破产法上破产管理人制度的立法思考

破产法上破产管理人制度的立法思考

2006年修订的《中华人民共和国企业破产法》确立了管理人的中心主义，建立了破产管理的营销机制，这是中国破产法在管理人制度上实现规范化、商业化的一项重大制度创新。从2007年6月1日新破产法实施以来,至今已3年有余。经过破产实践的检验,我国破产管理人制度在理论研究和司法实践中存在的某些不足已经初露端倪,应当引起足够关注并尽快加以完善。一、破产管理人制度破产管理人制度在破产法立法中的重要性和破产管理人在破产程序中的中心地位,使破产管理人制度成为破产法理论研究的重点之一。从2007年新破产法实施至今,国内对破产管理人制度的研究取得了不少成果。(一)对破产管理人的监督我国国内从事破产管理人制度研究的主要是法律界人士,他们在研究中主要提出以下观点:明确了管理人在破产程序中的中心地位;提出破产管理人的选任方式(王欣新2010);明确了破产管理人的职责(王欣新,郭丁铭2010);论及破产管理人的报酬及标准(邱维焱2009);提出了对破产管理人的监督(汪来喜2009)。有少数学者论及以下问题:建立破产临时接管人制度(刘伟光2007);实现破产管理人的职业化(黄锡生2004);健全破产管理人的法律责任(付翠英2008);建立独立的破产管理人监管机构(霍侃2007,李曙光2010)。(二)破产管理人制度的司法解释采用了现状由于《企业破产法》对破产管理人制度的规定过于笼统,破产管理人制度在具体破产案件中可操作性较差,法院的自由裁量范围太大,易于造成执行尺度上的不统一。因此,最高人民法院在2007年4月4日通过了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释,将理论研究的成果在司法解释中予以固化,暂时解决了破产管理人制度实施中的两个关键问题。但对于实践中破产管理人制度存在的其他重要问题,在实践上仍然处于没有统一规则可供遵循的混乱状态,立法和司法解释尚没有做出应有的回应,法院的自由裁量权充斥其间。二、破产管理人制度的评价渠道不畅对破产管理人制度的研究尽管在理论和实践中都取得了大量的成果,但前述研究成果和司法解释对破产管理人制度中存在的一些缺陷尚未展开深入研究,在有些方面仍然存在研究上的空白,对实践中出现的问题没有引起足够关注:一是在有些方面尚待进一步深入研究。如对破产管理人的任职资格,《企业破产法》及司法解释规定不合理,理论研究虽然论及破产管理人的职业化问题,但就破产管理人职业资格考试和职业执照制度并未深入探讨;在指定破产管理人时,理论和立法对指定是否公平都没有建立起相应的评价机制;破产管理人可以是个人,也可以是法人,对于法人管理人如何承担民事责任和刑事责任欠缺深入研究。二是在某些方面存在研究的空白。如破产法将破产清算、破产和解、破产重整都纳入到破产程序中,而将破产管理人在三个程序中不加区分地统称“管理人”,称谓不科学。对破产清算、破产和解、破产重整三个程序中破产管理人资质能力的要求没有区别层次,不能适应重整程序的需求。法院对破产管理人的指定、对破产管理人报酬的决定、对破产管理人的监督等环节存在权力寻租的空间,如何阻止“管理人中心主义”演变成“法院中心主义”需要尽早采取防范措施。等等。前述研究上的空白需要填补,并通过理论研究推动立法层面的回应。三是研究视野不开阔。首先,破产管理人制度的设计主要从破产清算程序角度作出规定,对如何实现“债权人”之间公平受偿关注较多,而对破产管理人在企业拯救中的地位、职责、资质能力研究不足,对破产管理人企业拯的救角色定位和实现全社会范围内的公平的价值规定不详。其次,破产管理人制度虽属于法律制度,但破产管理人肩负的拯救或清算职能使管理人制度研究的触角不得不扩展到管理学、财务学、会计学等学科领域,而对破产管理人制度的现有研究几乎全部囿于法学的视野,研究深度和广度都远远不够。此外,现有的研究主要是在法学视域内研究破产法规则和破产管理人制度,没有将破产管理人制度上升到构建市场经济体系层面认识其在经济制度中的重要性和必要性。三、破产管理人制度的应然设计破产法律制度是规范企业拯救和企业退出机制的重要法律制度,是市场经济建立和成熟的标志之一。