行政审批合同的效力问题研究

行政审批合同的效力问题研究

近年来，外国投资公司之间的纠纷类型有所增加。例如，外国投资公司的设立和解散、股权认识、股权结构、股权结构和股东剩余分配中的纠纷比例有所增加。由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批,行政行为与民事行为交织在一起,使外商投资企业纠纷复杂化,审理难度加大,尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈。如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治,既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接,成为涉外商事审判的一大难题。尽管最高人民法院试图通过会议纪要等形式统一有关裁判尺度,但囿于立法滞后,在法理及实务操作上均未能寻找到合理且有效的突破点,因而实施效果不甚理想。正是在此背景下,最高人民法院于2010年5月17日通过的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称法释9号)(1)再次将行政审批对合同效力的影响作为重点问题予以规制,试图在现行法的框架下尽可能公平合理地解决相关纠纷。本文以外商投资企业的股权转让为线索,试图从解释论与立法论的角度对该司法解释所涉及的问题做一个较为深入的思考,以望引起学界和立法者对相关问题的重视。一、行政审批性质上是行政许可,也称行政确认从性质上看,行政审批为公法上的行政行为,而非私法上的民事行为,对此自无疑问。然而,行政审批的公法属性并不意味着行政审批对私法关系的形成毫无影响。在谈到公法行为对私法关系的影响时,日本学者美浓部达吉指出,私法关系的变动,有些是由公法行为直接引起的,如国家征收行为引起的财产权利的变动。此外,还有大量私法关系的变动,则须由国家行为的参与,即虽然私法关系是由当事人的法律行为自行形成的,但须加上国家之公的意思表示,私法上的关系才能发生效果,此类事项颇多,大致可以分为受理、认可、公法上的代理、公证以及确认。(2)可见,公法上的行政行为与私法关系的形成具有极其重要的联系。问题是,行政审批究竟是何种性质的具体行政行为呢?它对于私法关系的形成究竟会产生何种影响呢?从行政法理论的角度看,与行政审批最为相近的概念是行政许可。但二者是否同一,众说纷纭,争论不止。《行政许可法》最终采取的是“同一说”,即认为行政审批就是行政许可,应受《行政许可法》的约束。(3)至于行政许可与私法上法律行为之间的关系,美浓部达吉亦有如下论述:“所谓认可,是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时,国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言……,这种对于私法上的法律行为之认可,法律用语往往称之为‘许可’”。(4)笔者认为,既然行政审批在性质上为行政许可,那么,关于行政审批对私法关系的影响,就可以从行政许可本身的特点来进行归纳。就本文的写作目的来说,将行政审批界定为行政许可,具有如下两方面的意义:首先,行政审批是行政机关依申请而为的行政行为。在依申请而为的行政行为中,尽管行政机关也享有是否同意的行政裁量权,但就其同意与否所指向的内容而言,则由申请人决定。例如在外资审批的情况下,外资审批的内容由报批义务人来决定。当审批的内容与申请的内容不一致时,应以申请的内容为准;而申请的内容又应根据当事人间真实的意思表示来确定。(5)此外,正是因为行政审批是行政机关依申请而为的行政行为,未经当事人申请,行政机关不得启动审批程序。因此在当事人从事须经审批的交易时,通常会产生当事人的报批义务,而这一义务不仅是公法上的义务,也是私法上的义务。其次,行政审批在性质上是行政许可意味着行政审批不是行政确认。行政确认是指行政机关对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。由于行政许可“不外是国家之补充的意思表示”(6),也就是说,行政审批虽然是合同生效的必要条件,但它不是合同生效的充分条件,因此,在合同存在无效或者可撤销的情形时,显然不能因经过审批而成为有效。即使审批机关对无效或者可撤销的法律行为予以批准,当事人也不得以审批机关为被告提起行政诉讼,而只能以对方当事人为被告提起民事诉讼。人民法院在审理案件时,如果发现经批准的法律行为存在无效或者可撤销的情形时,亦无须当事人提起行政诉讼,可以依职权予以确认。