【短视频二次创作的合理使用研究9000字（论文）】

目录TOC\o"1-3"\h\u一、27311引言 短视频二次创作的合理使用研究摘要：本文运用文献研究法和案例分析法，围绕二次创作短视频的相关问题展开创新研究。本文认为二次创作短视频大致可以分为混剪类短视频、戏仿类短视频和融梗类短视频三类，但是二次创作短视频的侵权问题一直存在，针对问题提出了二次创作短视频合理使用规则的构想，包括结合要素特征进行“适当性”判断，确立转换性使用规则制度，对于兜底条款的解释适用。通过本次论文的讨论可以进一步的明晰在短视频二次创作当中合理使用的真实含义，对于完善短视频二次创作的合理使用具有十分重要的意义。关键词：二次创作；合理使用；短视频引言截至2021年6月，我国网民规模达10.11亿，网络视频（含短视频）用户规模达9.44亿。网络短视频在发挥其文化和经济价值时，仍产生了许多法律问题。从2006年《一个馒头引发的血案》到2017年谷阿莫“X分钟看电影”系列，引起学者激烈讨论，二次创作视频产生的争议和纠纷仍然不断出现。谷阿莫是自媒体当中具有一定热度的短视频创作者，他所创造的“几分钟带你看完某部电影”系列短视频在短视频领域中具有相当的影响力，谷阿莫的创造形式是将原有的电影作品通过软件的剪辑形成几分钟或者是几十秒钟的短视频。再通过自己的解说对电影的内容进行讲解，形成了具有个人特色的短视频作品。但是谷阿莫对原有的电影作品进行剪辑，损害了电影公司的利益。台湾检察署经过对谷阿莫的相关短视频的调查确定予以立案。目前虽然案件已经结束，面对已经兴起的短视频浪潮，对于利用原有的视频资源而进行二次创作得到了社会的广泛关注与公民的热烈讨论。对于二次创作的短视频内容是否构成侵权，是否属于合理使用，被众多学者进行讨论。二、二次创作短视频合理使用条款的适用现在我们国内出现了大量的短视频网络平台，例如抖音、快手、微博等等。国内学者对于短视频二次创作的合理使用问题一直是讨论的热点。二次创作的短视频，对于原来的作品来说具有一定的依赖性，这种依赖性质并不属于单纯的复制，而是在原有的作品当中添加了自己的劳动成果。其次，对于二次短视频创作的作者，进行短视频创作时，应当具有以自娱自乐为动机的创作目的。第三是对于二次创作产生的艺术形式，具有内容丰富多元化，除了简单的对现有的艺术作品进行剪辑之外，还包括了对于作品当中所出现的弹幕或者是表情的体现。现在短视频网络平台兴起，比如抖音、快手等网络平台拥有大量的短视频作品，其中对于二次创作短视频的侵权问题一直存在。二次创作短视频大致可以分为三类：混剪类短视频、戏仿类短视频、融梗类短视频。混剪类短视频通常是将多个视频素材通过软件剪辑加入自己的特点，组合成了全新的短视频内容。在现在各个短视频网络平台当中，混剪类短视频是非常受广大网友喜爱的短视频形式之一。混剪类短视频，通常具有鲜明的创作者的特点，往往是通过短视频创造者，通过自身的想法对于原有的素材予以一定的截取和编排，组合成了新的具有一定思想内容的短视频文件。此类短视频通常也呈现出了具有简单易懂，具有结构层次鲜明，具有较快的节奏，对于短视频观看者来说具有一定的冲击力。混剪类短视频一般呈现出三种形式，第一种为较为简单的视频拼接，创造者通过原有素材的截取加上自身语言或者音乐的搭配，形成了具有自身特色的短视频作品。第二是通过原有的视频素材经过自身的加工而产生的二次创作，此种短视频通常被称之为饭制剧，此种短视频的产生不仅与创作者相关，同时也与创造者的粉丝所产生的共鸣，而形成了一种特殊的短视频内容。三种是游戏混剪，在近些年竞技游戏逐渐被大众所接受和认可，加上游戏直播的不断兴起，对于游戏内容的剪辑也是现代各大网络视频平台的内容之一。剪辑类短视频是现代短视频内容当中较为热门的短视频内容呈现形式之一，对于现代快速传播的特点，对于短视频的出处，基本上无法确切的寻找创作者，而对于混剪类短视频利用原视频的素材也是合理使用产生争议的焦点。