劳动法实务精要

深圳劳动法实务精要第一章劳动关系一、劳动关系的主体范围（一）用人单位的范围1、企业、个体经济组织（个体工商户，不包括农村承包经营户、个人工匠、家庭或个人）、民办非企业单位2、国家机关、事业单位、社会团体（注：事业单位与实习聘用制的工作人员的劳动合同关系，法律、行政法规或者国务院另有规定的，可适用特别法。）3、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会4、外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。5、特殊用工主体（1）非法用工单位非法用工单位无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（2）个人承包经营者 违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，与发包单位承担连带责任。6、劳动争议纠纷中特殊主体的确定及相关责任（1）三来一补”企业。因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。（2）个人独资企业。以个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。（3）个体工商户。营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。（4）非法人单位。可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。（5）“非法用工单位”。劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。（深圳地区的司法实践，关于非法用工单位的劳动争议纠纷案件，仲裁委均不予以受理，在取得仲裁委“不予以受理通知书”后，可直接向法院起诉）（6）挂靠单位。未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。（7）法人单位新开办的单位。法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。（8）合并或分立的用人单位。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。（9）企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。（10）在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。（11）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。（二）不属于劳动法合同法规定的“劳动者”的人员1、公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员2、到达法定退休年龄人员和依法享受养老保险待遇（“法定退休年龄”，男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。）3、未取得《就业许可证》的外国人、港澳台人员4、未毕业的在校大学生以上人员与用人单位发生用工关系均不按劳动关系进行处理，按劳务或雇佣关系进行处理。二、事实劳动关系的认定（一）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（二）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（实践中社保缴纳记录并不一定是双方存在劳动关系的的铁证，如果用人单位能提供证明证据其是挂靠该劳动者购买社保的，可以认定双方不存在劳动关系。）2、用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，1、2、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。第二章工作时间和劳动报酬一、工作时间（一）工时制度1、标准工时工作制（1）标准工时又称法定最长工时，根据我国法律规定，法定工作时间为每周工作五天，每天八小时，每周工作40小时。（每周工作六天，每天工作六小时，仍属于标准工时范围）加班限制：每天加班不超过3小时，每月加班不超过36小时，每周有一天休假。（2）标准工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天（年工作时间：2000小时）季工作日：250天÷4季＝62.5天/季（季工作小时：500小时）月工作日：250天÷12月＝20.83天/月（月工作小时：166.64小时）工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。（3）标准工时的工资折算日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数21.75天×8小时=174小时）月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天2、综合计时工作制（1）综合计算工时工作制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。综合计时工作制度必须向劳动行政主管部门申报并批准后方能实施。（2）综合计时的加班费在综合计算工时周期内，员工实际工作时间达到正常工作时间后，用人单位安排员工工作的，视为延长工作时间，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付员工加班工资。安排员工在法定节假日上班，按正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。3、不定时工作制（1）不定时工作制是指用人单位因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法实行标准工时制度，需机动作业而采取的不确定工作时间的工时制度。不定时工作制度必须向劳动行政主管部门申报并批准后方能执行。公司法规定的高官人员实行不定时工作制，无须申报批准。（2）实行不定时工作制，安排员工在法定节假日上班，按正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。其余时间工作均可以不用支付加班费。（二）综合计时工作制和不定时工作制的申请1、综合计时工作制的申请条件综合计算工时工作制适用于从事下列工种或岗位的人员：（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质需连续作业的；（2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等生产经营受季节及自然条件限制的；（3）受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的；（4）受外界因素影响，生产任务不均衡的；（5）可以定期集中安排休息、休假的；（6）其他适合实行综合计算工时工作制的人员。实行综合计算工时工作制的用人单位延长工作时间平均每月不得超过36小时。