我国2006年破产法属于拯救主义破产法,通过设置破产和解和破产重整程序,试图挽救处于财务困境中的企业,减少由于企业破产清算造成的资源浪费、失业增加、社会动荡等消极因素,在社会整体层面实现效率和公平,促进社会的和谐稳定;破产清算程序通过将债权人、债务人、雇员和管理层的利益纳入一种规范的制度,使无法拯救的企业平稳退出市场,力求从微观上在利益相关者之间实现公平,减弱因企业退出市场产生的振荡。因此,无论是企业拯救还是破产清算,破产管理人制度都是破产程序的中心环节,是破产法得以贯彻执行的“人的因素”。虽然2006年《企业破产法》引入国际上通行的破产管理人制度是一大创新,但由于在理论上对管理人制度研究得不充分,破产法立法在制度设计上存在缺陷,导致现有立法和司法解释难以满足破产实践的需要。首先,现有研究成果大多仅对破产管理人制度的一般性、原则性问题进行研究,破产管理人制度没有与破产程序紧密结合,立法和司法解释欠缺可操作性。如破产管理人在破产清算程序与重整程序中在资质、任职能力上是否应当有所区别?是否应当规定重整管理人的特殊资质?破产清算程序、和解程序、重整程序的管理人在权利义务方面有哪些不同?欠缺这些层面的研究或具体规定,就无法应对破产实践的需要。其次,由法院从列入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、清算事务所中指定管理人,仅是为了满足处理具体破产案件个案的实际需要,无法顾及破产管理人队伍的专业化、市场化发展,无法进行必要的行政管理。再次,制度设计不科学,立法不完善导致制度供给不足,使“管理人中心主义”演变成了“法院中心主义”,法院权力极度膨胀,又缺乏必要的监督,为腐败的产生提供了制度性温床。破产管理人制度是我国破产法立法的难点,也是破产法实施的关键点。立法上,在破产管理人制度上存在的争议是导致新破产法推迟至2006年出台的原因之一;司法实践中,破产管理人选任、报酬确定、执业监督、行业发展等环节都制约着破产法执行的程度和水平。可以说,破产管理人制度对于破产管理人行业、注册会计师行业和律师行业等市场中介机构的发育完善,对于破产法律制度的良性运行,对于降低社会成本,对于维护社会的和谐稳定,都具有重大的实践意义。面对新法实施以来遭遇到的制度性尴尬和操作性难题,法学理论界和实务界亟待从理论和实践两个层面深入研究,为破解破产管理人制度的难题和实践困境提供实证根据和法理依据,以推动破产法的深入实施,并在破产实践中不断进行理论创新和制度完善。四、在研究破产管理方面，应考虑一些重要问题(一)破产管理人的选任制度尚需加强什么人能够被选任破产管理人呢?现行破产法规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构以及该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任,司法解释进一步将社会中介机构以及该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员划分为社会中介机构管理人和个人管理人。而现行企业破产法和司法解释对破产管理人选任范围的划定存在以下不足之处:首先,对破产管理人队伍建设欠缺长远的制度安排。现行立法对管理人资质并没有给予直接规定,实际上是援引了《律师法》、《注册会计师法》对律师和注册会计师取得执业资格条件的规定。这种做法虽然有利于在短期内组建中国破产管理人队伍,尽快适应从清算组过渡到破产管理人的现实需要,但从对破产管理人专业化发展的角度而言,破产管理人职业队伍建设应该摆脱这种权宜之计,尽快通过长远规划做出制度安排。因为破产管理人需要的专业知识并非仅仅具备律师执业资格或会计师执业资格为已足,而往往需要法律、财务、会计、审计、人力资源管理、企业管理等多学科的专业知识,律师或注册会计师等单一学科领域的执业人员难以胜任破产管理人的职位。其次,破产程序分为破产清算、破产和解、破产重整三种程序,三种程序对管理人专业素质的要求存在差异,但现行立法对在三种程序中的破产管理人未进行任何资质上的区分。再次,破产管理人专业化、规范化、市场化是破产管理人选任制度发挥作用的基础,现行立法和司法解释均未顾及破产管理人队伍的培育问题;在无产可破情况下,通过向破产管理人给付报酬吸引管理人参与破产管理的市场机制失灵,这就需要建立相应的政府干预制度予以补充。