戏仿类短视频也是现代各个短视频网络平台当中较为热门的短视频内容形式之一。戏仿类短视频主要是通过对原有视频素材的重点部分以及采用原视频的影视风格运用自身的创作手法，例如夸张手法，嘲讽手法，批判性语言进行二次的创作，形成一个新的短视频内容。戏仿类短视频具有其独特的艺术手法表现方式，通过创作者的二次创作，形成了幽默搞笑，具有娱乐性和批判性质的短视频作品。合理使用制度是戏仿类短视频对外进行播放的合法渠道。我国现阶段还没有针对戏仿类短视频在合理适用制度上的明文法律规定，可以通过对国外合理使用的相关制度和实践经验，贴合国内的实际情况进行转换适用。如《馒头》复制了《无极》的大量片断并加以改编，连同央视的节目片断和一些音乐片断等将这些小作品汇编成《馒头》，并在网络上进行传播，《馒头》的出现，引发了一场娱乐风暴。有人把这种网络短片的形式称之为网络“恶搞”，一时间这种“恶搞”成为网上最流行的形式，大家争相效仿。《馒头》给自己带来轰动的同时，也带来了麻烦。它模仿原型《无极》的导演陈凯歌对此怒不可遏，直言《馒头》的作者胡戈“无耻”，并要提起诉讼，由《馒头》引发了广泛的争议:法律界在争论“恶搞”这种戏仿类短视频形式是否属于侵权，而舆论界在争论这种形式是该禁止还是宽容。对这些问题的回答，将影响到我国版权保护的程度与范围，也将影响这种戏仿类短视频形式在我们国家的命运。融梗类短视频相比较于混剪短视频以及戏仿类类短视频相对较少一些。所谓梗，使现代网络文化所引发的新的词汇，通常是指笑点。融梗类短视频也是通过大量的文学创作中具有特别色彩的内容，进行汇集而产生的综合性较强的短视频内容。融梗类短视频虽然具有了创作者一定的思想表达，但是其也更类似于将原有的素材抄袭到自己的作品当中。融梗的视频内容与原素材的内容细看并不相同，但是所进行表达的主要观点和表现的主要元素具有与原素材高度相似的地方。不仅是在短视频领域内融梗类的情况普遍存在，对于在其他的文字领域以及较长的影视视频当中也经常会发生此类情况。因此对于融梗类短视频属于抄袭还是属于合理利用没有明确的判断。三、合理使用应用在短视频产生的问题（一）混剪类短视频合理应用产生的问题首先对于混剪类短视频当中最为普遍的剪辑的影视作品来说，在某些影片上映之前，通常会在网络当中看到电影当中的精彩片段的剪辑。这正是剪辑电影视频最早的一批短视频，影视的制片方制作这种短视频的目的在于宣传和推广自己的电影，通过精彩部分的呈现，而对自己的影视作品进行预热和吸引流量。而相比较于个人或者自媒体公司运用的电影影视作品而进行的剪辑来说，与原视频制片方所制作的短视频是相同类型的短视频形式，更加凸显的目的也更倾向于商业性，盈利性，都是为了吸引粉丝而二次短视频的创作。根据我国著作权法第二十二条第一款第一项的规定，如果短视频二次剪辑的创作人没有出于个人学习研究和欣赏的目的，而使用了他人原有的视频素材很难认定为合理使用，因为短视频的创作者，所利用原素材的目的在于盈利性与广泛的传播。并不符合我国著作权法对于此类情形的规定。从著作权法二十二条第一款第二项的规定中来看，简单的混剪视频加上自己的评论等介绍性语言形成了一个新的作品，从此种角度来看，将其认定为侵权行为还需要进一步的研究，是否符合合理使用的范围，需要进一步的检验。其次是短视频当中出现的饭制剧，此种类型的属于对原有作品进行二次创作的短视频，基本上是出于影视上明星的粉丝针对明星演绎过的相关作品，通过剪辑的手法而重新的拼接编排，甚至加上新的音乐以及台词而形成的短视频作品。此类短视频依旧是需要与他人分享，但是相比较于上一种简单的混剪视频来说，此种形式并不具有明确的营利以及并不具有非常广泛的传播性，粉丝所制作的短视频，往往只针对明星的粉丝来说范围有限，通常也不呈现出盈利性。但是对于此类的短视频的制作以及传播过程中是否符合著权法当中所规定的个人范畴依旧需要研究讨论。