正是基于这一点,法释9号第3条明确规定:“人民法院在审理案件中,发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的,应当认定合同无效;该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。”尽管我国的合同效力制度早已通过《民法通则》和《合同法》发展为有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式,但是,受合同效力二分法模式的影响,且由于《民法通则》与《合同法》所确立的合同可撤销与合同效力待定均被类型化,都不包括未办理批准手续的合同,因此直到今天,实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时,将未经审批的合同认定为无效。这一做法甚至可以从现行法上找到依据。以外商投资企业的股权转让为例,《中外合资经营企业法实施条例》(国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》)第20条即对中外合资经营企业的股权转让程序做出如下规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的,其转让无效。”此外,《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定:“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”正是根据上述规定,一些法院在处理未经审批的股权转让合同时,认定双方订立的合同无效。这种处理问题的思路无疑深受早期合同效力二分法的影响,其合理性值得怀疑。因为一旦合同被认定无效,则合同自订立时起就没有法律约束力,当事人自然没有报批的义务,而只要当事人不去报批,合同就永远不能生效。如此一来,负有报批义务的当事人就完全可以待价而沽,视行情而做出是否报批的决定。就其结果而言,这种处理模式使得不诚信的当事人因其不诚信行为而获得了利益,不符合法律精神。(7)问题出在哪里呢?笔者看来,实践中之所以仍然存在将未办理批准的合同认定为无效,是因为没有正确认识行政审批对于合同效力的影响,以致没有将合同未生效与合同无效进行实质区分。二、合同生效要件的种类如前所述,在早期合同效力二分法之下,应报批而未报批的合同被认定为无效。但将未经审批的合同认定为无效显然既不合法理,也不利于当事人合法权益的保护。因此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称法释19号)为了改变直接认定合同无效的做法,明确规定未经行政审批的合同在效力上处于未生效状态。依我国民法通说,我国《合同法》明确区分合同成立与合同生效,并将行政审批作为合同的生效要件,而非成立要件。(8)但是,如果仅仅停留在这一层面,尚不能将合同无效与合同未生效区分开来。因为成立要件与生效要件的区分只是意味着欠缺成立要件将导致合同不成立,而欠缺生效要件将导致合同不发生效力,但合同无效与合同未生效之间的差异究竟何在,仍然无法获得清晰的结论。我国台湾地区的民法理论进一步将生效要件区分为一般生效要件和特殊生效要件:前者包括三个方面,即当事人须有行为能力、标的须适当以及意思表示健全;后者则主要有要物行为中标的物交付、附条件或期限法律行为的条件成就或期限届至、限制行为能力人所为法律行为的法定代理人的同意、无权处分行为权利人的承认、无权代理行为本人的承认、设立公益社团或财团应得主管机关许可等。(9)王利明教授认为,合同的成立仅在解决当事人之间合意的问题,其是否生效或发生法律效力,尚有待于满足一定的生效要件。在他看来,合同的生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件:一般生效要件就是《民法通则》第55条规定的三个条件,即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益;而如果法律对合同规定了特殊的生效要件,如批准,则合同还需满足该特别生效要件后方可生效;(10)此外,他还指出,附条件或附期限的合同所附的条件或期限,也是当事人约定的合同的特别生效要件。(11)由此可见,依民法通说,行政审批与附生效条件或者期限一起,被作为法律行为的特别生效要件。区分一般生效要件和特别生效要件的实益究竟何在呢?传统的民法学说对此并未给出足够清晰的答案。为此,台湾学者苏永钦教授从私法自治与国家管制的关系入手,认为成立要件和生效要件的区分恰恰是在落实私法自治和国家管制:民法关于法律行为成立要件的规定大概都是属于自治最核心的部分,而另外一组有关行为效力的规范,则是代表秩序而基于公共利益的考量,是对自治结果所划出来的底线。