间的法律关系完全符合《合同法》第288条规定的运输合同和《海商法》第41条关于海上货物运输合同的规定,因此双方权利和义务关系当依合同约定及《合同法》第十七章、《海商法》第四章厘定。唯以双方约定在运输中放弃作为权利凭证的提单,《海商法》第71条规定的承运人凭单交货义务将不复存在:皮之不存,毛将焉附?承运人在卸货港直接将货物交付给托运人指定的收货人而不要求后者出示提单,正体现了合同全面履行原则,除非受货人身份出现差错,否则货方不得就交货义务向承运人提出索赔。在谈到承运人不签发提单而直接将货物交给指定收货人的场合时,国外论著一般都把由不可转让单据所证明的合同统称为海运单。“针对由传统提单所造成的问题,承运人的应对措施就是签发海运单;实际上海运单就是记载合同条款的不可转让收据……虽然名称各异(如快运货单,expresscargobill),但承运人采用的是相似的机制。”20,713在租船合同之外,尽管还曾经出现一些“非典型文件所记载或证明的运输合同”(contractsofaffreightment),如货运合同(freightcontracts)、订舱单(berthnotes)、运煤保证租船合同(collieryguarantees)、大副收据(mate’sreceipts)、不可转让收据(non-negotiablereceipts)、与提单相似的权利凭证(similardocumentsoftitle)、提货单(ship’sdeliveryorder),但它们现在要么已经被废弃,要么被归入提单或海运单或者被排除在运输合同文件之外。14-15,17,40另外,笔者分别查找自20世纪70年代至近期其他一些有代表性的文献,发现各作者对此问题的意见都是一致的。245,252,,因此不妨认为,经典著作中未专门讨论先期电放这一司空见惯的现象的事实本身就说明了其基础合同在国外已被公认属于海运单,英国1992年《海上货物运输法》、美国1916年《提单法》及1990年CMI《海运单统一规则》等则对当事人由海运单而产生的若干权利义务作了具体规定。在班轮运输中,主要国际班轮公司通常都制订提单和海运单范本供托运人选择,而海运单的条款或承运人的标准交易条件都通过精心制作的措辞对该单证的性质(不是权利凭证、不可转让,仅作为合同证明和收货凭据)、双方的权利义务、法律未尽事宜(特别是有关向谁交付货物、如何交付货物者)作出详尽规定,其中可能还以并入条款的方式使相关国际惯例(如CMI《海运单统一规则》)获得合同约束力。只要基于海运单的合同内容不违背《海商法》等强制性规范,《合同法》《海商法》等丝毫不否定其法律效力。在托运人选择以海运单履行运输时,除非信用证有所要求1,208-211,226货方甚至可能放弃要求承运人签发海运单以节省单证成本。即便如此,事后要证明合同的存在和内容也是毫无困难的。在同属海上货物运输合同的航次租船合同中,出租人或承租人都可以作为承运人签发提单,然而“租约海运单”的使用在各种通行格式中却往往被忽略,但出于理论分析的完整性我们不能完全排除这种可能2。如果托运人(不管是不是承租人)在其商务安排中希望改变承运人签发提单和凭单交货的做法,必然要删改格式化条款(如GENCON94第10条),并专门就承运人(特别是出租人)向海运单上指定的收货人交付货物作出明文约定,这样的约定也为《海商法》第94条第2款所认可。即使在出租人以实际承运人身份对收货人承担了额外的交货责任,他仍可依据租船合同向承租人追偿。总之,中国法律并不禁止当事人约定在海上货物运输中使用海运单,在这种情况下,也不要求承运人签发提单并据此交付货物。但是,反过来说,在中国有关国际海上货物运输的法律体系中并没有正面出现海运单的概念3,因此我们不能径行断言承、托双方间的先期电放安排就是海运单所证明的合同,这只是不受《海商法》第71条及有关提单权利凭证效力特别规定调整的海运合同罢了,其内容当参酌承运人的运输条件和双方在托运时的约定。