对于实行综合计算工时工作制的第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工种岗位，每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息1天。2、不定时工作制度的申请条件不定时工作制度适用于从事下列工种或岗位的人员：（1）高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的；（2）长途运输、押运人员、出租车驾驶员、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊，需机动作业的；（3）实行年薪制或劳动合同约定工资高于深圳市职工上年度月平均工资三倍以上，且可以自主安排工作、休息时间的人员；（4）其他适合实行不定时工作制的人员。3、综合计时工作制和不定时工作制的申请文件（1）用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表；（2）用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请报告、实施方案、工时管理及工资支付规定。申请报告应当写明实行不定时工时制或综合计算工时工作制的详细理由、工种（岗位）职责、工作特点和作息时间安排、最长日工作时间、平均月工作时间、平均月工资水平、工资构成。实施方案应向本单位员工公示5日，并提交反馈意见；（3）用人单位申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制员工名册；（4）用人单位营业执照副本复印件或组织机构代码证复印件；（5）用人单位申请的工种岗位属于有毒有害工种的，应提供国家认可的职业卫生技术服务机构出具的检测报告；（6）实行期满再次申请的，应当提交上期实施情况的书面报告；（7）劳动行政部门认为需要提交的其他材料或有关证明文件。二、工资报酬（一）最低工资标准1、如下项目不能作为最低工资的构成项目：加班工资；夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助；按照规定不属于工资的其他费用。2、员工个人负担的社会保险费能否成为最低工资的构成项目，各地对此有不同规定。广东省地方性法规对此没有规定，故员工个人负担的社会保险费能成为最低工资的构成项目。3、用人单位扣除如下两项的费用后的员工工资余额不得低于最低工资：（1）员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；（2）用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚。（二）加班费的计算1、加班费的计算基数：正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。2、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×l50％+约定包含在工资中的休息曰加班时问小时数×200％+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300％)。如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。3、劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。（省高院司法解释）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。（最高院最新司法解释）（但劳动者举证能力相当用人单位较弱，深圳地区的司法实践仍按照省高院的司法解释分配举证责任。）（三）法定津贴1、高温津贴标准根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》，在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。经济欠发达地区确需降低标准的，可由地级市人民政府在下浮20%的范围内确定，并报省劳动保障厅备案。高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。用人单位在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，用人单位可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放。2、司法实践高温津贴的态度实践中，关于高温津贴的诉讼请求，部分法院支持，部分法院不支持，深圳劳动仲裁委认为，高温津贴不属于劳动仲裁的范围，劳动者应该通过向劳动监察部门投诉处理。（四）假期与假期工资1、法定节假日员工在全体公民放假的节日工作即使调休也必须支付三倍工资，员工在部分公民放假的节日工作无须支付加班费。2、带薪年休假（1）计算标准职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算公式：职工年休假天数=（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数（2）不享受带薪年假的情形①职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；③累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；④累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；⑤累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。（3）应休未休年休假的工资报酬对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。4、病假（1）医疗期《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：总工作年限本单位工作年限医疗期计算周期10年以下5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5年以上10年以下9个月15个月10年以上15年以下12个月18个月15年以上20年以下18个月24个月20年以上24个月30个月（2）病假工资员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。（3）医疗期满后的解除、终止的成本1、经济补偿金。2、医疗补助金。劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费，患生病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。（原劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第六条）深圳中院意见：未缴纳社保的劳动者患病或非因工负伤，被鉴定为无劳动能力的，用人单位在医疗期满后可以解除劳动合同，但应当依法支付经济补偿金，并加付100%的医疗补助费，用人单位未解除劳动合同的，劳动者按病伤假期工资标准享受待遇。5、女职工“三期”（1）怀孕期深圳中院意见：女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定。