尽管成立要件与生效要件的区分旨在分别落实私法自治与国家管制,但将上述实施国家管制的效力规范简单定性为“生效要件”而与成立要件对立,则并不精确:成立要件是必须具备的积极要件,而上述效力规范则是不得构成的消极要件,在二者之间,“民法”显然还有其他的“积极”而直接涉及效力发生与否的规定。在用语上,既非“不成立”,也非“无效”,而是“不生效力”(unwirksam)或“始生效力”(wirksam)。在类型化上,把这些“不生效力”或“始生效力”的规定定性为狭义的“生效要件”或“积极生效要件”,而与“消极生效要件”共同构成广义的生效要件,会让法学的认知更清晰一些,进而在此基础上找到区分消极生效要件与积极生效要件的实益。成立要件其实和消极生效要件一样,是无从“补正”的,反而是介于二者之间的狭义生效要件(积极生效要件),则通常是可以补正的。(12)正是基于这一点,苏永钦教授得出“不生效”和“无效”的区别在于:“不生效”仅指法律行为欠缺特别生效要件,“没有跨过门槛”,但行为的效力可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后补正;而“无效”是指一个行为违反了强行规范,对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的,本身具有反社会性而不能见容于法律秩序,不可能借转换而继续生效,其效力也不可能补正,甚至对无效行为还要予以追究和打击。(13)在德国学者拉伦茨教授的著作中,似乎没有明确区分法律行为的“生效”和“有效”,“不生效”和“无效”。(14)但是在其理论中,也有特别生效要件或积极有效要件的概念。例如他指出,有一种“效力未定”的法律行为,即欠缺某种生效要件的行为,如需要法定代理人、第三人或某个行政机构的同意才能生效的行为。这种行为暂时无效,但是如果这种同意事后得到追加,则这个“效力未定”的行为就成为最终有效的行为,如果追加生效要件是不可能的,那么,“未定”无效就成为最终无效。(15)由此可见,合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具有约束力,不具有可履行性、可补救性,即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是,未生效合同则处于效力不确定状态,可以通过补救而成为有效合同,例如在法律、行政法规规定应当办理批准手续时,即可通过办理批准手续使其成为有效合同。正因为如此,法释9号第1条在法释19号第9条已明确未经审批的合同为未生效合同的基础上,就外商投资企业中的行政审批对合同效力的影响问题,再次重申如下司法政策:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”三、我国法上的合同效力区分未经行政审批的合同为已成立但未生效的合同,可经行政审批而成为有效合同,此为我国法律的基本立场。问题是,如前所述,行政审批是依当事人申请的具体行政行为,如果没有当事人的申请,行政机关便无法启动审批程序。因此当事人的报批行为就成为启动审批程序并进而成为促成合同生效的一项重要手续,在私法上具有极其重要的意义。那么,报批是否为当事人的一项私法上的义务呢?如果答案肯定,作为私法义务的报批义务是属于合同义务还是先合同义务?在合同明确约定了报批义务的情况下,此类约定在合同经行政审批前是否具有法律效力?如果当事人没有约定报批,是否就不存在此项义务?笔者认为,在对这些问题进行回答之前,须先就未生效合同的法律地位做一个较为深入的探讨。如前所述,行政审批为合同的“积极生效要件”,因此具备成立要件但未经审批的合同为已成立但未生效的合同。问题是,此种已成立但未生效的合同究竟处于何种法律地位呢?合同未生效是否意味着不发生任何法律约束力呢?德国学者拉伦茨教授在分析要约的约束力时,谈到了“合同的拘束力”这一概念:与要约的约束力不同,业已缔结的合同的拘束力首先意味着合同的规则对于缔结合同的人的拘束力,也就是说,他们受自己所制定的合同规则的拘束,这包括合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。(16)日本学者星野英一教授亦持类似观点,他将合同的拘束力与合同严守原则等同,认为合同一旦依法缔结,就必须遵守,不得单方面变更或者取消。(17)我国台湾学者王泽鉴教授指出,应严格区分契约的拘束力与契约的效力:前者是指除当事人同意外或有解除原因外,不容一造任意反悔请求解约,无故撤销;后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生,以契约有效成立为前提;契约通常于其成立时,即具有拘束力。(18)关于这一问题,我国台湾学者苏永钦教授亦持类似观点。