除非通过合同条款的并入,有关海运单的规则无法自动适用于电放约定。尽管如此,由于《合同法》《海商法》等的适用范围已经涵盖了不由提单证明的海运合同,因此不再对海运单作出专门规定本来也不至于影响基于海运单的合同的履行,但是如果国内托运人在享有选择权的情况下舍海运单而求电放,则可能因实务中两者间一个“细微的”差别而产生难以解决争议。笔者曾代理一(无船)承运人处理一起电放纠纷4,该案中托运人以传真方式用承运人的副本提单的正面格式提交托运资料,并在其中空白处手写“本票需电放”,承运人因此没有签发提单,并将货物交给该文件所指定的收货人。此后,托运人因未及时收回货款而向承运人提出无单放货的索赔。这是有关电放的一类典型的争议,其中的一个突出问题是,由于中国法律没有明文规定无权利凭证的海运合同即为海运单,并由此合乎逻辑地要求承运人只承担向记名的收货人交付货物的责任,因此在这种情况下,承运人应当如何交付货物,完全取决于合同的约定。如果托运人在订立合同时明确要求海运单,即使该单证格式实际上没有签发,承运人也可轻易地举证说明合同对交货的约定。但是,托运人在要求电放的同时只是向承运人提交货物及相关当事人的资料,副本提单的正面并不包含任何有关货物交付的合同条款,所以如何确定承运人的交货义务又反致《合同法》和《海商法》的规定。而《合同法》第304条虽然提及托运人有提供“收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人”的义务,但该两个法律对承运人在这种情况下应如何履行交货义务又恰恰未置一词。另外,由于电放原因复杂,各当事人要求、各航线做法迥异,在此也很难形成统一的国际惯例可供参照。笔者虽作为被告/承运人的诉讼代理,从逻辑上也不敢断然主张套用海运单中直接向记名收货人交货的习惯做法。原、被告因此为托运时显示的收货人是否构成交货指令,电放作业中承运人是否应凭托运人另一明确指示交付货物,该指示应于何时以及如何发出等问题产生争议。对此笔者认为,从合同解释的当事人真实意图原则出发,托运人在可以选择的情况下放弃通过提单行使货物控制权,同时在托运资料中指定了记名的收货人,这应构成交货指令,也使该收货人成为《海商法》第42条所规定的“有权提取货物的人”。除非托运人在货物运输途中按《合同法》第308条的规定行使“中途停运权”,否则承运人可以而且也应当向该收货人交付货物。遗憾的是,笔者在案外也不得不尴尬地承认,这个主张并没有得到国内现有法律渊源的明确支持,因此只能交由法院自由裁量。在笔者的抗辩下,该案终以两方和解、原告撤诉告终,但由此给我们留下一个悬而未决的问题,一个充满不确定性因素的阴影。尽管没作出权威性的判决,但原告(托运人)在该案中以无单放货为由的索赔显然是难以成立的,因为他并不持有任何权利凭证。不过,笔者倒是由此联想到另一个问题:托运人以副本提单形式提交托运资料和电放要求,但并没有明确要求使用海运单,这是否在某种意义上暗示当事人假定还应存在一份尚未签发,也不可能交回的提单?当然,即使存在这种想象中的运输单证,它也必然是记名提单。进而言之,如果当真应当默示记名提单的存在,承、托双方应当如何办理电放?托运人需不需要另行指示?在出现付款变数时,托运人可不可以指示承运人向其本人或其他收货人交货?如何做出这种指示?这些问题将在下文讨论。从本案情事出发,托运人只是出于提单格式所载信息的完整性及便利性而据此向承运人提出托运申请,因此其法律性质只能定位为托运单——实际上也没有任何法律对托运单的格式作出形式要求,只要是做出托运人订立运输合同的意思表示的要约文件都可认为是托运单5,而托运单中的电放指示就构成承运人不必签发提单并按托运人指示直接向指定收货人交付货物的合同条款。由此可见,虽然在托运时作电放指示并不违反国内法律规定,也不构成一般意义上的无单放货或错交货物,但由于中国法规没有明文建立有关国际海运单的制度,承运人在先期电放中的交货义务将完全取决于合同约定,而在通常情况下,合同是在托运基础上形成的,如果托运单没有记录合同的条款(相较于国际通行的CONLINEBOOKING格式,这是国内托运单的通病),承运人如何妥当履行交货义务不无疑问。