最后是针对游戏视频进行的短视频二次创作，游戏视频与上述两类视频不同的地方在于游戏，视频往往是通过创作者的录制而形成的短视频原材料，与上述两种视频不同的地方在于原素材的保存，通常不是从别处而获取的视频素材，原视频通常具有瞬时性和不可逆的特点。二次创作短视频的创作人，将游戏视频进行录制，而后进行相应的剪辑拼接以及加上自己的解说和具有高效性的配乐而形成了新的短视频作品，此类短视频是否会阻碍原有游戏的商业力，对原有游戏产生巨大的影响，是否会对原有游戏产生一定的侵权需要进行讨论。（二）戏仿类短视频合理应用产生的问题对于戏仿类短视频具有对原视频的批判性质，代表着二次短视频创作的创作者，一定的思想表达。但是戏仿类短视频具有的特点依旧具有广泛的传播性与盈利性。我国著作权法第22条中，虽然规定了对于评论为目的引用可以认定为合理使用，但是针对如何评论，怎样的评论才属于著作权法二十二条当中的评论并没有司法解释予以明确。戏仿类短视频的创作在一定程度上对于原有影片造成的影响，首先是针对原有影片的视频连贯性进行了破坏，二次创作的短视频创作者可以利用视频剪辑的拼接而形成了另一种风格的视频表达，破坏了在原有影视视频素材的统一性，破坏了作品的完整。对于进行全新表达以及具有批判性的视频剪辑内容是否会占领原有影片在公共视野的原有影响力。戏仿类短视频是否会替代原有视频素材，影响在大众间的正常作用，与原有视频形成强烈的竞争关系。（三）融梗类短视频合理应用产生的问题针对融梗类短视频，需要在二次短视频创作当中加入现代流行的梗来获取网民的关注，提升视频的热度。著作权法当中并没有对原有视频创作者的思想进行限制，对于二次创作短视频的创作者来说，可以借鉴原有视频创作者的思想，但是不能因为加入了全新的梗，借此贬低原有作品的思想表达内容，以及降低原有视频在社会当中已经产生的影响力度，而且对于原视频的创作不能抄袭原有作品的表达方式，不能够完全的复制原有素材。融梗类短视频通常对于原有视频素材的剪辑和拼接程度较低，因此对于在融梗类短视频的思想表达以及创作手法上的认定是否符合侵权的相关构成要件以及能否将其适用于合理使用的制度范围内，需要考量。四、二次创作短视频合理使用条款的适用合理使用的认定是一直难以解决，合理使用的相关概念以及法律规定并不能解决国内现在的短视频涌喷的问题。对于国内的情况需要充分的借鉴国外的法治经验以及国内的实际进行综合的认定考量。（一）“合理使用”制度的立法设计合理使用本身是对于二次短视频创作者进行合理视频创作的法律渠道，同时也是这些创作者对抗原作品著作权者的抗辩理由。在我国2020年新修订的《著作权法》当中，对于原本针对合理使用的法律条款，从以往的封闭式列举转换成了具有一定原则性的法律规定，这在一定程度上给予了司法实践当中法官的自由裁量权力。这也在侧面的体现出了著作权法对于二次创作的短视频进行的法律调整。著作权法本身的调整目的是为了保护原生的作品权利，对于利用原生作品进行复制摘抄等相关的行为予以禁止。但是随着时代的发展，此类严格的意义并不适用于现代的著作权的调整。对此合理使用的产生，不仅是对原有作品的权利保护，同时也在一定程度上限制了对于原生作品的著作权，人的权利滥用程度。文化的发展是时代的经验所产生的结果，对于二次视频的短视频操作正是时代发展下文化的变化而产生的社会产物。但是虽然对于原生作品的相关权益保护具有一定的放松，也不意味着二次视频的短视频创作者可以无限制的利用原声作品的素材，不断的调整原声作品，与二次短视频创作之间的利益平衡是现代法律调整所要追寻的最终目标。同时对于创作人来说，针对原有的视频素材进行，具有自身独特思想表达的评判性的因素加入，在一定程度上也是保护了公民对于语言表达的自由权利。合理使用制度的存在，使公民的基本权利在一定程度上得到了保护，但是与原生作品本身具有的相关著作权权益来说，需要不断的研究和探索他们之间的平衡关系。