他区分“合意”的拘束力与契约拘束力,认为契约成立后因为当事人另有生效要件的约定或者法律有特别规定,比如应履践一定方式,或得到主管机关的许可,就会发生契约双方都受“合意”的拘束,但因契约尚未生效,而不受契约拘束的情形。此处所谓合意的拘束,简单说就是不得脱离,也就是不得“撤回”(widerrufen);而不受契约的拘束,则是说契约债务尚未发生。(19)由此可见,合同已成立但未生效并不意味着合同不发生任何法律效力,而仅指不发生当事人请求履行合同的效力。事实上,合同一经依法成立,即具有法律约束力,当事人不得擅自变更或者解除。我国《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”根据上述区分契约之拘束力与契约效力的观点,似也应作如下理解:所谓“不得擅自变更或者解除合同”,是指“合同的拘束力”而言;所谓“当事人应当按照约定履行自己的义务”,则是指“合同效力”而言。(20)据此,有学者指出,合同的效力(指生效之后的效力)当然属于一种对于当事人的拘束力,表现为当事人应当实质性地按照合同的约定履行义务,否则应承担债务不履行的法律责任。但在合同法中,我们常常将合同的拘束力用来指称合同成立后生效前当事人不得变更或废止已经成立的合同,这一拘束力由于在合同生效之前,还没有强大到能够要求当事人履行合同义务的程度,而只是在形式上约束当事人对合同存在的破坏,即不允许当事人随意地撤销或撤回。因此,合同的这一拘束力常被称为合同形式上的拘束力。(21)既然未经行政审批的合同在效力上为未生效合同,那么,根据这一理论,未经行政审批的合同虽然尚未“生效”,但已经具有“合同的拘束力”。然而,合同拘束力果真如上述学说所言,仅仅产生形式上的拘束力吗?具体地说,在须经行政审批合同才能生效的场合,已经成立但未生效的合同是否产生报批的义务呢?带着这些问题,我们来探讨报批义务的性质与效力。四、合同成立前当事人已履行合同的成立及履行的评价虽然已成立但未生效的合同可以产生合同拘束力的观点,已经获得多数学者的赞同,但随之而来的问题是,根据合同的拘束力,已成立但未生效的合同是否可以产生一方当事人报批的积极义务呢?一种观点认为,合同成立后的拘束力既然仅仅是形式拘束力,自然不能产生实质的权利义务。但在实践中,我国台湾地区“最高法院”在1999年债编修正前却曾创设所谓“一般契约理论”,用于化解原“民法”第407条(该条在债编修订时被删除)所带来的问题,认为原“民法”第407条关于不动产登记的规定,属于不动产赠与之特别生效要件,而非成立要件,因此赠与契约一旦具备成立要件,如果不存在欠缺一般生效要件的情形,赠与人即应受到契约的拘束,就赠与的不动产负有补正移转物权登记的义务,受赠人亦有此请求权。不过,对于我国台湾地区“最高法院”的这一创造,理论界普遍持否定意见。例如王泽鉴教授就认为,所谓当事人受契约的拘束负有履行该契约之特别生效要件的义务而使契约生效的理论系属虚构,难以赞同,并主张在债编修正之后,所谓“一般契约之效力”已无存在余地。(22)苏永钦教授则进一步从理论上论证了合意的拘束力不能产生实质性权利义务的观点。他认为,尽管生效要件的欠缺是可以补正的,但是,仅仅合意既不发生任何具体权利义务,也还不能课予当事人补正的义务———除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约,确实会发生缔约人已受合意拘束,但既不能打退堂鼓,又无积极使契约生效的义务,这样不尴不尬的状态,一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态,苏永钦教授是这么看待的:如果生效要件是当事人自己约定的,即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时,把这些不确定因素变成条件,而先确定交易的拘束力。此时,有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益,自无不妥;在法律规定生效要件的情形,尽管多数情形下,当事人既已作成合意,纵无法律“义务”,也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件,使契约发生效力,而不会滞留于不生效的状态。(23)与上述观点相反,也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为,合同的法律约束力,应是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态,主要表现为:(1)当事人不得擅自变更或者解除合同;(2)当事人应按合同约定履行其合同义务;(3)当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务,如完成合同的报批、登记手续,以使合同生效;不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就,不得损害附期限的法律行为的期待利益。