为此笔者强烈建议,在目前法律环境下,如果承、托双方预计在运输过程中不需要权利凭证,他们就应当改变电放这种简单原始的做法而采用现成的海运单,由此将交货义务纳入合同调整范围。当然,更加彻底的解决办法是修改现有法律,对海运单的内涵和外延以及承运人、托运人和收货人等的权利义务作出具体规定。苟如此,即使不由提单或相似权利凭证所记载或证明的海运合同存在形式上的缺陷,亦可得到法定补充、矫正与救济。2.实名制提单是向标记收货人交付货物的保证如果托运人在常规托运时没有提出任何特殊要求,那么,依照《海商法》第72条的规定,承运人负有签单义务,但其先决条件是托运人提出要求。如果托运人在海运合同成立后签发提单前作出电放指示,那么视其托运条件而定,对此还应当作具体分析。托运单中收货人栏目可有以下几种记载方式:一是记名收货人;二是“toorder”,也等同于凭托运人指示;三是“toorderof非托运人的当事人(例如银行)”;四是“持有人”。在记名收货人情况下,如果签发提单,那么对该记名提单是否为权利凭证,目前没有定论。PaulTodd教授在其提单新著中主张:“上议院最近(在the‘RafaelaS’案)判决在交货前必须出示记名提单,在普通法上它是权利凭证,正是这个特征使之有别于海运单。”66但是Aikens法官对此有所保留,他承认承运人须凭正本记名提单交货,但强调仅依这个特征还不足以认定该单证就是普通法中的权利凭证。108各法院判决结果也不一样,但无疑有充分的理由认为,谨慎的承运人必须只凭正本记名提单才能交付货物。20-21,101-102,107-108按《海商法》第79条的规定,记名提单应当是提单的类型之一,其功能应受制于《海商法》第71条前一句的约束。更重要的是,《海商法》第71条后一句明确规定:“提单中载明的向记名收货人交付货物……构成承运人据以交付货物的保证。”在这方面,中国法律与美国《提单法》第2条、第6条和第9条等规定不同,按照后者规定,承运人“正当的”做法是向记名收货人交付货物而无须要求出示记名提单。另外,英国上诉法院和上议院在2003年和2005年对the“RafaelaS”案的判决所做的分析也颇值得我们借鉴。概括地说,记名提单是按照传统提单的形式签发的,尽管它不能多次转让,但它与传统提单一样,是通过交付转让给收货人,其转让使收货人获得请求货物交付的权利,因此在交货时必须出示,记名提单在原理、功能和形式上与传统的可转让提单更相似而不同于不可转让收据,如果当事人无意凭单交货,他们完全可以选择海运单。67如果记名提单是权利凭证,那么托运人本可以通过持有提单行使货物控制权,即如果记名收货人没有取得该提单,承运人仍应将货物交给持有提单的托运人或其指定的代理人。在此环境中,如果托运人要求电放给海运合同中记名的收货人,那就是在行使法律或合同赋予他的选择权(要求签单或不要求签单),放弃通过权利凭证控制货物交付是原合同赋予他的权利,此时承运人按其指示向记名收货人交货也是按常规履行合同的行为,虽然这种履行方式在外观上与海运单相似,但行为的基础依据稍异。然而,如果托运人因贸易等方面的变故,在电放时指定的收货人与合同原先约定记名人不同,而其意定的第三人/收货人又因贸易管制、进口报关等原因不得作为托运人的代理人而只能以事主的身份(asprincipal)接收货物,此时承运人是否应当服从该指示?换言之,承、托双方在这种电放中的互动的性质和后果究竟是什么?《合同法》第77条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”在运输合同已经成立的情况下,更换记名收货人必须经过双方协商并得到承运人的同意,此时选择权又回到承运人一方。