但《深圳市员工工资支付条例》对停工工资做了新的规定，笔者认为应当适用新法，即：①停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；②停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。（2）产假①女职工生育，产假90天，其中产前休假15天。难产的增加产假30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。实行晚育者（24周岁生育第一胎）增加产假15天。领取《独生子女优待证》者增加产假35天。②女职工怀孕不满四个月流产的，应根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕四个月以上（含四个月）流产的，给予四十二天产假。③产假期间视为提供正常劳动，工资待遇不变。（3）哺乳期女职工产假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。（4）深圳司法实践中对“三期”的处理指导意见①用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。②如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。③女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。④深圳仲裁委最新意见：员工违反国家计划生育法规政策，可以予以解除劳动合同。⑤员工未婚生育、违反计划生育的，产假待遇可不支付。6、看护假（1）天数：男方看护假期10天，（2）假期工资：视为提供正常劳动，工资待遇不变。7、节育手术假（1）天数：《深圳经济特区计划生育管理办法》第二十一条：接受节育手术的，经医院证明，所在单位按下列规定办理，并按规定的标准给予补助：（一）安置宫内节育器的，自手术之日起准予休假三日，手术后七日内不得安排从事重体力劳动；（二）输精管结扎的，自手术之日起准予休假七日；输卵管结扎的，自手术之日起准予休假二十一日；（三）怀孕不满三个月人工流产的，自手术之日起准予休假十五日；怀孕三个月以上人工流产的，自手术之日起准予休假四十二日。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。（2）假期工资：视为提供正常劳动，工资待遇不变。8、婚假（1）天数：职工本人结婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天。（2）假期工资：视为提供正常劳动，工资待遇不变。9、丧假（1）天数：职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内的丧假。职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予３天以内丧假。（2）假期工资：视为提供正常劳动，工资待遇不变。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假，途中交通费由职工自理。10、探亲假（1）主体要求：只有在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇。（2）事由要求：一是与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。（3）天数：①探望配偶，每年给予一方探亲假一次，30天。②未婚员工探望父母，每年给假一次，20天，也可根据实际情况，2年给假一次，45天。③已婚员工探望父母，每4年给假一次，20天。探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间，另外，根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。④凡实行休假制度的职工（例如学校的教职工），应该在休假期间探亲；如果休假期较短，可由本单位适当安排，补足其探亲假的天数。（4）假期工资：视为提供正常劳动，工资待遇不变。（五）工资支付方式和时间1、支付时间：工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。加班工资支付周期不得超过一个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。2、延长支付时间限制：用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。3、特殊情况下的工资（1）年薪制和周期考核制的工资支付：应当每月按照不低于最低工资的标准预付部分工资。（2）离职工资结算①时间限制：支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。②员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资：按照员工实际工作时间折算计发。（3）停产停业期工资①非因员工本人过错致使停产停业的：停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。②因员工本人过错致使停产停业的：可以不支付该员工停工期间的工资，但经认定属于工伤的除外。（4）员工被判处管制或者被判处拘役、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审，劳动关系未解除的，用人单位应当按照其提供的劳动支付工资。（5）员工因违反被司法机关或行政机关限制人身自由的，用人单位可以不支付其被限制人身自由期间的工资。（6）视为提供正常劳动的情形：参加某些政治活动、当人民陪审员或证人、不脱产工会基层委员会委员参加工会活动等。4、克扣和拖欠工资（劳动报酬、加班费或者经济补偿金）（1）“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者的工资。“拖欠”系指用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定。（2）法律责任①员工有权要求加付克扣和拖欠工资的25%。（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第三条）深圳司法实践：只要用人单位在劳动仲裁开庭前支付克扣和拖欠的工资，则不用支付25％的赔偿。②劳动行政部门责令限期补发，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（《劳动合同法》第八十五条）最高院最新司法解释：对劳动合同法第八十五条的正确理解为：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。5、经济处罚及过错赔偿限制（1）公司对员工违纪行为进行经济处罚的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。（2）因员工违纪行为或自身过错导致用人单位经济损失的，用人单位可要求员工全额赔偿，员工拒绝赔偿的，可在其工资中抵扣，但每月扣减后的员工工资余额不得低于最低工资。用人单位解除与员工劳动关系时，可一次性向员工主张赔偿。第三章劳动合同一、 劳动合同的订立（一）就业歧视1、招聘员工不得实施就业歧视（1）劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同受歧视。