因此,规划破产管理人职业队伍建设需要思考以下问题:第一,我国是否应当建立破产管理人职业资格考试制度和破产管理人执业执照制度,统一规范破产管理人职业准入标准?第二,针对破产清算、破产和解、破产重整三种程序对管理人专业素质要求存在的差异,是否需要建立破产管理人资质分级制度,能否模仿证券从业资格考试对获得资格的人员进行分级?第三,对无产可破企业破产、特殊类型企业破产等特殊情形,究竟是建立类似于法律援助制度强制破产管理人提供服务,还是建立官方破产接管人制度,或者是建立破产管理人执业基金制度?这些都是值得进行深入研究的问题。(二)破产管理人的选任随意性破产管理人应当如何选任产生?我国2006年破产法制定过程中,关于破产管理人的法律地位主要有两种观点,即“法定机构说”和“债权人代表说”。法定机构说认为破产管理人在破产程序中并不代表某一特定利害关系人的利益,而是独立依照破产法上的规定履行职责,因此这种观点主张破产管理人应当由法院选任并受法院监督。持有该观点的学者主要有王卫国、李永军和邹海林教授。债权人代表说认为,在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表,不是一个中立的第三方,而仅仅是债权人利益的总代表,它是破产法“债权人利益处分保护”原则的主要体现者,破产管理人应更加倾向于债权人的利益,以维持在破产清算过程中债权人、债务人利益博弈的一种平衡关系,实现破产过程中的债权人利益的最大化。这种观点主张破产管理人应当由债权人会议选任。持这种观点的学者以王欣新和李曙光教授为代表。我国2006年破产法采用了法定机构说,对于破产管理人的选任采用了法院指定的模式。《破产法》第13条规定,“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人”;第22条规定,“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”;第23条规定,“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问”。破产管理人被定位为依照破产法产生的法定机构,具有独立的法律地位,负有法定职责,享有相应的权利和承担相应的义务,由法院指定产生,对法院负责,受法院监督。显然,2006年破产法采用了法院指定与债权人申清更换相结合的管理人中心主义模式,力求实现债权人、债务人和整个社会利益的综合平衡。但是,由法院指定破产管理人存在三个弊端:第一,指定破产管理人缺乏公平竞争机制和科学性;最高人民法院《关于审理破产案件指定管理人的规定》中,规定了随机指定、竞争指定和推荐指定三种模式,其中希望重点推行的是按照管理人名册所列名单以轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。这种做法表面看似公平,实际上排除了不同的破产管理人凭实力竞争的合理性,将机会的获取完全归于运气,不利于破产管理人队伍的发展;同时,随机选任破产管理人的方式难以在破产管理人的能力与破产企业的需要之间建立起来匹配关系,特殊的破产案件往往需要具有特殊专业知识和执业经验的破产管理人,但被随机选中的破产管理人未必具备相应的专业知识和执业经验,从而产生破产管理人无力胜任破产管理工作的情况,造成破产案件处置效率低下和人力物力财力的浪费。第二,当事人自治理念在破产管理人选任的初始环节没有体现:随机选取破产管理人的方式没有考虑债务人、债权人的利益诉求,用形式的公平掩盖了实质上的不公平;赋予债权人更换破产管理人的申请权无法弥补选任环节的不足。第三,忽略了类似美国1898年破产法由法院指定托管人而形成破产圈子的弊端和教训:立法赋予法院破产管理人名册的编制权、对破产管理人的指定权、对破产管理人报酬的决定权、对破产管理人的监督权、对破产事务的裁决权等权力,使“管理人中心主义”演变成了“法院中心主义”,破产管理人对法官意见的关注往往会超过对破产各方利益的关注,容易形成破产圈子产生腐败;此外,破产法将本应是法律执行机关的法院演变成了规则的制定者1(主要指司法解释)和实施人,造成法院既是裁判员又做运动员的情态,为法官权力寻租留下了太大的空间。