有学者或许会认为,既然请求签发提单是托运人的一项选择权,如果他在签单前要求电放,不论是指示将货物交给记名收货人或另一第三人,承运人签单及凭单交货义务都被免除,承运人并不承担合同约定以外义务。作为获益一方,既然在其向新的收货人交货后其交货义务终止,他就应当无条件服从该指示。但必须看到,托运人的指示并非单向免除义务,其中还附有变更收货人的要求,这在原合同条款中并不存在。另外,对承运人而言,签单与交货是两个密不可分的行为,而凭单交货既是承运人的一项义务,也是他的一项权利,421他向特定化的原记名收货人交货后再无其他风险。因此,在托运人提交变更记名收货人的电放要求时,承运人完全有权决定是否执行,即使同意电放,也可以提出新的对价要求,如托运人提供保函或支付相关费用。这绝非一种无理要挟,因为,如果一方当事人自愿同意对方请求,不再坚持合同约定的具体履行方式,法院就会认为他在这方面放弃了要求按原先思路履行合同的权利,这在法律上构成“弃权”(waiver),其后果是,做出让步一方事后不得主张原先协议内容。总之,如果承运人同意电放,他就不得再行要求向原先的记名收货人交付货物,尽管后者没有持有提单,但完全有可能因特定原因而对承运人提出侵权之诉,作为无辜的被告,承运人有可能败诉;如果承运人在无对价(consideration)情况下放弃其依原协议只向记名收货人交货的权利,他事后也不得向合同对方当事人(托运人)提出损害赔偿请求,因此托运人事先提供的保障是必须的。对此美国《提单法》第13条规定:“如果没有得到签发提单的承运人的书面或在提单上批注授权,该提单签发后的任何更改、添加或涂改,一律无效,不管该变更的性质和目的为何;提单仍应按其原来意旨履行。”从理论上说,即使提单本应签发而没有签发,其更改亦当得到承运人同意方始有效。在上述第二种和第四种记载方式下,即运输合同约定的收货人为凭托运人指示或凭提单持有人指示时,如果提单签发,托运人本可将它转让给任何他所希望的人,承运人本应向不特定的提单持有人交货。但如托运人作为提单第一持有人放弃提单转让权并要求电放,承运人凭单交货义务被免除,并且无须等待提单持有人出示提单而可以直接向指定的收货人交货,大大提高船舶营运效率,因此只要不发生交货对象身份识别的错误,依据《合同法》第105条规定,即“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止”,此时承运人向记名收货人交付后其交货义务即告终止。在第三种记载方式下,即海运合同约定凭第三人指示交付货物时,如果托运人指示向特定收货人电放交付货物,就有可能限制或侵犯原指示人的权利。但由于原指示人在提单签发前不可能持有提单,因此承运人在运输合同或提单范畴内无错交货物之虞,而如果原指示人在承运人交货之前没有提出异议,事后要证明承运人因过错行为侵害其权利也很困难。另外,既然凭指示提单被认为是权利凭证,而承运人原先的义务又是应托运人请求向他签发提单,因此即使承运人签发了提单,托运人在不愿按其他合同约定或安排将它交给原指示人时,也可通过持有提单或把它交还承运人的方式来继续控制对货物的占有,所以原指示人不可能向承运人提出基于提单的权利主张。如果原指示人凭其他物权适时提出请求,按英国法承运人可要求“争讼”(interplea),将货物提交法院后免除交货义务,由后者确定究竟是谁有权提取货物。与此相似的国内法律制度,似乎是《合同法》第101条规定的提存,惜乎该条中规定的四种提存情形都不适用于出现两个自称的债权人的场合,唯其中第(二)款规定的“债权人下落不明”似可勉强套用,但该规定对具体操作程序又语焉不详。总之在这种情况下,承运人确有可能不自觉地被牵连进货方当事人之间的纠纷,但既然托运人有法定的权利决定是否签单,两害相较取其轻,笔者建议承运人采取谨慎做法,即在托运人出具保函后执行其电放指示。与此相关的一种常见现象是,按照运输合同约定,承运人本应签发提单,但由于某种原因(例如在托运人未履行支付运费的义务或承、托双方发生纠纷时,受货人出面承诺支付费用并向承运人提供保函),承运人不签发提单而指示卸港代理电放货物,此时承运人行为是行使合同履行抗辩权还是违约?