（2）用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或排除传染嫌疑前，不得从事行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。2、就业歧视法律责任（1）实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。该纠纷不属于劳动争议范围。（2）实施就业歧视，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（二） 劳动合同的订立1、不签书面的劳动合同的法律责任（1）用人单位自用工之日起后，一个月内必须与劳动者签订劳动合同，否则从第二个月起，每月须支付双倍工资，但双倍工资最多支付11个月。超过一年未签订书面合同，视为签订已经无固定期限合同，双方应当补签书面合同（不补签无固定期限合同，无须支付双倍工资）。在用工不超过一年内，用人单位有证据证明不签订劳动合同的责任在员工方，用人单位无须支付双倍工资，用人单位可以终止双方的劳动关系。用工超过一年，已经视为签订了无固定期限合同，如果员工不愿意签订劳动合同，用人单位不能以此为由解除劳动合同。（2）深圳仲裁委意见：关于未订立劳动合同二倍工资的诉讼请求，受仲裁时效期间限制，仲裁时效逐月起算。（3）自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述规定处理。2、必须签订无固定期限合同的情形有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除了劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（1）劳动者在该用人单位联系工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同的，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第（一）、（二）项规定的，续订劳动合同的。解析：（1）在第（1）、（2）情形下，是否续订合同、续订无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同的选择权都在劳动者方，并且除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者员工签订无固定期限劳动合同。（2）对于第（3）条的理解，深圳中院法官的理解如下：在连续订立二次固定期限劳动合同后，第二次劳动合同期满后，如用人单位没有续订意向的，用人单位可以终止第二次劳动合同。如果用人单位与劳动者签订了第三次固定期限劳动合同，就视为满足了第（3）条中的“续订劳动合同的”条件，此时，如果员工没有没有《劳动合同法》第39条和第40条第（一）、（二）项规定的，在第三次股东期限劳动合同期满后，则是否续订劳动合同和续订何种劳动合同的选择权都在劳动者方。因此，连续签订的第三份固定期限劳动合同实际上具有“无固定期限劳动合同”的法律效力。（3）劳动者须举证证明其已向用人单位主张订立无固定期限劳动合同，否则不予支持其双倍工资请求或签订无固定期限劳动合同的请求。（4）劳动者在符合上述第（1）、（2）、（3）种情形时，如迫于用人单位的压力而主动提出固定期限劳动合同，并且已经签订固定期限劳动合同的，在该固定期限劳动合同期满后，仍然符合上述第（1）、（2）、（3）种情形，是否续订合同、续订无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同的选择权都在劳动者方，劳动者仍然有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同。（5）在符合（1）、（2）、（3）种情形后，因用人单位原因不签订的书面劳动合同的，仍需要支付双倍工资。3、规避无固定期限合同的无效行为在现实中，许多用人单位为了规避签订无固定期限，制造一些行为使得《劳动合同法》第十四条“连续工作十年”和“连续签订两次固定期限劳动合同”中的“连续”中断或者不发生“连续”。（1）省高院司法解释对此有明确限制用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：①为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；②通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；③通过非法劳务派遣的；④其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。（2）《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》对此有明确限制①用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在6个月内重新订立劳动合同的，因劳动者违反《劳动合同法》第39条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的年限应当连续计算；②用人单位在劳动合同终止前，延长劳动合同期限超过半年的，视为连续签订劳动合同。4、如何与特殊人员订立合同（1）公司法定代表人和主要负责人非投资人的法定代表人和主要负责人应是《劳动合同法》规定的劳动者，应当与投资者（董事会）签订劳动合同。（2）公司董事、经理既是投资人（股东）又是公司董事的人，不属于《劳动合同法》规定的劳动者，无须签订劳动合同。非投资人的董事或者执行董事、经理是《劳动合同法》规定的劳动者，由法定代表人与其签订劳动合同，如非投资人的董事或者执行董事、经理是法定代表人，应当由董事会与其签订劳动合同。（3）既是公司股东又受聘担任公司一定职务的员工属于劳动法规定的劳动者，公司应当与其签订劳动合同。（4）党委书记、工会主席等党群专职人员党委书记、工会主席等党群专职人员，应是《劳动合同法》规定的劳动者，应当签订劳动合同。（三）劳动合同的内容1、劳动合同的必备条款劳动合同应当具备以下条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同如不具备必要条款，并不会导致劳动合同的无效，劳动行政部门有权责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2、劳动合同约定不明确的处理劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。3、试用期约定的限制（1）试用期期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（记忆小窍门：1年1个月，2年2个月，3年3个月×2）（2）试用期订立的次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（3）试用期的工资：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（4）违法订立试用期的法律责任：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。