(24)将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力:前者是指合同的约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同有效和合同无效中的“效力”,非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担,而是指合同的法律约束力,这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据;后者则是指合同约定的权利义务的发生或者消灭,它存在于合同自生效至失效的全过程,在附条件和附期限的合同情况下,其所谓合同的效力就是这种狭义上的。(25)根据上述观点,似乎可以得出,只要合同成立,即可发生合同约束力,当事人也应根据诚信原则完成报批义务。笔者认为,合同成立后生效前是否存在报批义务,视具体情况而定。在当事人于合同中有关于报批义务的约定时,报批义务是合同本身约定的义务。但这是否意味着关于报批义务的约定也要等到行政审批后才生效呢?答案显然是否定的。因为报批义务在行政审批之后才生效将明显与常理相悖:报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效,如果认为报批义务须待行政审批发生后才能生效,则无异于否认报批义务的存在。因此,笔者认为,就合同条款的内容而言,其核心内容虽然是有关当事人之间具体权利义务关系的约定,但在此之外,还有两类合同条款,这两类条款自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款:一是促成合同生效的条款,例如在合同的生效以某一条件的成就为前提时。此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效,否则,就会陷入悖论,最终既无助于缔约目的的实现,也不利于诚实信用原则的维护;二是在合同无效、被撤销或者终止时,有关争议解决的条款。我国《合同法》第57条仅规定了后者,并未对前者做出规定。事实上,二者一个针对合同的“生前”,一个针对合同的“死后”;一个促成合同有效,一个解决无效、被撤销或者终止后所生的争议,均具有手段性特点,不同于当事人意欲通过合同实现交易目的,享受权利承担义务的其他合同条款,当然具有独立性。正是因为当事人关于报批义务的约定独立于合同本身,因此,审批前合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。也就是说,在当事人就报批义务做出明确约定的情况下,应认为此种约定具有独立性,不受未生效合同的影响。问题是,如果当事人未就报批义务在合同中约定,是否就不存在报批义务呢?如果从合同拘束力仅具形式拘束力的观点来看,似乎不能得出合同成立后生效前会发生法定的报批义务。然而,合同的拘束力是否仅指形式拘束力而不包含任何实质拘束力呢?笔者对此持有异议。以附生效条件的合同为例,在条件成就前,合同虽已成立,但未生效,然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力,而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。既然附生效条件的合同能够产生不得阻止条件成就的消极义务,何以在须经审批的合同中,不能产生报批的积极义务呢?对此,已有学者明确指出,在合同附有生效条件的场合,虽然条件成就前当事人不能现实的享有合同约定的权利,但却已取得相应的期待权,该期待权也应受到法律的保护。(26)德国学者拉伦茨教授亦明确指出:“就像我们所看到的,这时他实际上已负有义务,不从事任何有害于受益者的权利的行为,……,如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务,则他还要承担一个损害赔偿责任”。(27)考虑到须经行政审批的合同实际上就是以行政机关的审批为生效条件(28),因此,在笔者看来,在附生效条件的情形下,当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害,而在合同须经行政审批才能生效的场合,能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。也就是说,即便当事人并未对报批义务进行约定,也同样存在法定的报批义务。