《海商法》第69条第1款规定:“托运人应当按照约定向承运人支付运费。”从该规定文义看,承运人签发提单和托运人支付预付运费的义务并无《合同法》第66条(同时履行抗辩权)、第67条(后履行抗辩权)和第68条(先履行抗辩权或不安抗辩权)所提及的“先后履行顺序”,这两个义务是相互独立的。就此而言,承运人不得主张托运人同时履行,因为行使该项权利的前提之一是“该合同需由双方当事人同时履行”,而“同时履行的情形是不多的”。在海运实务中,这个论断完全适用,因为签单与支付运费并没有逻辑上的必然联系。因此,如果承运人拒绝签单,则违背了《海商法》第72条的规定,同时侵害了托运人凭单行使的货物控制权,此时,承运人应当承担违约或侵权责任。但在理论上,因此时不存在提单持有人,故其责任似应与由无单放货所造成的错交货物责任有所区别。然而,承运人常常在其与重要客户(托运人或货代)的订舱协议或运输合同中要求,在运费预付情况下,托运人必须先支付运费方可领取提单,这样的约定是否因限制托运人根据《海商法》第72条所规定的权利而无效?从《海商法》第44条的立法本意看,其对约定的限制主要适用于该约定违反强制性规范或减轻承运人最低责任的场合(第41—49条),但第72条所规定的承运人签单义务的预设前提是托运人提出要求,言下之意是,允许双方约定在某些条件下托运人不得提出此等要求,此时承运人签单义务后于托运人支付运费义务的履行。在托运人不履行义务或不适当履行义务时,承运人可根据《合同法》第67条所赋予的后履行抗辩权拒绝签单。116-117但是,后履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使,而非永久的抗辩权。只要对方当事人完全履行合同义务,后履行抗辩权就会消灭,承运人仍得履行自己的义务。118所以,即使提单条款之外的合同内容对承运人签单义务有所限制,也只是让他暂缓签发提单,绝无可能根本免除其签单义务,更不可能允许他罔顾合同义务,擅自向第三人电放。如果承运人未能正确理解这些关系,那就很可能出现戏剧性的一幕:托运人在承运人单方面电放后随时向承运人支付运费,则承运人必须签发提单给托运人,而后再自食无单放货或错交货物的苦果。3.承运人指定的贮藏合同的成立提单签发后,如果托运人或提单持有人在异地(如装货港或持有人的营业地等)将提单交还承运人,并要求后者指示卸货港船代办理电放,即使船代接受指示后没有看到受货人提交正本提单就把货物交给指定的受货人,只要受货人身份正确,则承运人已适当履行凭正本提单交货的义务。此时电放与通常的交货方式唯一的区别是,承运人收回提单的地点和实际交货地点不同,若收单行为也构成合同履行的一部分,则有可能在准据法的适用问题上新增一个连接因素,从而使海上运输适用国外强制性规范,这将造成某些不确定性。但无论如何,将这种电放与无单放货混为一谈是毫无根据的:交货时的“无单”只是一个表面现象,其原因恰恰是承运人“凭单”作交付安排,任何法律都不强制要求交单与放货必须在同一地点。在异地收单电放的情况下,当事人最易受到困扰的一个问题是,提单持有人/收货人与受货人的身份常常是不同的,此时承运人的交货义务、责任应当如何厘定?换言之,在提单持有人提出电放要求时承运人可不可以,或应不应当向其指定的第三人交货?如果是记名提单的托运人重新指定收货人,不论记名提单是否被认为是权利凭证,他都是依据该提单行使货物控制权,在货物尚未交付的前提下,承运人应当服从这个指示。“记名提单表明承运人承担只向其中记名的当事人交付货物的约定义务,但该义务还应受制于托运人重新做出的任何指示。”20但是,“记名提单中的托运人不能仅凭单方面更改提单上收货人的名称就可要求承运人向另一个收货人交付货物,但他可给予承运人明确指示以实现这个目的……至少托运人应当直接联系承运人确认该变更”。