二、 劳动合同的履行和变更（一）调岗、降职、减薪的具体操作1、协商变更一般情况下，劳动合同已经签订，即具有法律约束力，双方应严格履行，用人单位如随意调岗、降职、减薪，劳动者可以主张用人单位的行为无效，要求恢复原岗位和工资待遇，并可以以此为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿。因此，一般情况下，变更劳动合同需要双方协商一致，并且采用书面形式。2、单方变更（1）法定调岗调薪情形①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；②因工伤原因无法从事原工作，劳动者和用人单位不解除劳动合同的；③劳动者不胜任工作的，用人单位可以单方面调岗；④劳动者在涉密岗位任职，离职前6个月可调离原涉密岗位；⑤劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致不能安排原岗位工作的。公司规章制度予以对“不能胜任工作”和“客观情况发生重大变化”予以明确，比如可以规定：有如下情形之一的，属于“不胜任工作”：①公司绩效考核不合格；②连续两个月或三个月有两个月不能完成业务指标；③因工作过错或失误造成公司3000元以上的损失；④因工作过错和失误造成公司客户流失、丧失商业机会、单位声誉受损；⑤其他不能胜任工作的情形。有如下情形之一的，属于“客观情况发生重大变化”：项目撤销或完成；机构调整；部门撤销；岗位合并；设备更新；无论何种原因连续六个月不上班的，工作岗位已人顶替等。（2）法定减薪情形①非因劳动者原因造成的停业停产的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。②劳动者患病或非工伤并在医疗期内的，按照不低于员工正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。（3）约定情形用人单位可在规章制度中明确约定如员工违反规定用人单位劳动纪律的，可以处以调岗、降职、减薪处罚。3、临时性调岗的问题笔者认为，因生产经营需要而临时性调岗并不构成合同的变更，从法理而言，配合用人单位的正常生产经营活动应当属于劳动合同的附属义务。用人单位可以在劳动合同和规章制度中对临时性调岗予以明确，比如规定“因生产经营需要，甲方（用人单位）可临时性调动乙方（员工）到其他班、课、组、部门或外地友厂作业，被通知调动工作岗位的员工，须积极配合执行，不得借故推托、拒绝。本条所所称的临时性调动为不超过2个月期限的调动，被调动岗位或职务的员工薪酬不低于原岗位的薪酬。”4、劳动合同中约定的随意调岗条文的效力比如一些劳动合同条款规定：“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现调整乙方的岗位，乙方愿意服从甲方的安排”。比如认为该条款违反了合同变更协商一致的原则，单方面排除的员工的权利，属于无效条款。5、随意调岗调薪的法律后果员工可以要求恢复原岗位和原报酬或者以用人单位克扣工资为由提出被迫解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。三、规章制度的制定（一）规章制度的生效要件1、合法、合理（1）规章制度不合法的法律后果①用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权权益的，劳动者可以解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。②用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担责任。（2）用人单位以明确不合理的规章制度予以处罚员工。2、民主具体可以通过如下步骤来完成制度规章制度的民主程序：第一，由单位职能部门根据本单位的实际情况起草规章制度草案；第二，将规章制度草案交由全体职工大会和职工代表大会讨论，听取职工的意见和建议；第三，与工会或职工代表大会平等协商。为保存证据，用人单位在召开全体职工大会和职工代表大会讨论规章制度时，要有会议记录，并让参会者签字；用人单位与工会或职工代表平等协商最后确定规章制度是，要求工会或职工代表大会出具相应证明。3、公示具体可以采用如下方法予以公示：（1）将规章制度编印成册，让劳动者签收；（2）组织劳动者培培训学习，并组织开卷考试；（3）签订劳动合同时，将规章制度中的重要条款粘贴在劳动合同背后，让劳动者阅读后签字确认；（4）在单位公告栏上公告（拍下照片保存）、在单位网站上公示、或通过电子邮件发给劳动者阅读（保存发送记录），并让劳动者阅读后签字确认。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定：要将规章制度或员工手册发放给员工。（二）职工代表大会与工会（1）职工代表大会职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权利的机构。目前，我国仅制定了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，尚未有一个对所有用人单位均适用的的关于职工代表大会制度的法规。但职工代表应由员工选择产生，不能由用人单位直接制定。用人单位在选举职工代表时，注意代表比例的合理性，并保存选举和建立职工代表大会的证据。职工代表大会和单位工会是两个不同性质的机构，不能以工会代表职工代表大会，也不能以职工代表大会代替工会。（2）工会工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会不是用人单位必须建立的组织机构，但上级工会可以派员帮助和指导企业职工建立工会，任何单位和个人不得阻挠。但成立工会要花费一定成本，《工会法》规定企业、事业单位、机关和其他社会组织需按全部职工工资总额的2%向工会拨缴经费。（三）规章制度与个人劳动合同、集体劳动合同的效力大小劳动合同效力＞规章制度效力，个人劳动合同与集体劳动合同向冲突时，适用有利于劳动者的条款。四、培训和服务期（一）专业技术培训根据《劳动合同法》及实施条例规定，能与劳动者约定服务期限及违反服务期的违约金的条件，只能是专业技术培训，不包括其他培训和非培训待遇。专业技术培训是指为提高劳动者特定技能而提高的培训，包括专业知识和专业技能培训，而不包括上岗前的培训和日常业余培训。（二）违约金限制违约金的约定数额不等超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。（三）培训费用项目培训费包括用人单位未了劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接培训费用，但一般不包括劳动者的工资收入。（四）工资调整机制的实施用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者自服务期间的劳动报酬。（五）服务期与劳动合同期劳动合同期满后，服务期尚未满的，如双方没有约定，则劳动合同自动延续至服务期期满之日。五、保密与竞业限制（一）保密义务与竞业限制的区别商业秘密保密义务是员工的法定义务，任何知悉用人单位的商业秘密的员工在该单位商业秘密解密或公开前均有保密义务，用人单位无须支付保密费用。竞业限制的对象仅限于单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位需支付经济补偿费，竞业限制的年限最多为两年。