因此,在破产管理人选任的方法上如何引进竞争机制以增强选任的科学性、如何扩大债权人在破产管理人选任方面的参与权、如何通过制度创新防范中国形成“破产圈子”而滋生腐败,都成为值得关注的重要问题。(三)债权人委员会和法院的监督职能相分离破产管理人履行职责需要有完善的监督制度,监督机制是保障破产管理人审慎、勤勉地依法履行职责的安全网。现行立法虽然规定了债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督权,但债权人会议并非常设机构,难以发挥日常监督职能;而债权人委员会虽然是常设机构,由于债权人委员会成员来源于债权人,不能因履行监督职责而获取报酬,债权人委员会成员不得不为个人生计而“脱岗”,常设机构如同“虚设”,对管理人的监督职能虚置,监督效果较差。法院虽然应当是肩负监督破产管理人职责的最重要一方,但法院作为破产管理人的选任人、破产事项的裁决者,由于其过度参与具体事务,难以站在超然的地位实现自身的监督职能,甚至因结成“破产圈子”而与破产管理人成为利益共同体。因此,如何发挥法院对破产程序中重大程序性问题的审查监督作用、如何建立破产管理人自律组织、是否需要剥离法院对破产案件的管理职能,都是破产法建立健全对破产管理人的监督制度应当关注的一些问题。(四)有利于立法的机关设置破产管理部门破产法自2007年6月1日实施后,就直接面临2008年全球性经济危机。由于受美国金融危机的影响,我国企业在2008年也受到了巨大冲击,全年退出市场的企业多达78万家。其中有38万家以注销方式退出市场,40万家以吊销营业执照方式退出市场,而当年法院立案受理的破产案件只有3139起。由于各种原因,这些退出市场的企业有相当一部分应当进入破产程序却被拒于法院大门之外,破产法并没有能够发挥预期的作用。造成这种现状的原因是多方面的,“破产法实施效果不理想的主因,是缺乏一个配套的政府主管机构”。就目前的立法格局而言,工商行政管理机关仅负责公司的注册登记、变更、注销事务,以及行使罚款、责令停业整顿、吊销企业营业执照等行政处罚权,并不管理被吊销营业执照或被注销的企业是否应当进入破产程序的事务;人民法院虽然负责受理破产案件,但只能被动受理破产申请,不适宜也没有能力系统管理破产案件;人民法院虽然享有破产管理人名册的编制权、对破产管理人的指定权、对破产管理人报酬的决权、对破产管理人的监督权等实际的管理权,但其合理性和公正性备受质疑,且无力担负破产管理人行业管理、任职资格考核、业务能力培训等职能。此外,破产制度是市场经济制度的重要组成部分,企业破产案件与社会经济发展和社会安定密切相关,破产法的实施事关全局,客观上需要建立一个统一的管理部门进行统筹。从英、美、澳大利亚、加拿大等国家的管理经验看,设立专门的破产管理机构在全国范围内对破产案件、破产管理人职业群体进行行政管理,对破产法实施状况进行监控,对破产法实施数据和有关信息进行汇集,有利于及时总结破产实践中的经验教训,并能够有效推动破产法的实施和改进。如加拿大设立有破产管理署,澳大利亚设立了证券与投资委员会,英国设立了破产服务局,美国设立了联邦破产托管人。这些机构除管理破产事务外,一个重要的职责就是负责监管破产管理人协会和破产管理人,负责破产管理人的注册、年审、培训、处罚等事务。中国有必要设立破产管理局(或称为破产管理署),由其承担对破产管理人和破产事务进行行业管理和业务监督的行政管理职能,监管破产案件的具体流程和破产管理人行为的合理性,并为社会或破产法院提供咨询服务。通过该行政机关的设置,将目前立法赋予破产法院的行政管理职能从法院体系中分离出来,塑造破产法院超然、中立的裁判者地位。(五)破产管理人制度中的操作兴起我国2006年企业破产法采用了破产拯救与破产清算并存的破产法理念,规定了重整程序、和解程序和破产清算程序,并将重整(破产法第八章)放在和解(破产法第九章)、破产清算(第十章)之前,突出了破产拯救优先的理念。重整制度的设立,一方面给具备破产原因的企业带来了福音,这些企业可以通过重整摆脱困境、恢复生机,避免其经营价值的落空;另一方面,对有挽救希望的企业,通过重整避免清算,可以保留企业职工的就业机会,使职工不因大量失业而引起社会震荡,有利于和谐社会的持续发展。在重