419-420笔者的理解是,如果托运人可以径行更改提单上的记名收货人,那就完全抹杀了记名提单与凭指示/可转让提单的任何区别,因此托运人另行给予承运人明确指示对其变更收货人非常关键。《合同法》第308条也明文赋予托运人中途停运权,特别是在记名提单已交回的情况下,托运人行使中途停运权不可能与自称的“提单持有人”的权利发生冲突,承运人向托运人在电放时指定的收货人(不论是否为提单上所记载者)交货殆无承担无单放货或错交货物责任之虞。从理论上说,承运人此时的电放是履行提单合同的行为,其性质与前述记名提单未签发时的合同变更是不一样的。在承运人签发可转让提单时,托运人或提单持有人自然有权凭单要求承运人向其本人交付货物。而如果持有人向承运人提交提单并要求后者向第三人电放,由于该提单原先所记载的凭指示的收货人并不构成不可改变的交货指示,承运人根据其与托运人/提单持有人的合同,必须而且也可以遵循后者变更收货人的指示(特别是将不特定的收货人特定化),在此不存在侵犯“原先收货人”的财产权(tortorconversion)的问题。32在the“Lycaon”案8中,托运人没有转让提单,法院据此判决他有权变更对承运人的交货指示。如果法律设置权利凭证的目的是为了便利货主之间转移处于承运人实际占有之下的货物,则当持有该凭证的货主通过货物的占有而实现其利益时,该凭证的功能便终止了。41既然在可转让提单中货物交付应当凭持有人的指示办理,那么他既可以亲自提取货物,也可以指示承运人将货物交给他指定的受货人以实现占有,不论提单持有人通过何种方式行使权利,此后提单的意义已不复存在。至于电放中的受货人是否为原先“凭指示”的收货人,则在所不问,因为他再也不可能成为提单持有人了。总之,只要承运人收回正本提单,不论是否异地交货,受货人是否为原先(记名的或凭指示的)收货人,提单项下的交货义务均告终止。对承运人与托运人/提单持有人而言,这种电放完全是按常规履行合同的方式之一。4.第三,下港代理电放在正本提单签发而又没有收回的情况下,如承运人应托运人或其他当事人的请求(可能附有保函)指示卸港代理电放,此等情形与一般无单放货无异。鉴于有关无单放货与错交货物的区别及这两者各自责任等的论述早已汗牛充栋,本文不再赘述。5.单证明合同行为的法律后果电放的性质非常复杂,既可能是承运人履行海运单、非由提单证明的合同或由提单证明的合同的行为,也可能涉及由合同的变更、弃权、违约、侵权、行使合同履行抗辩权、权利冲突及无单放货、错交货物等而引起的法律后果。在不同情况下,承运人的法律责任亦不相同,因此在司法实践中绝不能采取一刀切的粗暴做法。四、相关法律问题1.船代无单放货的行为是否合法电放的一个基本要素是必须由卸港船代在异地办理货物交付,但在实务中承运人向船代做出电放指示时通常没有说明其原因,此时船代在交货时就面临一个问题:他是否会因无单放货或错交货物而与承运人承担连带责任?《中华人民共和国民法通则》第63条第2款规定,“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。但是,第67条规定,“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的……由被代理人和代理人负连带责任”。由于在诸多场合中电放被视同无单放货,而在没有深究因果关系时,无单放货又被认为违反了《海商法》第71条的规定,因此船代多有被认定承担错交货物的连带责任者。在异地交货的前提下,所谓的连带责任其实就是单独承担民事责任的同义词,因为出于诉讼主体、业务联系、地理位置、举证便利、管辖权、司法文书送达、裁判执行等原因,国内船代在赔偿货方索赔人后基本上很难再向国外承运人追偿。笔者在本文中澄清电放的各种形态,其中部分确实是无单放货或错交货物,但在更常见的情况下是海运合同当事人行使权利和履行合同的结果,在这样的实务背景下,要说代理人明知被委托代理的事项违法恐怕是对实情的严重误解。因此笔者主张,在船代没有合