刑法实训教程：排除犯罪性行为

刑法实训教程2015年3月1第九章

排除犯罪性行为【本章重点问题】1.正当防卫的成立条件2.紧急避险的成立条件3.防卫过当及其刑事责任【本章关键术语】正当防卫必要限度特殊防卫权紧急避险一、排除犯罪性的概念第一节排除犯罪性行为概述1.概念：排除犯罪性行为，又称正当行为、排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。2.构成特征：第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件。第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性与刑事违法性。二、种类

我国刑法只明文规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性行为。而事实上还有一些诸如依照法令的行为、正当业务行为、经被害人承诺的正当行为的行为、自救行为、自损行为、基于推定承诺的行为等其他行为，也不具备社会危害性和刑事违法性，而同样属于排除犯罪性行为。(一)有助于划清罪与非罪的界限(二)有助于公民正确地行使权利，履行相应的义务

三、研究排除犯罪性的意义第二节正当防卫一、正当防卫的概念

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，并对不法侵害人造成必要损害的行为。二、正当防卫的成立条件（一）起因条件——必须有现实不法侵害行为的发生不法侵害，是指违反法律规定，对某种法益的侵害。应当包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。

不法侵害必须现实存在★假想防卫假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。其基本特征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其二，行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。其三，行为人的“防卫”行为客观上对无辜者造成了损害，具有社会危害性假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实认识错误的处理原则来解决。（二）时间条件——不法侵害必须正在进行是指不法侵害已经开始尚未结束。1．不法侵害的开始2．不法侵害尚未结束不法侵害的结束主要包括三种情况防卫不适时：

不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓“防卫行为”。它包括两种情况：

1、事前防卫2、事后防卫

（三）主观条件——

必须具有防卫意图

包括两个内容,一是防卫的认识,二是防卫的目的。以下情况不是正当防卫：1.防卫挑拨2.相互斗殴3.偶然防卫4.保护非法利益的防卫（四）对象条件——

必须针对不法侵害人本人进行防卫正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是正当防卫所指向的直接目标，第三人不能成为防卫行为所直接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。如果对其他第三人实行防卫反击分不同情况处理。1.对于动物的侵袭能否实行正当防卫?2.对于没有刑事责任能力的人的侵害能否正当防卫?

（五）限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的关键。主观必需说客观相适应说相当说（通说）所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为是制止不法侵害所必需的，而又没有对他人造成不应有的重大损害。三、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念和特征

概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的危害社会的行为，因而应当负刑事责任。

特征：防卫过当的前四个条件与正当防卫一样，只有第五个条件不同。（二）防卫过当的例外

我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”（1）必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，即便是所列举的犯罪也应受到这一限制。（2）“行凶”应理解为“故意伤害致人重伤或者死亡”。（3）应正确理解这里的“其他犯罪”。（三）防卫过当的刑事责任

防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情形下减轻或者免除处罚，应当综合考虑防卫过当所造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素。第三节紧急避险一、紧急避险的概念紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另一个较小的合法权益的行为。二、紧急避险的成立条件

（一）起因条件——

客观上必须发生了危险客观上发生了能够使合法权益受到损害的危险。危险的来源主要有:1)

自然灾害2)违法犯罪行为3)人的生理、病理原因4)动物的侵袭假想避险按认识错误原则处理

（三）主观条件——必须具有避险意识

主观条件只能是出于为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险的损害这一正当目的。(二)时间条件——危险必须正在发生是指能够使合法权益受到损害的危险状态已经发生，尚未消失。避险不适时分不同情况进行认定。

（六）限度条件——避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害通常认为，所谓避险的必要限度，是指避险行为造成的损害必须小于所保护的权益，并且是排除危险所必需的。

（四）对象条件——紧急避险针对的是第三者的合法权益（五）限制条件方法上的限制条件——必须是在迫不得已的情况下实施主体上的限制条件——行为人在职务上、业务上不能负有特定责任三、避险过当及其刑事责任指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损害的行为。如果避险行为所损害的法益比所保全的法