（二）竞业限制的补偿1、补偿标准《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”2、支付方式在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，不能约定员工的工资包括了经济补偿。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定：竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。（三）竞业限制协议的解除与终止《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定的法定情形如下：1、竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但应当提前至少一个月通知对方。2、用人单位未按月支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。3、企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。4、技术秘密已经公开的，当事人可以解除竟业限制协议。法律、法规另有规定的除外。（四）违反竞业禁止的法律责任1、民事违约责任违约金的标准法律没有明确规定，由用人单位与劳动者在竟业限制协议中予以约定。2、行政责任《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十一条规定：有下列侵权行为的，市知识产权行政主管部门应当责令立即停止侵权，并处以违法经营额等额罚款，没有违法经营额或者违法经营额难以确定的，根据情节对个人处以五万元以上十万以下的罚款，对单位处以十万元以上二十万元以下的罚款：（1）负有竞业限制义务的人，未经合法拥有技术秘密企业书面同意，在生产、经营同类且有竞争关系的产品的企业任职或者自己生产、经营同类且有竞争关系的产品的；（2）明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人的。六、 劳动合同违约金与赔偿金的限制1、用人单位除因培训期和竞业禁止事由能与劳动者约定违约金外，其他事由均不能与劳动者约定违约金。2、员工未按《劳动合同法》的约定提前30天告知用人单位而直接劳动合同，给用人单位造成损失的应当赔偿。赔偿的标准参照（《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》），具体为：①用人单位招收录用其所支付的费用；②用人单位未其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；③对生产、经营和工作造成的直接经济损失；④劳动合同约定的其他赔偿费用。3、劳动者违反用人单位的规章制度，用人单位有权依照规章制度予以经济处罚。4、劳动者本人原因造成用人单位经济损失的，用人单位可以从员工的工资报酬中予以扣除。七、劳务派遣（一）劳务派遣单位的资质和义务1、单位最低注册资本不得少于五十万元。2、不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。3、与劳动合同应载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；应签订两年以上的固定期限劳动合同（不能签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同）；无工作期间，按最低工资标准支付报酬。（二）用工单位的义务1、同工同酬，连带赔偿责任。2、不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。3、不得再派遣，不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。4、在临时性、替代性、辅助性的岗位上使用劳务派遣用工方式。（三）被派遣劳动者的解除和终止1、被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回，其他事由能否将用工退回，法律没有明确规定，可以依照用工单位和劳务派遣单位及劳动者相互间的约定。（四）用工单位在劳务派遣过程中的法律风险防范鉴于发生劳动纠纷时，用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担连带赔偿法律责任，为防范相应的法律风险，用人单位在签订和履行劳务派遣协议时，应注意如下几个方面：1、核实劳务派遣单位是否与用工单位签订两年以上的固定期限劳动合同（要求复印劳动合同备案）；2、核实每月工资和社保的发放情况（要求复印工资单和社保单备案）；在劳务派遣合同中明确，对于劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、女工产假工资、工伤赔偿责任、非工伤死亡赔偿责任、医疗期工资承担、被派遣劳动者过程造成用工单位损失的赔偿、劳动合同解除和终止产生的费用等问题双方的责任及义务划分；设定如下违约责任：如劳务派遣单位不及时履行自身义务，导致用工单位承担连带责任的，用工单位有权按自身损失额的150%向劳务派遣单位追偿。八、非全日制用工（一）用工特点一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过二十四个小时。超过上述标准的，应为全日制用工，应当签订书面劳动合同。（二）用工成本1、只需为劳动者购买工伤保险，无须购买其他保险。（因为政府在制度非全日制用工的最低小时工资时，已经包含了养老保险和医疗保险费）2、解雇劳动合同，无须支付经济补偿金。（三）用工限制1、不得约定试用期2、工作报酬时薪不低于当地政府公布的最低小时工资标准，工资支付周期不超过15天。九、集体合同（一）集体劳动合同的订立和生效1、民主性要求集体劳动合同草案应提交职工代表大会或全体职工讨论通过。职工代表大会或者全体职工讨论集体劳动合同时，应当有三分之二以上的职工代表或者职工出现，且需经过全体职工代表半数或者全体职工半数以上同意，集体劳动合同草案方可通过。2、备案要求集体劳动合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议，集体劳动合同即行生效。（二）集体劳动合同的效力用人单位与劳动者个人订立的劳动合同，劳动条件和劳动报酬标准不得低于集体劳动合同规定的标准。十、劳动合同的解除（一）员工单方解除劳动合同1、预告解除劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，如在试用期内只需要提前3天告知用人单位即可解除劳动合同。2、即时解除（被迫解除）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的。用人单位对劳动者实行无薪放长假的行为，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件（部分学者的观点）。（2）未及时足额支付劳动报酬的。用人单位用人单位对劳动者实行无薪放长假的行为，也可视为未及时足额支付劳动报酬（部分学者观点）。《深圳员工支付条例》规定：停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。省高院对此修改为“未为劳动者购买社会保险的”，劳动者以用人单位未足额购买社会保险而要求解除劳动合同的，不予以支持。