此时,报批义务属于合同义务中的从给付义务,该义务源于诚实信用原则,属于合同的默示条款。根据债的有机体观念,为实现债权的给付利益,债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态。就其义务形态而言,除了主给付义务外,还包括基于诚实信用原则而产生的从给付义务、附随义务以及不真正义务,这些义务构成一个义务群。(29)就报批义务而言,第一,其并非主给付义务。主给付义务是指合同关系固有、必备并决定合同类型的义务。而报批义务仅与审批相联系,而与合同类型之间并无必然联系,因此其并不属于主给付义务。第二,权利人可单独诉请义务人履行报批义务,因而其属于能够独立诉请的附随义务,即从给付义务,而非不能独立诉请的附随义务。因此,就报批义务的功能而言,其属于促进主给付义务实现的从给付义务。还要指出的是,报批义务并非先合同义务。因为先合同义务的违反仅导致缔约过失责任,无过错方并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的一项义务,如不能请求强制实际履行,就失去了其固有的意义,而且也不符合债权保护的本旨。因此,不能将报批义务定性为先合同义务。还需要进一步说明的是,不仅前述作为合同条款的报批义务应理解为独立于合同而存在,根据诚信原则产生的法定的报批义务,也应理解为独立于合同而存在,不能因为合同未生效而认为报批义务也不存在。对此,德国学者拉伦茨教授的下述论断或许值得我们深思:“今天的民法理论已经把债务关系中本来的给付义务和其他义务区别开来了,其他行为义务是作为合同的或法律的从义务加以规定的,给付不会失效,从而保护合同不受可以避免的损害。这类义务主要有,比如及时进行(合同)所要求的准备工作,以使合同合理地履行;不去从事所有可能使合同履行不可能的行为,或者可能使债权人的利益受到损害的行为。第160条第1款(德国民法典——笔者注)对此情况已作规定,如果给付义务附延缓条件的,则准备工作的义务和不作为的义务随着合同的签订而马上成立。这和法律行为的性质是相适应的。(30)总之,不论当事人对报批义务有没有约定,其均属于合同义务,即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效,也不影响报批义务的效力。以外商投资企业股权转让为例,股权转让合同不经审批不生效,而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提,如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此,在股权转让合同依法成立的情况下,报批义务人的报批义务即产生。如果不问报批义务人是否履行了报批义务,一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理,在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问题。可喜的是,实践中早已有法官基于上述思路做出了裁判,例如“南宁百利物业开发有限公司股权转让”一案。(31)同时,法释9号第1条第2款也规定:“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”五、间接履行或履行替代的内涵与程序既然报批义务在合同成立后生效前即已存在,那么,如果负有报批义务的当事人在合同成立后没有积极履行报批义务,对方当事人可以寻求何种司法救济呢?这一问题亦是长期困扰司法实践的疑难问题,本文仍以外商投资企业股权转让问题为线索,来分析法释9号关于这一问题的解决思路。在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下,受让人选择请求转让人继续履行合同,进行股权变更,法院如果直接判令变更股权,存在法律上的障碍。这是因为股权变更是否符合外资管理的规定,是否符合我国产业政策,需行政主管机关做出判断,人民法院不能超越行政权而对此做出判断。既然人民法院不能直接判令当事人继续履行合同以变更股权,是否可以判令转让方办理报批手续呢?由于我国行政主管部门规定,股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东,因此转让人自身难以单独完成报批,只能请求标的企业去报批。而根据合同相对性原理,受让人又只能根据股权转让合同向转让人请求其完成报批手续。如此一来,如果标的企业不予报批,则转让人似无过错可言,就可以轻易地规避有关民事责任。为防止转让方借口无法办理报批手续而逃避民事责任,笔者认为,虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人,但由于转让方是标的企业的股东,标的企业基于其股东的申请,应有协助办理报批手续的义务,且考虑到该义务已由法律法规明确规定,法院自可依据当事人的请求或依职权将标的企业作为第三人参加诉讼,判令其与转让人共同在指定期限内履行报批义务。