（二）网络短视频合理使用的判断标准合理使用制度的认定判断需要通过法律予以明确。现在较为统一的立法模式分为三种，分别为开放式、封闭式和半开放式。在网络短视频的时代下对于合理使用立法研究具有重要的意义。对于开放式的立法标准，主要是通过原则性的规定与概括式的立法，给短视频创作者一个大致的法律框架，让其了解自身的法律行为的同时也能够使二次创作的短视频内容得到其应有的合法性质。对于封闭式的立法标准，往往采用的是穷尽式的列举方式。利用法律条文明确的将合理使用的具体内容予以明确的约定，此种方式是较为保守和严谨的立法态度。但是对于我国国内的短视频行业来说并不能解决短视频合理使用问题。对于半开放式的立法标准，其对于合理使用规则介于开放式与封闭式在合理使用程度的中间位置。通过对合理使用情形的明确列举，同时也加入了一定的扩展空间。既给予了裁判法官裁判的束缚，同时也在成一定程度上让其拥有自由裁量权力。三种认定合理使用的判断方式都具有其优势与劣势，立法者不仅需要保护原作品的著作权力，同时也应当激励二次短视频创作者对于作品的创作。“著作权法草案一审稿”曾规定“著作权滥用条款”，这侧面反映了著作权滥用行为在实践中真切地存在着，并函需得到法律的规制与回应。但是，学界当前对著作权领域是否存在滥用行为这样的基础性问题尚未达成一致，很大一部分观点认为著作权领域基本不存在或很少存在滥用行为。事实并非如此，其中最典型的莫过于软件业某巨头公司，利用著作权法赋予其的优势地位，实施搭售捆绑相关产品和服务、拒绝披露某些关键信息，从而限制其竞争者开发有关兼容性软件等滥用行为。其在韩国、美国、欧盟、我国台湾地区等多地都面临反垄断诉讼。在现实中，由于经济利益的关系，著作权人往往是商业组织。他们可以斥巨资收购，或通过合同约定来取得著作权。并且他们还可能具有“游说立法”的能力。2021年4月9日，多家行业协会、视频平台以及影视公司共同发布《联合声明》，生动体现了当前影视公司对舆论的掌控能力。公众作为用户，难免力量分散，缺乏强有力的舆论代表。此种现状不利于用户参与立法博弈。因此，司法机关在个案的利益裁判中，有必要发挥更大的作用。田村善之曾提出:“著作权限制的一般性条款之真正意义就在于，将著作权限制的具体化任务从立法转移到司法。”作品的创作和传播是一个循环的过程，作品的产生是建立在社会资源之上的，作品形成的同时也注定其应让渡部分权利去满足社会公益的需要。如果禁止短视频创作中的借鉴行为，则原作品很容易构成对其市场的垄断，压缩短视频的生存空间，不利于新兴作品的创作和传播。五、二次创作短视频合理使用规则的构想面对现在已经大面积普及的短视频，解决二次创作短视频的合理审规则问题是现阶段迫切需要解决的难题。通过国内针对短视频实际的治理情况以及规则制定情况提出了建议。（一）结合要素特征进行“适当性”判断在判断引用影视电影作品的画面数量是否“适当”时，不能简单只看画面帧数，而应对所引用部分先通过拆解判断是否属于作品核心表达。所引用核心表达，且使得观众产生了与原作相同或类似的观影体验。此种情形不属于合理使用。但是，若引用部分不构成核心表达，也即并未产生原作替代效果。对“适当”的判断，可以考虑以下视角:第一、画面引用数量在原作品和新作品中的占比大小；第二、引用片段是否只是属于辅助、说明、从属的地位；第三、原作品的市场是否受新作品的使用行为影响而有所受损，或者潜在的市场有所受损。笔者认为在判断过程中，需格外注意引用的数量，并且仔细审核是否对原作市场造成损害。以“大聪说电影”对张艺谋电影《悬崖之上》的评析型短视频为例，试用上述思路分析如下：其引用的画面元素多为电影宣传片中画面，并且在选取画面时避开了会直接让观众知晓剧情的部分，属于非实质性引用。在数量上，画面占原作品比例不到5%。由于up主引用片段主要是为例解说张艺谋导演的拍摄功底，选取画面在新作品中仅起到视觉欣赏效果，用来辅助证明up主的观点。