司法实践中也是如此操作。（4）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的。如用人单位规章制度违法，但没有损害劳动者权益的，劳动者不能以此为由解除劳动合同。（比如规章制度，规定不按实际工资，仅按最低工资标准为员工购买社保）（5）用人单位过错导致劳动合同无效的。具体包括：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。（6）用人单位强迫劳动者劳动的具体法定情形为：以暴力、威胁、或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。（二）用人单位单方解除劳动合同1、过错解除（1）在试用期被证实不符合录用条件。（2）严重违反用人单位的规章制度。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。（5）用劳动者过错导致劳动合同无效。具体法定情形为：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立或者并更劳动合同的。比如：提供虚假身份，虚假学历。（6）被依法追究刑事责任。被依法追究刑事责任是指被人民法院判处刑罚、或者犯罪情节轻微，社会危害不大被人民法院判处免于刑事处罚的。刑事拘留或者逮捕、行政拘留、劳动教养均不能视为被依法追究刑事责任，如劳动者因上述事由被限制人身自由无法为用人单位提供正常劳动的，用人单位可以不支付劳动者的工资。2、无过错解除有如下情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（1）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗保险期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。客观情况发生重大变化具体情形可为：自然条件、企业迁徙、被兼并、企业资产转移、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等。企业经营期满，企业先延期经营而无法经营的，也属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行3、经济裁员（1）裁员人数要求构成经济性裁员必须一次性裁员20人或者裁员不足20人但占企业职工总人数10%以上。如果裁员人数不达到法定标准，不能援经济性裁员条款予以裁员。如具备经济性裁员条款规定的三种情形，但裁员人数不达到经济性裁员的法定标准的，应该依据《劳动合同法》第四十条第三款，以客观情形发生重大变化为由，提前30天通知或者支付一个月的代通知金即可解除劳动合同。（2）法定事由1、依照企业破产法规定进行重整的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（3）程序要求第一，提前30天向工会或者全体职工说明情况；第二，提出裁员方案，内容包括：被裁员人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；第三，将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；第四，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；第五、由用人单位正式公布裁减人员方案，按照有关规定向北裁减人员本人支付仅仅补偿金，出具裁减人员证明书。（4）优先留用的三类人员1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。（5）招聘优先录用被裁人员在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、无过错不得解除情形（1）“老”--在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（2）“弱”--女职工在孕期、产期、哺乳期的；（3）“病”--患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）“残”--从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。（5）其他--参加工会活动的职工和履行工会职责的工会工作人员的劳动合同的行为。《工会法》规定违反此条解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发解除劳动合同期间应得的工作报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。十一、劳动合同的终止（一）劳动合同期满（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者达到法定退年龄。（三）主体消亡1、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪。2、用人单位宣告破产。3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。（不包括经营期限届满，如经营期限届满不继续经营的，则可以《劳动合同法》第四十条第三款客观情形发生重大变化为由，解除劳动合同）十二、劳动合同的经济补偿金（一）计算方法1、《劳动合同法》实施之前已经存续的劳动关系在《劳动合同法》实施之后解除或者终止的，采用分段计算办法，如果按新旧规定都有经济补偿的，计算劳动者在《劳动合同法》实施以前已经的经济补偿时，工作年限和月工资标准按旧规定计算；计算劳动者在《劳动合同法》实施以后已经的经济补偿时，工作年限和月工资标准按《劳动合同法》计算。如果按旧规定没有经济补偿，按新规定才有经济补偿的，工作年限从2008年1月1日起计算，计算标准也按新规定计算。2、新旧法不同的计算方法旧法--《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的计算方法：工作年限年满一年补偿一个月的工资，工作时间不满1年的按1年的标准支付经济补偿金，但经济补偿金最多不超过12个月的工资。新法--《劳动合同法》的计算方式：工作年限年满一年的补偿一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。3、解除或终止劳动合同前12个月的平均工资计算方法该平均工资除了正常工作时间的工资、加班工资、奖金、津贴和补贴外，劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形1、《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形（1）用人单位首先提出解除劳动合同，劳动者同意解除劳动合同的（2）劳动者被迫解除劳动合同①未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤用人单位过错导致劳动合同无效的。具体包括：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。⑥用人单位强迫劳动者劳动的具体法定情形为：以暴力、威胁、或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。