关于这一点,实践中早已存在较为成熟的做法(32),因而也得到了司法解释的认可。法释9号第6条第1款明确规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。”接下来的问题是,如果负有报批义务的当事人不履行报批义务,该义务是否具有强制执行性呢?有观点认为,虽然法院可以做出判决,但报批义务人不执行,法院无法强制执行。如此一来,判决岂不成为一纸空文?笔者认为,为避免法院判决陷入无法执行的尴尬境地,必须有相应的司法补救措施跟进。当义务人怠于履行或不履行报批义务时,可以转化为间接履行或履行替代。(33)所谓间接履行是通过他人的履行来代替义务人的履行,转而由义务人承担他人履行的费用。关于通过间接履行或履行替代来解决相关判决的执行问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第8条已有明确规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续。”可见,间接履行或者履行替代不仅在理论上具有可行性,也已得到相关司法解释的确认。由于间接履行需要审批机关的配合,加上在现行审批制度下,报批的主体是企业,且需要备齐所有文件,包括董事会决议、章程的修改等事项,因此,在一方当事人怠于报批的情况下,审批部门在审批时应作相应的变通。若仍拘泥于常规的报批条件,无异于放任当事人的不诚信行为,无助于保护当事人的合法权益,也不利于建立良好的秩序。因此,笔者认为,在技术上,为避免当事人之诉累,可考虑在同一判决中判令转让人及标的企业履行报批义务的同时,加判相应的履行替代措施。为此,法释9号第6条第1款一方面规定了受让人有权请求转让方及标的企业办理报批手续,另一方面还规定:“受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。”此外,还需特别澄清的是,根据商务部《股权变更规定》的规定,外商投资企业的股权转让,须达成两个合意:一是股权转让方和受让方间的股权转让合意;二是企业董事会就股权转让事宜达成一致。相应地,在报批过程中,外商投资企业需要提供有关这两个合意的材料。股权转让需要转让方和受让方就股权转让达到一致乃当然之理,但《股权变更规定》还规定股权转让需要董事会的同意,则并不妥当。此种规定系我国早期外资立法缺失的产物,在早期的外资立法中,关于外商投资企业的组织机构,并未规定监事会和董事会,而是直接把董事会看成了股东会,作为企业的最高权力机关。但是董事会毕竟不是全体股东组成的股东会,更不能代表股权变更双方当事人的意见。因此2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对此进行了修订。在修订后的条例中,关于董事会职权的规定中删除了合营企业注册资本转让的内容。也就是说,根据修订后的《中外合资经营企业法实施条例》,股权转让无须经由董事会的同意。因此,尽管《股权变更规定》并没有作相应的修改,仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意,但这并不会造成实际操作的困难。因为无论是根据上位法优先于下位法的原则,还是根据新法优先于旧法的原则,对于该问题都应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定,而不应当适用《股权变更规定》。如果受让人基于商业考虑,在转让人不履行或迟延履行报批义务的情况下,选择解除合同、赔偿损失的请求,法院是否应当予以支持呢?有观点认为,合同都未生效,自然不存在解除合同,但笔者不以为然。如前所述,合同只要成立,就具有形式拘束力,任一当事人不得擅自撤销、变更或解除。就此而言,合同解除仅与合同成立相关,而与合同是否生效并无必然联系。另一方面,已经成立的合同具有形式拘束力,除非基于当事人事后的约定,或者出现约定的解除事由,或者具备法定的解除权,否则,不得解除合同。因此,即使是未生效的合同,也存在解除合同的可能和需要。关于这一点,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释5号)即已表明立场,该司法解释第4条明确规定:“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地,受让方请求解除合同的,应予支持。”值得注意的是,在当事人拒不办理报批手续而导致合同被解除时,并不能免除转让人的违约赔偿责任,且赔偿的范围,应包括已发生的损失及可得利益损失。