观众看完其短视频，仅仅了解到张艺谋导演对于影视作品拍摄的功底深厚等信息，并不会了解到电影剧情。甚至会因为产生兴趣而去电影院观看该电影。从市场影响因素看，并不会造成对原作品的市场侵害，属于合理使用。关于被使用作品的“量”，很多国家对此己经通过引用字数、播放的长度、复制的量数等作出了清晰的数字界定：印刷字符之类不超过一万个符合、不超过400个数量的单词、诗词作品等要求不超过40行或25%等等。我们国家可针对性出台相关量化细则标准以规范引用行为。除此之外，也可借鉴“微量使用规则”，这种标准是一般观众的感受标准，侧重考察观众的观影体验是否受被引用部分所影响，若这种影响较小，则构成微量使用。（二）确立转换性使用规则制度转换性使用规则对于我国对于二次创作的短视频内容的合理使用问题具有良好的改善意义，可以有效的帮助解决短视频的合理使用问题。针对三步检验法当中的局限性，转换性使用规则可以有效的弥补三步检验法当中的第一步的限制。在我国很多实际的判例当中，很多的法官已经利用了转换性使用规则的内容，但是因为没有明确的规定，在全国的案件审判过程中并没有形成统一的共识，因此也产生了同案不同判的实际结果。因此基于我国现在短视频发展的社会情况来看，在充足的保护原视频著作权人的利益的同时，要鼓励二次短视频创作者的创作创新能力。通过明确转换性使用规则，将相关的概念以及适用范围得到更加清晰的表达，对于相关的合理适用标准进行有效的明确。同样应当通过立法的形式，将转换性使用规则的相应理论加入到司法审判的解释当中，帮助二次创作短视频创作人进行自由的创作发挥，同时有效的保护原著作权人的着作权权益，促进短视频行业的蓬勃发展。（三）对于兜底条款的解释适用所谓兜底条款，有着开放性与空泛的、不确定的特征，它是一种立法者的价值倾向。因此，其内容还需要加以填补。在具体司法实践中，应选择并依据同同体系内，某个价值判断为个案裁决提供合理化论证。为了防止法官向一般条款的逃逸，对于其解释适用采取十分谨慎之态度。适用一般条款应当穷尽列举式法律规定以及相关解释。我国《著作权法》目前罗列出的12中特殊情形，均旨在平衡著作权人与各种具象化的公共利益。作品的创作，免不了对己有的材料、作品进行归纳、整合等。二次创作既是一个创造性输出的过独创表达程，也是一个将公共领域的养料输入自身作品的过程。短视频创作性需求，也会包含社会公众利益的成分。因为创作性的需求是新作品产生的根本动力，更有助于社会文化的发展和繁荣。笔者认为从表达自由的角度来看，上文中提到的“转换型短视频”这种使用方式可以考虑纳入兜底条款。例如有一类使用方式可称之为“作为历史性的说明”，此类使用方式下，创作者对于他人作品的片段使用，主要目的是作为故事的时代背景说明，这种使用并未专门再现原作的全部内容。使用时更多是作为辅助性背景，不存在替代原作，损害原作市场价值的后果。笔者认为这种使用方式存在公益价值。还有一种为了唤起某一个年龄段观众的某些集体回忆，或者为了逗趣、拉近观众与视频制作者的距离的使用方式也具有公益性。比如，庄重严肃的政府机关等官方媒体采用一种人们喜爱的亲民方式制作相关宣传片，就能产生更好的宣传效果。例如在上海警方官博发布的“真人魂斗罗版“警察工作短视频中，巧妙借助“魂斗罗”角色设定和故事情节作为讲述警察故事的素材。将警察守护平安的工作场景采用“游戏升级”的模式展现给群众。短视频迅速引发关注，获得了超出预期的宣传效果。需要注意的是，符合了公益性的目的前提下，仍需要考察引用的适当性和“两不原则”之规定，才能认定其为合理使用。除此之外，运用指导性案例，以裁判要点的形式统一有效地进行说明，指导相关条款的具体适用，引导法院参照审理类似案件，是一种更符合我国当前司法实践的做法。结论随着时代的进步和网络的普及应用，越来越多的人们喜爱用移动终端设备观看短视频内容。巨大的市场份额，吸引着大量的短视频创作者