（3）用人单位行使“无过错解除劳动合同”权利①劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗保险期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（4）用人单位“经济性裁员”一次性裁员20人或者裁员不足20人但占企业职工总人数10%以上。而具有以下法定事由：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（5）劳动合同终止①除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止固定期限劳动合同的；②用人单位被依法宣告破产的；③用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散的。三种特别情形：①劳动者到达退休年龄但没有依法享受养老保险的，用人单位是否应该支付经济补偿金？深圳中院意见，不用支付。②用人单位经营期限期满，是否应当支付经济补偿金？深圳中院意见，不用支付。但部分学者认为有违法理，该种情形可视为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，用人单位解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。③深圳中院认为，用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的，除符合《劳动合同法》第四十四条第（四）项（破产）、第（五）项（用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散的）规定的情形外，劳动者提出经济补偿金请求的，不予支持。笔者认为有违法理，如用人单位存在拖欠工人工资的，劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。（三）旧法未规定用人单位需要支付经济补偿金而新法规定需要支付的情形1、劳动合同终止的情形（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止固定期限劳动合同的；（2）用人单位被依法宣告破产的；（3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散的。2、劳动者被迫解除劳动合同情形（1）未买社会保险（为足额买社会保险不在此限制）；（2）用人单位规章制度违法，损害劳动者的权利的；（3）用人单位过错导致劳动合同无效的。（4）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。员工以用人单位在《劳动合同法》实施前存在上述情形解除劳动合同的，不予以支持，员工以用人单位在《劳动合同法》实施后存在上述行为的，经济赔偿金年限从2008年1月1日开始计算。3、其他劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。（最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（四）项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。因此，以用人单位在《劳动合同法》实施前“拒不支付加班费”为由提出被迫解除劳动合同的，如不能证明上述“拒不支付”情形的，法院不予以支持。）《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。劳动者请求的经济补偿金包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。（四）违反解除劳动合同的赔偿金1、支付标准：双倍的经济补偿金。2、支付年限：从入职之日至离职之日的工作年限。（五）解除劳动合同的协议的效力问题劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。第四章劳动仲裁、诉讼与监察一、劳动仲裁与诉讼（一）劳动争议纠纷的受理范围1、属于劳动争议的范围（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。2、社会保险的问题（1）以下社保争议可以作为劳动争议案件进行处理：①劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;②劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的（没有养老保险）；③劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。④劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。（2）以下社保争议在深圳司法实践中，不作为劳动争议案件进行处理：用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费，劳动者主张予以补缴的。其他维权方式：向社保局投诉，如社保局不处理的，可提起行政诉讼。（二）举证责任1、谁主张，谁举证。2、举证责任倒置情形（1）与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。上述证据材料一般包括入职登记表、人事档案用工花名册、工资发放表、考勤记录、规章制度、社会保险费缴纳记录等。员工方的仲裁及诉讼技巧：如用人单位拒绝提供工资发放表、考勤记录、入职登记表，员工可通过提高每月工资数额、加班时间，工作年限，逼使得用人单位提供明确的证据。（2）因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动者工资报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。3、深圳中院司法解释对具体情形的举证责任分配（1）劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：①主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。②劳动者已举证证明在相关证据在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。（2）当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：①用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。②用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。③劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。④因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。⑤劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。⑥劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；