为此,法释9号第6条第2款进一步明确规定:“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”六、全面取消外资审批制度的改革方向行文至此,笔者已就行政审批与合同效力的关系做了一个初步的梳理,也就实践中所提出的问题立足于现行法做了一个解释论的分析。尽管如此,笔者依然久久不能释怀,因为如此曲折的解释论观点不见得能够为多数法律工作者所理解并接受,即使能够理解并接受,由于大量行政审批的存在,制度成本也偏高,也许只能算是一个不得已而为之的权宜之策。因此,应该引起反思的问题是,将行政审批作为合同的特别生效要件,并进而将未经行政审批的合同界定为未生效合同是否具有合理性和必要性?此外,国家对外资的控制是否必须通过对合同的效力加以控制来实现?如果离开现行法和司法解释的规定,站在立法论的角度思考此类问题,关于未经行政审批的合同效力是否还有其他解决方案?笔者之所以提出上述问题,是因为在实践中深刻感觉到我国的行政审批对合同效力的影响过于严重,因而过度干预到私法自治,其正当性值得怀疑。以外资审批为例,原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》,将合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容,事无巨细纳入审查范围,几乎涵盖了合同的所有条款,非常典型地反映了国家管制对私法自治和合同自由的严重、不当干预。也正因为如此,我国现行的外资审批制度已经越来越受到人们的批评,改革外资审批制度已是大势所趋。(34)但问题是,如何改革呢?在笔者看来,全面取消外资审批制度显然是不可能的,也是不现实的。唯一的途径,是如何将国家管制对私法自治的影响控制在适度的范围之内。这就需要一方面大量减少必须审批的项目,明确哪些事项必须经过审批,而哪些事项则不需要经过审批。另一方面,也应自国家管制的切入点来思考如何在落实国家管制同时,尽可能减少对私法自治的影响。前者涉及到国家的外资管理政策问题,非本文探讨的主题,后者则不仅涉及立法政策问题,还涉及到立法技术和解释选择问题,值得我们做进一步的思考。应该说,国家对当事人之间的交易行为进行管制,在各国都会存在,但对于不同的交易,国家管制的程度可能会有所不同。以通过买卖合同移转标的物所有权或者其他权利为例,有些交易活动对公序良俗危害极大,法律必须严加杜绝,因此必须从一开始就对该交易活动实施管制。为达此目的,法律、行政法规要么为严格禁止此类交易而否定买卖合同的效力,如毒品、枪支弹药的买卖,要么规定当事人从事该交易活动必须事先办理批准、登记手续,且合同只有在批准、登记之后法律行为才能生效。但对于另外一些交易活动,国家并非严格禁止,而是为维护市场秩序和金融安全,必须对其实施有效控制。因此国家并非一开始就对该交易活动实施管制,而是根据具体情况,对交易活动的继续进行提出一些条件,只有在满足这些条件后,交易活动才能继续进行,当事人的交易目的才能实现。例如法律、行政法规将登记作为不动产物权变动的要件。并非从一开始就对不动产交易实施管制,而是允许当事人订立买卖合同,但如果要实现交易目的,必须办理过户登记,当事人没有办理登记过户手续,并不影响买卖合同的效力,仅仅是物权不发生变动,当事人的交易目的无法实现。相反,如果从一开始就对此类交易活动实施管制,就可能导致对当事人私法自治的干预过度,严重影响到当事人对自身利益的安排和社会经济发展的需求。我国以往的司法实践误将登记作为买卖合同的生效要件,造成大量关于不动产的买卖合同被认定为无效或未生效,当事人的交易安全乃至合法利益均无法获得应有的保障,给社会经济生活带来相当大的负面影响,就是前车之鉴。(35)也正因为如此,法释19号第9条明确规定:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”此即所谓原因行为与物权变动相区分的原则,即登记仅为物权变动的要件,而非作为原因行为之买卖合同等的要件。因此,当事人没有办理登记,虽然物权不发生变动,但不影响合同的效力。《物权法》在总结教训与经验的基础上,对此进一步予以确认,在第15条明确规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”对于上述原因行为与物权变动相区分的原则,在采物权行为理论的国家或地区,由于将原因行为理解为债权行为,将直接引起物权发生变动的登记行为理解为物权行为,因而国家管制的切入点就有两种选择:立法者既可以选择对债权行为进行管制,也可以选择对物权行为进行管制。(36)这样做的好处是,在仅需对物权行为进行控制的场合,不至于将国家管制放在债权行为上,导致对私法自治干预过度。我国民法虽然